Telekommunikationsrecht

Transkript

1 290 CR 5/2013 CR Telekommunikationsrecht Thorsten Culmsee/Joachim Dorschel s als Nebenpflicht - Treuepflichten bei der Bereitstellung von -Accounts Folgeüberlegungen zu OLG Dresden, Beschl. v W 961/12, CR 2013,195 Ein Unternehmen, das einem Vertragspartner einen E- Mail-Account zur Verfügung stellt, ist rechtlich wie ein -Provider zu behandeln. Diese weit verbreitete Literaturmeinung hat mit einem viel beachteten Beschluss des OLG Dresden obergerichtlichen Rückenwind bekommen. Das Gericht hält in einem solchen Fall das Unternehmen für verpflichtet, die während der Vertragslaufzeit aufgelaufenen Fl-Mails so lange zur Verfügung zu halten, wie der Vertragspartner hieran potentielles Interesse hat. Unterlässt es dies, kann es sich schadensersatzpflichtig machen (I.). Nach Ansicht der Verfasser geht diese nachvertragliche Treuepflicht zu weit, wenn -Accounts nur als Mittel zu Erfüllung der eigentlichen vertraglichen Hauptleistungspflicht dienen (IL). Für die Praxis zeigt die Entscheidung gleichwohl, wie wichtig eine konsequente Regelung des Umgangs mit privaten s im Unternehmen ist (HL). I. Die untypische Konstellation vor dem OLG Dresden 1. Sachverhalt Ein Fahrradkurierdienst schloss mit einem selbständigen Fahrradkurier einen Rahmenvertrag. Der Fahrradkurier sollte nach eigenem Ermessen Kurieraufträge annehmen können, welche der Fahrradkurierdienst gegenüber den Kunden abrechnete. Für jede Kurierfahrt erhielt der Kurierdienst eine Provision, die sich anhand des dem Kunden in Rechnung gestellten Betrages errechnete. Für die Annahme und Verwaltung der Aufträge stellte das Kurierunternehmen dem Fahrradkurier ein Smartphone nebst -Account zur Verfügung. Nach Beendigung des Transportvertrages löschte das Kurierunternehmen den -Account und die dort abgelegten Daten, nachdem es - wie das Unternehmen behauptete - mehrfach den Fahrradkurier aufgefordert hatte, sich wegen des -Accounts mit ihm in Verbindung zu setzen. 2. Ansatz des OLG Dresden Das OLG Dresden, welches den Fall in einem PKH-Verfahren nur summarisch zu prüfen hatte, hielt einen Schadensersatzanspruch des Fahrradkuriers für möglich. Werde im Rahmen eines Vertragsverhältnisses von einem Vertragspartner für den anderen ein -Account angelegt, auf dem dieser auch private Mails speichere, bestehe eine vertragliche Nebenpflicht, von einer Löschung des Accounts nach Beendigung des Vertragsjoachim Dorschel ist Partner, Thorsten Culmsee ist Rechtsanwalt bei der Kanzlei Bartsch Rechtsanwälte. Verhältnisses solange abzusehen, bis klar ist, dass die andere Partei an den auf dem Account abgelegten Daten keine Verwendung mehr hat. Verletze der Vertragspartner diese Pflicht, mache er sich nach 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig. Die Entscheidung hat, obgleich es sich nur um einen Beschluss in einem PKH-Verfahren handelt, in der Öffentlichkeit einige Beachtung gefunden. 1 II. Vertragliche Nebenpflichten in Bezug auf s Nach wohl herrschender Ansicht treffen Anbieter von internetgestützten Diensten Obhutspflichten in Bezug auf die Anwendungsdaten ihrer Nutzer. 2 Dies gilt insbesondere auch für die nach Vertragsende auf den Systemen des Anbieters noch vorhandenen Daten, 3 und zwar für Outsourcing- und SaaS-Anbieter, wie auch für einfache -Provider. 4 Der herrschenden Meinung ist beizupflichten, wenn die Bereitstellung von Anwendungen und Ressourcen im Internet im Vertragsverhältnis zum Nutzer Hauptleistungspflicht sind: Die Bereitstellung eines - Accounts folgt bei Entgeltlichkeit der Leistung mietvertraglichen Regeln, 5 bei Unentgeltlichkeit handelt es sich um Leihe. 6 Dem Mietvertrag sind nachvertragliche Obhutspflichten in Bezug auf das Eigentum des Mieters immanent. 7 Lässt der Mieter einer Wohnung nach Ende der Mietzeit Gegenstände in der Wohnung zurück, darf der Vermieter diese zunächst nicht vernichten, sondern muss sie aufbewahren und den Mieter zur Abholung auffordern. 8 Es handelt sich hier um eine Nebenpflicht aus dem Mietvertrag, deren Verletzung zum Schadensersatz verpflichtet. 9 Eine Pflicht, gespeicherte s herauszugeben, ergibt sich aus 539 Abs. 2 BGB analog. 10 Die mietvertragsrechtliche Einordnung von Provider- Verträgen setzt jedoch voraus, dass das Leistungsverhältnis dem Leitbild des Mietvertrages entspricht, die Hauptleistungspflicht des Anbieters also in der Bereit- Vgl. etwa n-darf-mails-von-ex-mitarbeiter-nicbt-ungefragt-laeschen html. Gennen/Laue in Redcker, I landbuch IT-Verträge, 1.17, Rz Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, 4. Aufl. 2009, Teil M Rz. 80; Grützmacher, ITRB 2004,260. Spindler, CR 2004,203 (210). Aiier-Reinsdorff in Aucr-Reinsdorff/Conrad, Bcck'sches Mandats Handbuch IT-Recht, 2011, 20 Rz. 62. PahnddWeidenkaff, BGB, 72. Aufl. 2013, Einf. v. 535 Rz. 17. Ernst in MünchKomm/BGB, 6. Aufl. 2012, 280 Rz BGH, VersR 1971, 765; Streyl in Sehmidt-Futterer, MictR, 10. Aufl. 2011, 546 Rz. 59. Streyl in Schmidt-Futterer, MictR, 10. Aufl. 2011, 546 Rz. 59. Gennen/Laue in Redeker, Handbuch IT-Verträge, 1.17, Rz. 116, Rz. 301; Grützmacher, ITRB 2004, 260.

2 CR 5/2013 Culmsee/Dorscbel 291 Stellung der Anwendung und der Speicherressourcen besteht. Der BGH stellte in seiner ASP-Entscheidung darauf ab, dass Gewährung der Onlinenutzung von Software für eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt" der vertraglichen Pflichten steht. 11 1, s in Werkvertragsverhältnissen Erfolgt die Bereitstellung eines -Accounts nur zu dem Zweck, die Leistungserbringung in einem anderen Vertragsverhältnis zu erleichtern, wird man, entgegen der Rechtsbehauptung des Antragstellers in dem Verfahren vor dem OLG Dresden, keine isolierte miet- oder leihvertragsrechtliche Leistungsbeziehung annehmen können. a) Vertragliche Obliegenheit Der im Falle des OLG Dresden maßgebliche Vertrag war ein Rahmenvertrag über Transportleistungen. Die einzelnen Kurieraufträge waren Frachtverträge gem. 407 HGB, die nach "werkvertragsrecht zu beurteilen sind. 12 Die Bereitstellung eines -Accounts diente in diesem Zusammenhang lediglich der Leistungserbringung, also der Abwicklung von Transportaufträgen, indem sie die Annahme und Koordination der einzelnen Kurierfahrten erleichterte. Es handelt sich rechtlich daher um eine Beistellung des Auftraggebers i.s.v. 642 BGB, nicht aber um eine eigenständige vertragliche Leistungspflicht. Man wird den Parteien in einem solchen Fall auch nicht unterstellen können, dem Werkunternehmer (hier: dem Fahrradkurier) einen klagbaren Anspruch auf Bereitstellung eines -Accounts geben zu wollen. Die Bereitstellung eines -Accounts ist somit eine reine Obliegenheit des Bestellers. 13 Schadensersatzansprüche nach 280 Abs. 1 BGB sind bei bloßen Obliegenheitsverletzungen ausgeschlossen. 14 b) Kein schutzwürdiges Vertrauen Eine Aufbewahrungspflicht folgt auch nicht aus 242 BGB. Eine solche Aufbewahrungspflicht setzt voraus, dass der Werkunternehmer nach Treu und Glauben darauf vertrauen durfte, auf die während der Vertragslaufzeit gespeicherten s auch noch nach Vertragsende zugreifen zu können. 15 Völlig unabhängig davon, ob derjenige, der einen -Account bereitstellt, dessen private Nutzung gestattet oder duldet, handelt es sich bei diesem um eine zweckgebundenes Mittel, um dem Schuldner die Erfüllung seiner Hauptleistungspflicht zu ermöglichen oder zu erleichtern. Diese Zweckbindung steht einem für die Anwendung des 242 BGB erforderlichen Vertrauenstatbestand aber gerade entgegen. Der Werkunternehmer weiß, dass ihm ein für die Dauer des Vertragsverhältnisses zur Verfügung gestellter - Account eben nur für die Dauer des Vertragsverhältnisses zur Verfügung steht. Der Werkunternehmer ist auch nicht schutzbedürftig. Es ist ihm unbenommen, seine private Kommunikation über einen privaten -Dienst abzuwickeln. Es be- 11 BGH v XU ZR 120/04, CR 2007, 75 m. Anm. Lejeune. 12 Merkt in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 35. Aufl. 2012, 407 HGB Rz. 12 m.w.n. 13 Vgl.auchBGHv VIlZR206/06,NJW2009,582(583 f.); Busche in MünchKomm/BGß, 6. Aufl. 2012, 642 Rz Ernst in MünchKomm/BGB, 6. Aufl Rz Zur nachvertraglichen Vertrauenshaftung vgl. BGH, NJW sowie die Beispiele bei Jauemig, BGB, 14. Aufl Rz. 31. steht keine Notwendigkeit, hierfür die Dienste des Auftraggebers zu nutzen. Soweit sich in auftragsbezogenen s Informationen befinden, die der Werkunternehmer für die Durchführung des Vertrages oder dessen Abrechnung benötigt, so hat er, wie das OLG Dresden richtig feststellt, einen Auskunftsanspruch. 2. s in Arbeitsverhältnissen Weitaus häufiger als die recht ungewöhnliche Sachverhaltskonstellation, über die das OLG Dresden zu entscheiden hatte, ist die Bereitstellung eines dienstlichen -Accounts an Mitarbeiter im Arbeitsverhältnis. Bei der juristischen Bewertung wird hier üblicherweise unterschieden, ob der Arbeitgeber die private Nutzung gestattet hat oder nicht. Der Meinungsstreit kreist dabei im Wesentlichen um die Anwendung des Fernmeldegeheimnisses. Nach Auffassung der Literatur wird ein Arbeitgeber, der seinen Mitarbeitern einen Account auch zur privaten Nutzung bereitstellt, zum Dienstanbieter i.s.v. 3 Ziff. 6 TKG mit der Folge, dass für ihn die Restriktionen des Fernmeldegehcimnisses nach 88 TKG gelten. 16 Die Rechtsprechung hat sich in den bislang veröffentlichten Entscheidungen dieser Meinung nicht angeschlossen und lehnt eine Anwendung des TKG auch bei erlaubter Privatnutzung ab. 17 a) Verbot privater Nutzung Hat der Arbeitgeber die Nutzung des dienstlichen Accounts zu privaten Zwecken untersagt und ist dieses Verbot wirksam, also nicht durch eine entgegenstehende betriebliche Übung ausgehebelt, so ist der dienstliche -Account ein Arbeitsmittel, über dessen Einführung, Auswahl und Nutzung der Arbeitgeber entscheidet. 18 Der Arbeitgeber kann jederzeit während des Arbeitsverhältnisses und nach dessen Beendigung die Herausgabe des Arbeitsmittels, also die Beendigung der Nutzung des Accounts, verlangen. 19 Der Arbeitnehmer hat auch keine eigenen Rechte an den auf dem -Account gespeicherten s. Dies gilt sowohl für dienstliche als auch für verbotswidrig über die Systeme des Arbeitgebers verschickte oder gespeicherte private s: Eigentum: Wie das OLG Dresden zu Recht anmerkt, sind s als reine Datenbestände einem Eigentumsrecht i.s.v. 903 ff. BGB nicht zugänglich, da elektronische Daten als solche keine Sachen sind. 20 Sachqualität hat der Datenträger, auf dem die s gespeichert 16 Bertram, GWR 2012, 388 ff.; Eischner in Hoeren/Sieber, Multimedia- Recht, 32. Erg.-Lfg., 2012, Teil 22.1 Rz. 72 ff., insb. Rz. 81; Fischer, ZD 2012, 265 (266 ff.); Harting, CR 2007, 311 ff., 311 f.; Jenny in Plath, BDSG, 2013, 88 TKG Rz. 15; Lensdorf/Born, CR 2013, 30 ff. (31 f.); WeJJeinDäubler/Klebe/WeddeWeichert.BDSC^S. Aufl. 2010, 32 Rz. 115; Zoll in Taeger/Gabel, BDSG, 32 Rz. 34; kritisch dagegen Wyhitul, ZD 2011, 69 (71); StameriKuhnke in Plath, BDSG, 2013, 32 BDSG Rz. 95 ff. 17 LAG Berlin-Brandenburg, NZA-RR 2011,342 ff.; LAG Niedersachsen, MMR 2010, 639 ff., differenzierend: VGH Hess. v A 2672/08.Z, CR 2009, 605. Alle drei Entscheidungen nehmen Bezug auf Urteile des BVerfG zur Reichweite des Fernmeldegehcimnisses: BVerfG, Urt. v BvR 2099/04 CR 2006, 383 m. Anm. Storing; Urt. v BvR 370/07,1 BvR 595/07, CR 2008, Pröpper/Römermann, MMR 2008,514 ff. 19 LAG Berlin v Sa 24/86, NJW 1986, 2528; Kreuder in Dcublcr/Hjort/Schubert/Wolmgeiath, Arbeitsrecht, 2. Aufl., 2010 Rz. 662; Begelsdorf in Moll, Münchner Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2012, Rz Stresemann in MünchKomm/BGB, 6. Aufl. 2012, Rz. 25 m.w.n.; für Software differenzierend Bartsch, CR 2010, 553 ff.

3 292 Culmsee/Dorschel CR 5/2013 sind. 21 Das Eigentumsrecht am Datenträger steht aber allein dem Arbeitgeber zu, unabhängig davon, ob die selbst dienstlicher oder privater Natur ist. 22 Urheberrecht: Ein etwaiges Urheberrecht an vom Arbeitnehmer verfassten dienstlichen s steht ebenfalls dem Arbeitgeber zu. Vom Arbeitnehmer verfasste dienstliche s sind Arbeitsergebnisse, so dass die Rechte stillschweigend auf den Arbeitgeber übergehen. 23 Bei einer privaten weiß der Verfasser, dass der Arbeitgeber die in gleicher Weise verarbeitet wie eine dienstliche, schon deshalb, weil er wegen des Verbots der Privatnutzung davon ausgeht und ausgehen darf, alle auf seinen Systemen vorhandenen Mails seien dienstlicher Natur. Bei einem rechtlich und tatsächlich wirksamen Verbot der Privatnutzung darf sich der Arbeitgeber auf die Vertragstreue des Arbeitnehmers verlassen. Ein Arbeitnehmer, der verbotswidrig das -System des Arbeitgebers für private Korrespondenz nutzt, willigt daher konkludent in die Verarbeitung dieser Korrespondenz ein. Ein Arbeitnehmer, der Ansprüche aus seinem eigenen vertragswidrigen Verhalten Ansprüche herleiten will, handelt treuwidrig. Ein stillschweigender Rechtevorbehalt des Arbeitgebers ist als widersprüchliches Verhalten nach 242 BGB unerheblich. 24 Datenschutz: Personenbezogene Daten des Arbeitnehmers in dienstlichen s dürfen gem. 32 Abs. 1 S. 1 BDSG für die Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, so dass der Arbeitnehmer keine datenschutzrechtlichen Vorgaben in Bezug auf den Umgang mit diesen s machen kann. 2 '' Bei privaten s gelten die eben dargestellten urheberrechtlichen Argumente entsprechend. Der Arbeitgeber darf mit solchen s in dem von 32 BDSG gesteckten Rahmen in gleicher Weise verfahren wie mit dienstlichen s. Es wäre rechtsmissbräuchlich, wenn ein Arbeitnehmer sein Persönlichkeitsrecht ins Feld führt, nachdem er private s selbst und gegen den Willen des Arbeitgebers in dessen Verfügungsgewalt gebracht hat. 26 Strafrecht: Auch der vom OLG Dresden ins Feld geführte 303a StGB greift bei der rein dienstlichen Nutzung nicht durch. 303a StGB schützt nur solche Daten, an denen einer anderen Person ein unmittelbares rechtlich geschütztes Interesse in Form einer eigentümerähnlichen Datenverfügungsbefugnis zusteht. 27 Diese Verfügungsbefugnis kann sich aus dinglichen, beschränkt dinglichen oder obligatorischen Rechten ergeben. 28 Hier stehen urheber- und eigentumsrechtlich Datenträger und Daten dem Arbeitgeber zu. Dieser kann nicht Täter der Veränderung seiner eigenen Daten sein. 21 BGH v VIII ZR 147/92, CR 1993,681 (683); v VIII ZR 325/88, BGHZ 109, 97 ff. (100). 22 Zur Rechtslage bei Bring Your Own Device vgl. unten BGH, GRUR 1974, 480; Rojahn in Schricker, Urheberrecht, 4. Aufl. 2010, 43 Rz. 40; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, 43 Rz. 18 f. 24 Zu den Rechtsfolgen widersprüchlichen Verhaltens Grüneberg in Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, 242 Rz Zoll in Taeger/Gabei, BDSG, 32 Rz Ebenso StameriKuhnke in Plath, BDSG, 2013, 32 Rz. 84; z.t. wird in solchen Fällen auch von einer konkludenten Einwilligung ausgegangen, so etwa Grobys/Panzer, Stichwortkommentar Arbeitsrecht, 5. Edition 2013, Kap. 76, Rz. 33 m.w.n., u.a. auf die Stellungnahme des Bundesbeauftragten für den Datenschutz. 27 StreelHecker in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 28. Aufl. 2010, S 303a StGB Rz. 1 ff., insb. 2 f. 28 Wieck-Noodt in MünchKomm/StGB, 1. Aufl. 2006, 303a Rz. 10. Im Ergebnis ist der Arbeitgeber bei wirksam verbotener Privatnutzung also nicht gehindert, Bestände gemäß den gesetzlichen Bestimmungen zu archivieren oder zu löschen. Ihn treffen keine Obhuts- oder Aufbewahrungspflichten gegenüber dem Arbeitnehmer, auch dann nicht, wenn es sich um unzulässigerweise auf dem -System gespeicherte private s handelt. Schwierigkeiten bereiten allenfalls dienstlich veranlasste private s, die zum Teil auch bei einem grundsätzlichen Verbot der Privatnutzung für zulässig gehalten werden. 29 Man wird den Arbeitnehmer hier jedoch auf die bei betrieblicher Veranlassung zulässige Verwendung eines privaten Webmailers oder den dienstlichen Telefonanschluss verweisen können. Sachverhalte, bei denen zwingend der dienstliche -Account benutzt werden muss, sind kaum denkbar. b) Gestattung oder Duldung privater Nutzung Hat der Arbeitgeber die private Nutzung gestattet oder geduldet, ist die Rechtslage schwieriger 30. aa) Vertragsrecht Vertragsrechtlich besteht nach hier vertretener Ansicht auch in dieser Konstellation keine nach vertragliche Obhutspflicht. Die Duldung der Privatnutzung ändert nichts daran, dass der -Account ein Arbeitsmittel ist 31. Der Arbeitgeber erhält für die Gestattung oder Duldung der Privatnutzung keine Gegenleistung. Die Duldung oder Gestattung macht die Bereitstellung eines -Accounts nicht zur vertraglichen Leistungspflicht. Anders als bei einem Dienstwagen handelt es sich bei einem -Account auch nicht um einen Vergütungsbestandteil. 32 Der Transport und die Speicherung von privaten s begründen keinen geldwerten Vorteil, da diese Leistungen heute vielfach kostenfrei über werbefinanzierte Dienste verfügbar sind. Der Arbeitgeber bringt durch die Duldung der Privatnutzung lediglich eine liberale und moderne Unternehmensphilosophic zum Ausdruck. 33 Dies ändert nichts an der Zweckbindung des -Accounts an das Unternehmen. 34 bb) Deliktsrechtliches Dilemma Problematisch ist allerdings die deliktsrechtliche Seite: Urheberrechte an privaten s gehen nicht stillschweigend auf den Arbeitgeber über. Dieser ist auch nicht ohne weiteres berechtigt, private s, die personenbezogene Daten des Arbeitnehmers enthalten, zu löschen, da eine solche Verarbeitung privater personenbezogener Daten nicht für die Begründung oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist, der Erlaubnistatbestand des 32 Abs. 1 S. 1 BDSG also nicht durchgreift. Dementsprechend hat der Arbeitnehmer zumindest eine Mitberechtigung an seinen privaten -Beständen, was den Arbeitgeber auch zu einem tauglichen Täter i.s.v. 303a StGB macht Hegewald in Leupold/Glossner, Münchner Anwaltshandbuch IT-Recht, 2. Aufl. 2011, Teil 7,Rz Vgl. zur Frage der Gestattung durch betriebliche Übung m.w.n. Bertram, GWR 2012, 388 ff. und Cola, Datenschutz am Arbeitsplatz, 4. Aufl. 2012, S. 98f.Rz So auch Bertram, GWR 2012, 388 ff. 32 Diesen Unterschied übersieht fiseber, ZD 2012,265 (267). 33 Deiters, ZD 2012,109 (110): Mitarbeitermotivation" und Betriebsfrieden"; nach Wybitul, ZD 2011, 69 (70) betrachten Unternehmen ein Verbot als wenig zeitgemäß". 34 Ebenso Deiters, ZD 2012, 109 (110) in Bezug auf die Anwendung des TKG. 35 Wieck-Nnodt in MünchKomm/StGB, 1. Aufl. 2006, 303a Rz. 10.

4 CR 5/2013 Qu Imsee/D o rs ch el 293 Hier gerät der Arbeitgeber in ein Dilemma: 36 Er muss Handels- und Geschäftsbriefe, auch wenn diese in s enthalten sind, nach 257 HGB und 147 AO aufbewahren. Dies erfordert in der Regel eine Archivierung des gesamten -Bestandes mit Hilfe einer revisionssicheren Archivierungssoftware. 37 s, die einmal archiviert wurden, können nicht oder nur mit großem Aufwand wieder aus dem Archivierungssystem entfernt werden. Die Archivierung privater s ist, selbst wenn man das Fernmeldegeheimnis beiseitelässt, datenschutzrechtlich unzulässig. 39 Es bleibt dem Arbeitgeber also nichts anderes übrig, als den -Bestand von Hand zu sortieren und die privaten s vor der Archivierung auszusondern. (1) Kein umfassender Vertrauensschutz Die mit einem solchen Sortieren des -Bestandes verbundene unvermeidbare Kenntnisnahme privater oder potentiell privater s ist nach hier vertretener Auffassung nicht rechtswidrig. 40 Das Fernmeldegeheimnis, welches umfassenden Schutz vor Kenntnisnahme bietet, ist nach hier vertretener Ansicht nicht einschlägig. 41 Datenschutzrechtlich muss man die Durchsicht des -Bestandes als für die Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ansehen, da sie der einzige Weg des Unternehmens zu einer gesetzeskonformen Situation ist. In Bezug auf personenbezogene Daten des Absenders besteht ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Datenverarbeitung i.s.v. 28 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 BDSG. Bei der insoweit gebotenen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass derjenige, der bewusst und freiwillig seine Daten auf den Systemen eines Unternehmens speichert oder, im Falle des Absenders diese in den Verfügungsbereich des Unternehmens bringt, obwohl er weiß, dass jedes Unternehmen Zugriff auf die eigenen Datenbestände benötigt, keinen umfassenden Vertrauensschutz erwarten kann. 42 Für die Praxis sind standardisierte Verfahren zu empfehlen, welche die Abwägungsentscheidung dokumentieren und die näheren Umstände des Zugriffs festschreiben. Hierzu gehören auch eine Einbeziehung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten sowie eine Begrenzung des zugriffsberechtigten Personenkreises auf das technisch absolut Notwendige. (2) Anspruch auf Entfernung privater s gegen Arbeitnehmer Die Frage ist, wer für die möglicherweise erheblichen Kosten des Sortierens eines privat genutzten -Be- 36 Deiters, ZD 2012, 109, spricht von einer scheinbar unlösbaren Konfliktsituation". 37 Näher hierzu Katblvon Barby in Umnuß, Corporate Compliance Checklisten, 2. Aufl. 2012, Kapitel 7, Rz. 10 ff. 38 Eckhardt in Spindler/Schuster, Recht elektronischen Medien, 2. Aufl. 2011, 88 TKG Rz. 32, geht unter Verweis auf BVerfG v BvR 2099/04, CR nach unserer Einschätzung zu Recht davon aus, dass das Eernmeldegchcimnis s, die im Postfach des Mitarbeiters (d.h. auf dem Mailserver) angekommen sind, nicht dem Fernmeldegeheimnis nach 88 TKG untcrfallcn; ähnlich Zoll in Taegcr/Gabel, BDSG, 32 Rz. 34 nach dem der Schutz des Fernmeldegehcimnisses bei der Archivierung endet. 39 Wedde in Däublcr/Klebe/Weddc/Wcichert, BDSG, 3. Aufl. 2010, 32 Rz Thiising, Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, 2010, Rz. 323 m.w.n. 41 Vgl. En. 17,18; Elscbner in Hoereii/Sieber, Multimedia-Recht, 32. Erg.- Lfg. 2012, Teil 22.1, Rz. 160 sieht trotz grundsätzlicher Anwendbarkeit des 88 TKG den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses bei einer bloßen Auswertung von Betreffzeilen nicht eröffnet; zustimmend hierzu Fischer, ZD 2012, 265 (267). 42 So zu Recht LAG Hamm, Urt. v Sa 1711/10, CR 2012, Rz. 192 ff., zitiert nach Juris. Standes aufkommen muss, den der Arbeitnehmer unaufgeräumt im Unternehmen zurücklässt. Auch bei gestatteter oder geduldeter Privatnutzung bleibt der dienstliche -Account ein Arbeitsmittel (s. aa) oben), welches der Arbeitnehmer bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zurückgeben muss. Nach Treu und Glauben ist der Arbeitnehmer daher verpflichtet, die Datenbestände auf dem -Account so aufzuräumen, dass dem Arbeitgeber auch ohne unzumutbaren Aufwand eine rechtskonforme Archivierung möglich ist. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, private s vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses von den Systemen des Arbeitgebers zu entfernen, gegebenenfalls nach vorheriger Speicherung in einem privaten Archiv. 43 Verletzt der Arbeitnehmer diese Pflicht, macht er sich nach 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig. Beauftragt der Arbeitgeber also nach entsprechender Fristsetzung einen Dienstleister mit der Sortierung des ungeordneten -Accounts, kann er die hiermit verbundenen, möglicherweise erheblichen Kosten vom Arbeitnehmer ersetzt verlangen. 3. Bring Your Own Device Einer gesonderten Betrachtung bedürfen Datenbestände, die erlaubterweise auf privaten Endgeräten des Arbeitnehmers gespeichert sind. 44 Das Eigentumsrecht des Arbeitnehmers am Gerät verbietet dem Arbeitgeber das eigenmächtige Löschen von Datenbeständen, seien sie dienstlicher oder privater Natur. 45 Die von Rechtspraktikern vielfach ausgesprochene Empfehlung, BYOD nicht ohne umfassende Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer zuzulassen, 46 erweist sich auch unter diesem Gesichtspunkt als richtig. Bei der Ausgestaltung möglicher Löschungsrechte ist freilich darauf zu achten, dass das Eigentums- und das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers der BYOD-Vereinbarung über 307 BGB Grenzen setzen. Eine technische Trennung der Datenbestände, die eine isolierte Löschung des dienstlichen Bereichs erlaubt und den privaten Bereich unberührt lässt, erweitert den Gestaltungs- und Eingriffsspielraum erheblich. 47 Der Arbeitnehmer bleibt zwar Sacheigentümer des Endgeräts. s, die er in einem vereinbarungsgemäß der dienstlichen Nutzung vorbehaltenen Bereich speichert, sind aber nicht anders zu behandeln als s auf einem -System des Arbeitsgebers, auf dem die Privatnutzung verboten ist. Wegen der Trennung der dienstlichen und der privaten Sphäre steht das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers einer Wirksamkeit einer solchen BYOD-Vereinbarung nicht entgegen. Der Eingriff in das Eigentumsrecht ist durch die Vorteile, die dem Arbeit- 43 Mittlerweile existieren Cloud-Dicnstc, die auch einer Auslagerung großer Bestände ohne manuellen Aufwand ermöglichen, vgl. etwa 44 So genanntes Bring Your Own Device, vgl. hierzu u.a. Conrad/Schneider, ZD 2011,153 ff.; Koch, ITRB 2012, 35 ff. 45 Arnmg/Moos/Becker, CR 2012, 592 ff. (595 f.); Koch, ITRB 2012, 35 (38 f.). 46 Waiter/Dorschel, WuM 2012, 23 (26); AmmglMoosIBecker, CR 2012, 592 f. Zur Häufung mehrerer unterschiedlicher Arbeitnehmer auf ein und demselben mobilen Endgerät und den daraus resultierenden rechtlichen Fragen s. JandtlSteidle, CR 2013, 338 (in diesem Heft). 47 Arning/Moos/Becker, CR 2012, 592 ff. (597) schlagen in diesem Zusammenhang den Einsatz von Daten-Containern vor; s. auch Jandtl Steidle, CR 2013, 338 (in diesem Heft).

5 294 Rech tsp rech ung CR 5/2013 Telekommunikationsrecht nehmer bei einem freiwilligen BYOD gewährt werden, gerechtfertigt. Auch bei BYOD besteht eine nachvertragliche Treuepflicht des Arbeitnehmers, welche wohl zumindest soweit reicht, diesen zu verpflichten, unternehmensbezogene Datenbestände an den Arbeitgeber zurückzugeben oder, falls der Arbeitgeber bereits über eine Kopie verfügt (was bei s, die auf einem Server gespeichert werden, die Regel ist) zu löschen. Für die Praxis ist zu empfehlen, die Herausgabe und Löschung auf privaten Endgeräten gespeicherter Daten bei Vertragsende in der BYOD-Vereinbarung zu regeln. m. s in IT-Policies Für die Praxis ist die Entscheidung des OLG Dresden ein weiterer Beleg dafür, wie berechtigt die Empfehlung eines umfassenden Verbots der Privatnutzung dienstlicher Accounts ist. 48 Die wesentlichen rechtlichen Schwierigkeiten bei der Verwaltung und Archivierung der -Bestände bleiben dem Unternehmen bei einem solchen Verbot erspart. Der Arbeitnehmer hat auch keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber die private Nutzung gestattet. 49 Diese ist ohne Erlaubnis oder betriebliche Übung unzulässig. Eine Regelung kann daher durch Ausübung des Direktionsrechts im Wege einer IT-Policy, durch arbeitsvertragliche Regelung oder durch Betriebsvereinbarung erfolgen 50. Ein umfassendes Verbot schränkt den Arbeitnehmer auch nicht unangemessen ein. Ist die Nutzung des Internetanschlusses des Unternehmens zu privaten Zwecken ganz oder teilweise zulässig, so steht es dem Mitarbeiter frei, seine private -Korrespondenz über einen Webmailer abzuwickeln. Rechtlich ist es sehr viel weniger problematisch, eine gelegentliche private Internet- 48 So auch Bergt, ITRB 2013, 56; Deiters, ZD 2012, BAG v AZR 581/04, CR 2006, 426 = NJW 2006, 540 (541); Fischer, ZD 2012, 265 (267). 50 Vgl. hierzu die Vorschläge von LensdorflBorn, CR 2013,30 ff. (34 ff.). nutzung zu erlauben als die private Nutzung des - Accounts. Zwar führt die private Nutzung des Internet nach herrschender Auffassung dazu, dass der Arbeitgeber den Internet Traffic nicht mehr ohne weiteres überwachen darf, 51 hieran hat er jedoch in den seltensten Fällen Interesse. Die umfassende Verfügungsbefugnis über die -Accounts der Mitarbeiter ist dagegen aus den dargestellten Gründen unverzichtbar. Arbeitgeber können also ohne allzu großen Rechtsnachteil Mitarbeitern die private Nutzung des dienstlichen Accounts untersagen, diese aber im Rahmen der erlaubten Privatnutzung des Internet auf die Nutzung eigener Web-Mail- Accounts verweisen. Bei der Gestaltung einer Regelung sollten Unternehmen darauf achten, auch den Umgang mit eingehenden privaten s zu regeln. Diese sind vom Arbeitnehmer unverzüglich von den Systemen des Unternehmens zu entfernen. Der Arbeitnehmer sollte auch angewiesen werden, den Absender auf die unternehmensbezogene Natur des Accounts hinzuweisen. Weitergehende Regelungen sind im Falle von Bring Your Own Device erforderlich. Wenn dies technisch möglich ist, sollte das Unternehmen eine lokale Speicherung von Unternehmensdaten auf Endgeräten ganz untersagen. Damit ist eine Verarbeitung dieser Daten nur solange möglich, wie das Endgerät einen Online-Zugang zu den IT-Systemen des Unternehmens hat. Dieser Zugang kann bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses und bei Gefahr im Verzug unterbrochen werden. Ist eine derart restriktive Handhabung nicht gewünscht oder technisch nicht umsetzbar, sollte der Arbeitnehmer in einer (Betriebs-) Vereinbarung verpflichtet werden, alle Unternehmensdaten bei Vertragsende von dem Endgerät zu entfernen. Der Arbeitgeber sollte sich im Rahmen des AGB-rechtlich zulässigen die Möglichkeit vorbehalten, die Einhaltung dieser Verpflichtung zu überprüfen Wedde in Däubler/Klebc/Wcddc/Wcichert, BDSG, 3. Aufl. 2010, 32 Rz. 115; Gola/Scbomerns, BDSG, 32 Rz Hierzu Göpfert/Wilke, NZA 2012, 765 (769). Rechtsprechung zum Telekommunikationsrecht BGH: Schadensersatz für Internet-Ausfall BGB 249 Leitsatz Es kann einen ersatzfähigen Vermögensschaden darstellen, wenn dem Inhaber eines DSL-Anschlusses die Möglichkeit genommen wird, seinen Zugang zum Internet zu nutzen, ohne dass ihm hierdurch Mehraufwendungen entstanden oder Einnahmen entgangen sind. BGH, Urt. v III ZR 98/12 - Ausfall des In terne tzuga ngs (LG Kohlenz, Urt. v S13111; AG Montabaur, Urt. v S C 442/10) Aus dem Tatbestand: [11 Der Kläger verlangt von der Beklagten, einem Telekommunikationsunternehmen, Schadensersatz, weil er seinen Internetanschluss für längere Zeit nicht nutzen konnte. Der Kläger hatte mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden werden die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin einheitlich als Beklagte bezeichnet) einen Vertrag über die Bereitstellung eines DSL-Anschlusses geschlossen, über den er auch seinen Telefon- und Telefaxverkehr abwickelte (Voice und Fax over IP). Zum vereinbarten die Vertragsparteien einen Tarifwechsel. Ab diesem Datum war der Anschluss des Klägers jedoch unterbrochen. Nachdem es die Beklagte trotz mehrfacher Mahnungen nicht vermocht hatte, die Verbindung mit dem Internet wieder herzustellen, kündigte der Kläger den bestehenden Vertrag und wechselte zu einem anderen Diensteanbieter. Dieser nahm die Aufschaltung des Anschlusses an sein Netz am vor. (...) Aus den Entscheidungsgründen: [4] Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es den Kläger beschwert, und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. (...)