Renate Dendorfer. Aktives Telefonmarketing

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1 Renate Dendorfer Aktives Telefonmarketing Erfassung und Neubewertung der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung unerbetener Werbeanrufe Unter Berücksichtigung europarechtlicher Entwicklungen und US-amerikanischer Regelungen PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 Abkürzungsverzeichnis ^ XIX 1. Kapitel - Einführung und Problemstellung 1 I. In ten years all marketing will be direct marketing" 1 II. Erscheinungsformen des Telefonmarketing 6 III. Kommunikations- und verbraucherbezogene Einflussfaktoren 9 IV. Wirtschaftliche Bedeutung des Telefonmarketing 11 V. Nationale und internationale Perspektiven 13 VI. Untersuchungsziel und Untersuchungsgegenstand 14 VII. Gang der Untersuchung Kapitel Regelungs- und Diskussionsstand zu aktiver Telefonwerbung Business-to-Consumer 17 A. Vorbemerkung 17 B. Rechtsprechung und Literatur zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung aktiver Telefonwerbung im Privatbereich 18 I. Zusammenstellung der Rechtsprechung Basisentscheidung: Telefonwerbung I 19 a) Sachverhalt und Prozesshistorie 19 b) Wesentliche Entscheidungsgründe und Folgejudikatur der Instanzgerichte 20 (1) Unlautere Belästigung durch Eingriff in die Individualsphäre 20 (2) Vorrang des Individualschutzes gegenüber dem Gewinnstreben Dritter 21 (3) Sittenwidrigkeit wegen Nachahmungsgefahr 21 (4) Keine Vergleichbarkeit mit Vertreterbesuchen 22 c) Rechtfertigende Beziehung" als Einschränkung des Telefonwerbeverbots Konkretisierung durch Telefonwerbung II (Weinhändler-Fall) und Telefonwerbung III 24 a) Sachverhalt und Prozesshistorie 24

3 VIII Inhaltsverzeichnis b) Urteilsbegründung und Folgejudikatur der Instanzgerichte za Telefonwerbung II 25 c) Ergänzung durch Telefonwerbung III Vergleichbarkeit von Telefonwerbung und Vertreterbesuch: Lexikothek 28 a) Sachverhalt 29 b) Gleichstellung telefonischer Ankündigung von Vertreterbesuchen mit telefonischer Werbung 30 c) Zulässigkeit der telefonischen Nachbearbeitung widerrufener Bestellungen 30 d) Vergleichbarkeit von Vertreterbesuchen und Telefonwerbung Rechtfertigung durch laufende Vertragsbeziehung: Telefonwerbung V (Allianz- Urteil) 32 a) Sachverhalt und Urteilsbegründung 33 b) Wirkungsbegrenzung auf Versicherungsverträge 34 c) Wirkung für den Kündigungszeitraum eines Vertragsverhältnisses 34 d) Vermutetes Einverständnis Telefonwerbung als Haustürgeschäft 35 a) Sachverhalt und Urteilsbegründung 35 b) Wandel der Belästigungsbeurteilung zu aktiver Telefonwerbung Formularmäßiges Einverständnis mit aktiver Telefonwerbung 38 a) Sachverhalt und Urteilsbegründung 38 b) Bestätigung durch den IV. Zivilsenat Telefonwerbung VI 40 a) Sachverhalt und Urteilsbegründung 40 b) Stellungnahme Zusammenfassung 42 II. Diskussionsstand in der Literatur Mindermeinung: Grundsätzliche Zulässigkeit aktiver Telefonwerbung Herrschende Meinung: Präventiwerbot mit Erlaubnisvorbehalt 47 C. Verbraucherindividualschutz gegen aktives Telefonmarkteting 49 I. Nichtigkeit von Telefonmarketing- und Folgeverträgen nach 134,138 BGB 49 II. Schadensersatzanspruch nach 826 BGB 51 III. Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche nach 823 Abs. 2 BGB i.v. mit 1 UWG 53 IV. Schadensersatzanspruch nach 823 Abs. 1 BGB 54

4 IX V. Unterlassungsanspruch nach 1004 Abs. 1 S. 2, 823 Abs. 1 BGB 55 VI. Unterlassungsanspruch nach dem UKlaG 57 VII. Widerrufsrecht nach 312 Abs. 1, 355 BGB (vormals: 1 Abs. 1 HWiG) 58 VIII. Informations- und Widerrufsrechte nach 312b ff., 355 BGB (vormals: FernAbsG) 59 IX. Rücktrittsrecht nach 13a UWG 59 X. Regelung aktiver Telefonwerbung durch Werbeselbstkontrolle _ 60 XI. Rechtspraktische Probleme eines individuellen Schutzes gegen unerbetene Telefonwerbung 62 XII. Zusammenfassung Kapitel Analyse und Neubewertung der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung aktiver Telefonwerbung Business-to-Consumer 65 A. Vorbemerkung 65 B. Beteiligte Interessen und verfassungsrechtlich geschützte Positionen 68 I. Beeinträchtigung von Verbrauchergrundrechten durch aktive Telefonwerbung Schutz der Privatsphäre nach Art. 1 Abs. 1,2 Abs. 1 GG 69 a) Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 70 b) Beeinträchtigung der Verbraucherprivatsphäre 71 (1) Belästigung durch Überrumpelung 72 (2) Belästigung durch das Klingeln des Telefons 72 (3) Belästigung durch den werbemäßigen Inhalt eines Telefonanrufes 73 (4) Belästigung durch die Besonderheiten des Werbemediums Telefon 74 (5) Verringerung der Belästigung durch den Einsatz von ISDN oder eines Anrufbeantworters 75 (6) Ergebnis 78 c) Schranken des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Art. 5 Abs. 1 GG: Verbraucherrecht auf Information und das Recht, nicht zuhören zu müssen " 81 II. Interesse der Allgemeinheit am Schutz vor Verwilderung der Wettbewerbssitten _ 83 III. Interesse der Mitbewerber an der Vermeidung von Behinderungswettbewerb 84

5 IV. Interesse der Werbenden an einem möglichst weitgehenden Einsatz von aktiver Telefonwerbung Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG 86 a) Beschränkungen der Einsatzmöglichkeiten von aktiver Telefonwerbung als Eingriff in die Freiheit der Berufswahl 87 b) Beschränkungen der Einsatzmöglichkeiten von aktiver Telefonwerbung als Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung _ 88 c) Rechtfertigung des Eingriffs in die Freiheit der Berufsausübung Aktives Telefonmarketing als erworbener Besitzstand" i. S. von Art. 14 Abs. 1 GG Schutz von Wirtschaftswerbung nach Art. 5 Abs. 1 GG Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG 91 V. Gegenüberstellung der beteiligten Grundrechtspositionen 92 C. Regelungsvorschläge zur wettbewerbsrechtlichen Behandlung aktiver Telefonwerbung 95 I. Regelungsspektrum 95 II. Uneingeschränktes Verbot aktiver Telefonwerbung Besondere Belästigung bei Anwendung unlauterer Verkaufstechniken Besondere Belästigung durch den Einsatz von Sprachdialogsystemen oder Systemen zur automatischen Anwahl, verdeutlicht am Beispiel des US-amerikanischen Telephone Consumer Protection Act 98 a) Ausgangssituation zu unsolicited telephone calls in den USA 99 b) Uneingeschränktes Verbot der Benutzung von automatic telephone dialing Systems und prerecorded voice calls gegenüber Notfalleinrichtungen und paging Services 103 c) Präventiwerbot mit Erlaubnisvorbehalt zu telefonischer Werbung mittels Sprachdialogsystemen gegenüber Privatpersonen 104 d) Opt out für live telephone solicitations " gegenüber Privatpersonen 105 e) Spezifische Technik-und Benutzungsstandards 107 f) Private Right ofaction 107 g) Verfassungsmäßigkeit des TCPA 108 h) Unterstützung durch den Telemarketing and Consumer Fraud and Abuse Prevention Act 110 i) Regelungsstand zu ADADs in einzelnen amerikanischen Bundesstaaten 111

6 XI (1) Opt ottf-regelungen 111 (2) Vorschriften zu automated calls, autodialers und prerecorded messages 111 (3) Rechtmäßigkeit von commercial live calls 113 (4) Sonstige Regelungen 113 j) Zusammenfassung 114 k) Übertragbarkeit auf deutsche Rechtsverhältnisse Besondere Belästigung bei Missachtung eines verbraucherseitigen Widerspruchs Besondere Belästigung aufgrund der telefonisch angebotenen Produkte Besondere Belästigung aufgrund der Komplexität des telefonisch unterbreiteten Angebots Besondere Schutzbedürftigkeit bestimmter Verbrauchergruppen 119 a) Telefonwerbung gegenüber Kindern 120 b) Telefonwerbung bei Kranken 121 c) Telefonwerbung bei Schwangeren und jungen Eltern 121 d) Telefonwerbung gegenüber Hinterbliebenen 122 e) Telefonwerbung bei älteren Personen Besondere Belästigung bei werbemäßiger Kontaktaufnahme zu mobilen Telefonanschlüssen Ausdrückliches Einverständnis zur Rechtfertigung besonderer Verbraucherbelästigung durch aktive Telefonwerbung Zwischenergebnis 125 III. Uneingeschränkte Freigabe aktiver Telefonwerbung 125 IV. Erlaubnis mit Ablehnungsvorbehalt (Opt out) oder Präventivverbot mit Erlaubnisvorbehalt (Opt in) Grundsätzliche Erlaubnis aktiver Telefonwerbung bei gleichzeitiger Einführung von Anwendungsmodalitäten und eines Opt oitf-systems 127 a) Einführung eines Window ofopportunity 127 b) Verhaltensregeln für den Telefonkontakt 129 (1) Kennzeichnung des Werbeanrufs durch einen standardisierten Einleitungssatz 129 (2) Sofortige Gesprächsunterbrechung nach verbraucherseitigem Widerspruch 131 (3) Informationen über die Identität des Werbenden und die Einzelheiten des beworbenen Vertrages 131 c) Opt out durch Sperrvermerke in Telefonbüchern 132 d) Opt out durch die Einrichtung von Telestop-Listen 134 e) Verbraucherprivatsphäre im Opt oitf-system 135

7 XII Inhaltsverzeichnis 2. Liberalisierung des geltenden Opt /«-Systems durch die Neubewertung der Rechtfertigungssystematik 137 a) Überprüfung der Kriterien eines ausdrücklichen Einverständnisses 137 b) Überprüfung der Voraussetzungen für ein wirksames konkludentes Einverständnis 141 (1) Vorliegen einer ablehnenden Erklärungshandlung 141 (2) Fehlen einer Erklärungshandlung des Verbrauchers 142 (3) Mitteilung der Telefonnummer bei Anforderung von Auskünften und/oder Informationsmaterial 143 (4) Zweckbezogene Mitteilung der Telefonnummer 144 (5) Telefonische Kontaktaumahme im Rahmen einer laufenden Vertragsbeziehung 145 (6) Telefonische Kontaktaumahme im Rahmen einer Geschäftsbeziehung 147 (7) Zwischenergebnis 148 c) Erweiterung der Rechtfertigungsgründe durch Zulassung eines mutmaßlichen Einverständnisses zu aktiver Telefonwerbung im Privatbereich 149 (1) Voraussetzungen eines mutmaßlichen Einverständnisses 149 (2) Beispielsfälle zur Bestimmung konkreter Umstände " für die Rechtfertigung telefonischer Werbung aufgrund einer Einverständnisvermutung 151 (a) Anforderung von Informations-AVerbematerial ohne Angabe der Telefonnummer 151 (b) Mitteilung der Telefonnummer an die Allgemeinheit 152 (c) Langjähriger persönlicher Kontakt 153 (d) Empfehlung eines Dritten 154 (e) Eilbedürftigkeit des Angebots 154 (f) Branchenüblichkeit 155 (g) Bestehende Geschäfts- und/oder Vertragsbeziehung 156 (h) Kündigungsmanagement abgelaufener Verträge 158 (i) Ausschluss der Einverständnisvermutung bei Opt out 159 d) Zusammenfasung 159 V. Lösungsvorschlag 160

8 XIII D. Abstimmung zur rechtlichen Beurteilung sonstiger Direktmarketingmethoden 162 I. Unerbetene Telefonwerbung und unerwünschte Vertreterbesuche _ Abwehrbarkeit als sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung Zeitliche Beschränkbarkeit als sachliches Differenzierungsargument Nachahmungsgefahr als sachlicher Grund für eine unterschiedliche Bewertung Differenzierung aufgrund gewachsener Besitzstände und historischer Gegebenheiten Differenzierung aufgrund gesetzlicher Vorschriften Sozialadäquanz als sachlicher Grund für eine Differenzierung Ergebnis 172 II. Unerbetene Telefonwerbung und Brief-, Btx- sowie -werbung 172 III. Unerbetene Telefonwerbung und unaufgeforderte öffentliche Passantenansprache 176 IV. Unerbetene Telefonwerbung und Telefaxwerbung 178 V. Unerbetene Telefonwerbung im Vergleich zur Scheibenwischerwerbung 179 VI. Ergebnis Kapitel Darstellung, Analyse und kritische Bewertung der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung aktiver Telefonwerbung im Bereich Business-to-Business 181 A. Vorbemerkung 181 B. Stand der Rechtsprechung und Diskussionsstand in der Literatur 182 I. Rechtsprechung der Instanzgerichte vor Telefonwebung IV 182 II. Telefonwerbung IV (BMW-Urteil) Sachverhalt und Entscheidungsgründe Stellungnahme 186 III. Rechtsprechung der Instanzgerichte nach Telefonwerbung IV 186 IV. Telefonwerbung für Blindenwaren 189 V. Weitere Rechtsprechung: Telefonische Abwerbungsversuche 190

9 XTV Inhaltsverzeichnis VI. Diskussionsstand in der Literatur 192 VII. Zusammenfassung 193 C. Untersuchung und Bewertung der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung aktiver Telefonwerbung Business-to-Business 194 I. Gegenüberstellung und Abwägung der beteiligten Interessen Belästigung durch Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich _ 195 a) Verringerung der Belästigung durch moderne Technologien _ 196 b) Opt out durch Sperrvermerke in Telefonbüchern oder Telefonverzeichnissen 197 c) Opt out durch Widerspruch wahrend des Werbeanrufs und/ oder Aufnahme in allgemeine oder betriebsbezogene Telestop-Listen 197 d) Verringerung der Belästigung durch ein Window ofopportunity 197 e) Verringerung der Belästigung durch Verhaltensregem für den Telefonkontakt Interessen der Anwender von telefonischer Werbung im Geschäftsbereich Abwägung der beteiligten Interessen 199 II. Sachbezogenheit als Zulässigkeitsvoraussetzung für aktive Telefonwerbung Business-to-Business 199 III. Vorliegen eines erklärten oder vermuteten Einverständnisses Interesse an bestimmten Angeboten Bestehende Geschäftsbeziehung Angebote zum eigentlichen Geschäftsgegenstand Eilbedürftigkeit Einhaltung des Ehrenkodex für Telefonmarketing Mitteilung der Telefonnummer Kündigungsmanagement abgelaufener Verträge Telefonkontakt zum Zwecke der Terminabsprache 205 IV. Besondere Schutzbedürftigkeit bei außergewöhnlichen Belästigungen Besondere Schutzbedürftigkeit bei Einsatz von Sprachdialogsystemen 206 a) Rechtslage zum Einsatz von automated telephone calls gegenüber Gewerbetreibenden in den USA 206 b) Übertragbarkeit auf deutsche Rechtsverhältnisse Besondere Belästigung bei Anrufwiederholungen 207

10 XV 3. Besondere Belästigung aufgrund des Inhalts bestimmter Angebote 208 V. Ergebnis Kapitel - Vereinbarkeit der deutschen Rechtslage mit dem Gemeinschaftsrecht - unter Berücksichtigung der vorgeschlagenen wettbewerbsrechtlichen Liberalisierung 209 A. Vorbemerkung 209 B. Regelungsspektrum zur aktiven Telefonwerbung in Europa 214 I. Wettbewerbsrechtliche Regelungen 214 II. Sonstige gesetzliche Regelungen zur Zulässigkeit aktiver Telefonwerbung 215 III. Vertragsrechtliche Sanktionen für telefonisch geschlossene Verträge 216 IV. Regelungen durch Werbeselbstkontrolle 220 V. Produkt- oder personenbezogene Beschränkungen 222 VI. Zusammenfassung 223 C. Harmonisierung der nationalen Regelungen durch europäische Gesetzgebung 224 I. Grünbuch der Europäischen Kommission Kommerzielle Kommunikation im Binnenmarkt" 225 II. Vertragsrechtlicher Flankenschutz " durch die Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatzrichtlinie) und deren Umsetzung in deutsches Recht Anwendungsbereich der Richtlinie (Art. 2 und 3) 228 a) Sachlicher Anwendungsbereich 228 b) Persönlicher Anwendungsbereich 229 c) Ausnahmen vom Geltungsbereich Informationspflichten vor und nach Vertragsabschluss Widerrufsrecht nach Vertragsabschluss Beschränkung der Verwendung bestimmter Fernkommunikationstechniken Schaffung von Verhaltenskodizes und Unterrichtung der Verbraucher 236

11 XVI Inhaltsverzeichnis 6. Auswirkungen der Fernabsatzrichtlinie auf die deutsche Rechtslage 237 a) Richtlinienumsetzung im vertragsrechtlichen Bereich 238 b) Richtlinienumsetzung im lauterkeitsrechtlichen Bereich 238 c) Mindestklausel Stellungnahme 242 III. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG 243 IV. Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verarbeitung personenbezogener Daten und zum Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation Geltungsbereich und Zweck der Richtlinie Maßgebliche Regelungen für kommerzielle aktive Telefonwerbung 246 a) Unerbetene Anrufe zum Zweck des Direktmarketing (Art. 12) 246 (1) Opt /«-Regelung für Fo/ce-Ma/7-Systeme und Telefax _ 246 (2) Wahlmöglichkeit zwischen Opt in und Opt out bei sonstigen unerbetenen Werbeanrufen 247 b) Teilnehmerverzeichnisse (Art. 11) 247 c) Anzeige der Rufhummer des Anrufers und des Angerufenen und deren Unterdrückung (Art. 8) Auswirkungen auf die deutsche Rechtslage ' 249 V. Fazit 250 D. Harmonisierung der nationalen Regelungen durch den EGV 250 I. Geltende und liberalisierte Verbotsregelungen zu aktiver Telefonwerbung als Verstoß gegen Art. 28 EGV Regelungen zum aktiven Telefonmarketing als Maßnahmen gleicher Wirkung " Beurteilung der Regelungen zu aktiver Telefonwerbung unter Berücksichtigung der Keck-Entscheidung 253 a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe 254 b) Verkaufsmodalitäten nach den Grundsätzen der Keck-Entscheidung 255 c) Anwendbarkeit der ^fec -Rechtsprechung auf Regelungen zum aktiven Telefonmarketing 256 (1) Verbotsregelungen zu aktiver Telefonwerbung als Verkaufsmodalitäten 257

12 XVII II. (2) Ungleichbehandlung ausländischer Wirtschaftsteilnehmer durch inländische Regelungen zu aktiver Telefonwerbung 260 d) Ergebnis Immanente Schranken des Art. 30 EGV durch die Cassis de.dyow-rechtsprechung 262 a) Diskriminierungsverbot 263 b) Zwingendes Erfordernis: Lauterkeit des Handelsverkehrs 264 c) Zwingendes Erfordernis: Verbraucherschutz 265 d) Verhältnismäßigkeit 269 e) Zusammenfassung Rechtfertigung von Regelungen zu aktiver Telefonwerbung nach Art. 30 EGV 272 Verbot aktiver Telefonwerbung als Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs Freier Dienstleistungsverkehr nach Art. 49, 50 EGV 273 a) Sachlicher Anwendungsbereich 273 b) Inhalt der Dienstleistungsfreiheit Regelungen zu aktiver Telefonwerbung als Verstoß gegen Art. 49, 50 EGV unter Berücksichtigung von Alpine Investments 275 a) Sachverhalt zu Alpine Investments 276 b) Dienstleistung i. S. von Art. 49, 50 EGV 276 c) Anwendbarkeit der üfec -Rechtsprechung 277 d) Rechtfertigung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder des Allgemeinwohls 279 e) Verhältnismäßigkeit Zusammenfassung 282 E. Harmonisierung durch self-regulation 282 I. ICC: International Code ofdirect Marketing 283 II. European Advertising Standards Alliance (EASA) 284 III. Federation of European Direct Marketing (FEDMA) 285 IV. Zusammenfassung 286 F. Schlussbemerkung Kapitel - Zusammenfassung der Hauptthesen 288

13 XVIII Inhaltsverzeichnis 7. Kapitel - Formalrechtliche Umsetzung und prozessuale Maßnahmen 294 I. Regulierung durch Maßnahmen des Gesetzgebers 294 II. Rechtsfortbildung durch Anwendung der Generalklausel des 1 UWG Vorteile einer Regulierung aktiver Telefonwerbung über 1 UWG Forderungen an die wettbewerbsrechtliche Beurteilung aktiver Telefonwerbung de legeferenda 297 III. Prozessuale Begleitmaßnahmen zur Durchsetzung des notwendigen Verbraucherschutzes Wettbewerbsrechtliche Klagebefugnis für Verbraucher Prozessualer Verbraucherschutz durch eine sach- und interessengerechte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast 299 a) Allgemeine Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast 300 b) Bestimmung der Beweislastverteilung auf der Grundlage von 1 UWG 302 c) Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Falle einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage gegen unerbetene Telefonwerbung 304 (1) Darlegungs- und Beweislast für die Werbehandlung als solche 304 (2) Darlegungs- und Beweislast für den erlaubnisbegründenden Tatbestand 305 (3) Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer besonderen Belästigungssituation 307 (4) Beweislastumkehr im Falle der Darlegung einer besonderen Belästigung 308 d) Zusammenfassung Förderung von Werbeselbstkontrolle durch Berücksichtigung der Einhaltung von Verhaltenskodizes bei der Lauterkeitsbeurteilung einer Telefonwerbeaktion 310 IV. Informationfirst":Verbraucherschutz durch Verbraucherinformation Verbraucherrecht auf Information Eigenverantwortung des Verbrauchers zur Abwehr unerbetener TelefonWerbung 313 Literaturverzeichnis 315