A. Der zeitliche Ablauf

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1 A. Der zeitliche Ablauf Die ersten Kontakte zwischen Verkäufer und Käufer sind zumeist über einen Unternehmensmakler zustande gekommen. Das kann eine Investmentbank sein, eine Consultingfirma, die Corporate Finance-Abteilung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder ein offen als Makler auftretendes Unternehmen. Es sollte geklärt sein, ob und welche Provision der Makler erhält, eine Erfolgsprovision, ein Zeithonorar oder eine Kombination von beiden. Vermittler rechnen oft nach der Lehman-Scale ab. Für die erste Million werden 5, für die zweite 4, für die dritte 3, für die vierte 2 und für jede weitere 1 % vereinbart. Will der Verkäufer den Vermittler besonders motivieren, wird auch umgekehrt verfahren: für die erste Million gibt es weniger, für die folgenden Millionen mehr. Bei größeren Transaktionen gibt es auch fixe Erfolgsprovisionen. In immer stärkerem Maße versuchen Vermittler zu erreichen, dass wenigstens ein Teil der Provision erfolgsunabhängig gezahlt wird oder zumindest eine Pauschale für die Aufwendungen oder für die Fertigung des Verkaufsexposés vereinbart wird. Wichtig für die Provision des Maklers ist deren Berechnungsbasis (auch Vertragswert oder Transaktionssumme genannt). Es muss festgelegt werden, ob der Kaufpreis gemeint ist oder der Wert der gesamten Aktivseite der Bilanz. Auch wenn der Kaufpreis beispielsweise 1 Euro beträgt, kann die Aktivseite 20 Millionen Euro umfassen. Ist der Kaufpreis die Basis, ist festzulegen, ob zusätzlich die Ablösung von Gesellschafterdarlehen in die Berechnungsbasis einzubeziehen ist. Berechnungsbasis und Prozentsätze sind je nach Unternehmensmakler verschieden. Ein Beispiel für einen Vertrag mit einem Unternehmensmakler ist als Muster 1 (S. 41 ff.) abgedruckt. Problematisch, aber oft unvermeidbar ist es, zu Beginn der Verhandlungen einen Preisrahmen zu nennen. Unvermeidbar deshalb, weil in der Regel der Verkäufer nur bei einem hohen oder (bei einem Käufermarkt) der Käufer nur bei einem niedrigen Preis zu Verhandlungen bereit ist. Denkbar ist, einen Zielpreis zu vereinbaren, der unter dem Vorbehalt der Korrektur durch die Verhandlungen steht, was aus der Sicht des Käufers verhandlungstaktisch von Nachteil ist. Wenn er nämlich den Zielpreis nach unten korrigiert, hat er die Last der Begründung. Denkbar ist auch eine vorläufige Kaufpreisformel ohne

2 Der zeitliche Ablauf Beträge, was dem Verkäufer zumeist nicht genügt. Eine weitere Möglichkeit ist ein Von-Bis-Betrag mit einer Konkretisierung nach der Prüfung des Zielunternehmens (sog. Due Diligence-Prüfung). 4 Die Kaufpreisfindung sollte der Käufer keinesfalls einem Gutachter überlassen. Die unternehmerischen Chancen, die synergetischen Effekte und die erforderlichen Risikoabschläge kann nur er selbst beurteilen, da er sein eigenes Unternehmen (in das das Zielunternehmen integriert werden soll), den Markt und dessen künftige Entwicklung wesentlich besser kennt. 5 Bevor der Käufer nähere Informationen über das zum Verkauf stehende Unternehmen erhält, verlangt der Verkäufer regelmäßig (zu Recht) die Unterzeichnung eines Letter of Intent. Es geht dabei um den Umfang der vorzulegenden Informationen und Unterlagen sowie um die Prüfungsrechte des Käufers (vgl. Rn. 29 bis 31), um Geheimhaltungs- und Nichtverwendungsklauseln bezüglich der erlangten Informationen (vgl. Rn. 25), eventuell um eine Ausschließlichkeit (Verhandlungen ausschließlich mit diesem Verkäufer oder Käufer bis zu einem bestimmten Datum), um den Ausschluss von Schadensersatzansprüchen oder die Übernahme von Kosten bei Abbruch der Verhandlungen (BreakUp Fee oder auch BreakFee genannt), eventuell um den Ausschluss von Wettbewerb für ein Jahr nach Abbruch der Verhandlungen und um die Sicherung dieses Ausschlusses durch eine Vertragsstrafe usw. Unter Umständen wird im Letter of Intent auch bereits die geplante Transaktionsstruktur festgehalten. Ein Beispiel für einen Letter of Intent ist als Muster 2 (S. 45 ff.) beigefügt. 6 Statt Letter of Intent finden sich im internationalen Rechtsverkehr auch andere Begriffe wie Heads of Agreement, Proposal Letter oder Memorandum of Understanding. Sie werden zum Teil synonym verwandt, haben unter Umständen aber auch eine andere Bedeutung. Gleichgültig welchen Namen die Vorfeldvereinbarung trägt: Die Parteien sollten sicherstellen, dass es sich nicht um einen bindenden Vorvertrag handelt. 7 Auf die Formulierung des Letter of Intent sollte besondere Sorgfalt gelegt werden. Zwar ist der Letter of Intent im Regelfall eine unverbindliche Absichtserklärung, ihm kommt jedoch eine faktische Bindungswirkung zu. Erfahrungsgemäß berufen sich die Parteien in den weiteren Verhandlungen auf die Erklärungen im Letter of 2

3 Der zeitliche Ablauf Intent. Abweichungen hiervon schaffen erheblichen Rechtfertigungsbedarf, der gegebenenfalls ein Nachgeben bei anderen Verhandlungspunkten notwendig macht. Es folgt die Prüfung des Zielunternehmens (Due Diligence). Eine Prüfung vor Vertragsschluss ist für den Verkäufer besonders problematisch, wenn ein Wettbewerber als potenzieller Käufer auftritt. Dennoch wird sie sich zumeist nicht vermeiden lassen, weil der Käufer zu hohe Risiken eingeht, wenn er die Katze im Sack kauft. Der Verkäufer sollte versuchen, das eigene Zugeständnis einer Prüfung vor Erwerb mit dem Zugeständnis des Käufers zu verknüpfen, die Garantien zu reduzieren, da dieser ja vorab prüfen könne. Liegt das Prüfungsergebnis vor, so können die Vertragsverhandlungen beginnen. Sie erfolgen am besten anhand einer Punktation oder einer Checkliste der zu regelnden Fragen. Ein Beispiel für eine relativ ausführliche Checkliste ist als Muster 7 (S. 82 ff.) beigefügt. Ebenso denkbar ist es, die Verhandlungen anhand eines ersten Entwurfs zu führen. Verhandlungstaktisch im Vorteil ist derjenige, dem es gelungen ist, die Fertigung des Entwurfs zu übernehmen (Schlagwort: Wer schreibt, der bleibt. ). Gegenstand der Verhandlungen sind auch die vom Verkäufer aufzustellenden, oft sehr umfangreichen Anlagen (Rn. 149). Sind die Verhandlungen erfolgreich abgeschlossen worden, folgt die Vertragsunterzeichnung. Der nächste Schritt ist das Closing: der Vollzug des Vertrages mit der Übergabe des Unternehmens an den Käufer, Betriebsversammlung, Presseerklärung, Kaufpreiszahlung, ggf. Austausch von Bankbürgschaften, und zumeist auch der Übernahme der Geschäftsführung durch den Verkäufer, und zwar am vertraglich vereinbarten Übergangsstichtag. Der letzte Akt eines Unternehmenskaufs ist zumeist die Aufstellung und Prüfung eines Zwischenabschlusses zum Übergangsstichtag, der je nach Ergebnis zu Kaufpreiskorrekturen nach oben oder unten führen kann. Es verbleibt die extrem wichtige Aufgabe der Integration des gekauften Unternehmens in den neuen Unternehmensverbund. Das aber ist nicht Thema des vorliegenden Bandes

4 B. Festlegung der Ziele des Käufers und des Verkäufers 14 Im Rahmen von Verhandlungen über einen Unternehmenskauf ist oft unklar, mit welcher Priorität Käufer und Verkäufer welche Ziele verfolgen. 15 Typische Ziele des Käufers sind Rationalisierung der Produktion (Realisierung von Größendegressionen) Erwerb von günstigen Produktionsbedingungen (in Niedriglohnländern) Erzielung größerer Marktanteile im Kerngeschäft geografische Expansion im Kerngeschäft Erwerb von Produktions- oder Vertriebs-Know-how Erwerb eines Unternehmens zum Auf- oder Ausbau des eigenen Vertriebsnetzes Erwerb eines Unternehmens zur Verwertung seiner Liquidität Erwerb eines Unternehmens zur Realisierung seiner steuerlichen Vorteile Erwerb eines Unternehmens zur Erleichterung des Kapitalmarktzugangs (durch Erwerb eines börsennotierten Unternehmens mit anschließender Fusion Reverse Merger ) Erwerb eines Unternehmens durch ein Beteiligungsunternehmen zur Erweiterung des Portfolios 16 Der Verkäufer verfolgt typischerweise folgende Ziele Veräußerung der eigenen Produktion oder von Teilen der Produktion wegen zu geringer Größe Abgabe des Unternehmens wegen zu geringen Marktanteils (insbesondere bei zurückgehenden Märkten) Outsourcing von Unternehmensteilen, beispielsweise der Produktion oder der Logistik (zur Entlastung der eigenen Gewinn- 4

5 Festlegung der Ziele des Käufers und des Verkäufers und Verlustrechnung und zur Förderung der Rationalisierung durch Eigenmotivation der neuen Inhaber des outgesourcten Unternehmens) Verkauf des Unternehmens oder von Unternehmensteilen zur Beschaffung von Liquidität (für Unternehmenszwecke oder für den bzw. die Gesellschafter: Kasse machen ). Selbstverständlich werden vom Käufer und vom Verkäufer zumeist mehrere Ziele verfolgt. Dann ist es wichtig, die Prioritäten festzulegen, mit denen die verschiedenen Ziele verfolgt werden. Oft wechseln beim Käufer je nach dem Verlauf der Verhandlungen mit den diversen Verkaufsinteressenten die Argumente, die dafür sprechen, dass der Erwerb sinnvoll ist. Der emotionale Wunsch, das Unternehmen zu erwerben, wird manchmal nicht kritisch genug überprüft. Der Käufer muss sich deshalb zu Beginn darüber klar sein, mit welcher Priorität er welches Ziel erreichen will, und der Berater muss ihn als erstes danach fragen und stets überprüfen, ob die Prioritätenliste noch eingehalten ist. Die Antwort auf die Frage, was der Käufer in erster Linie kaufen will, bestimmt darüber hinaus den Schwerpunkt der vorzunehmenden Due Diligence- Prüfung sowie den Schwerpunkt des Vertrages. Der Verkäufer will natürlich zumeist einen möglichst hohen Preis erzielen und ggf. seinen guten Namen schützen (keine Entlassungen oder zumindest Aufrechterhaltung des Standorts?). Erste Priorität hat aber des Öfteren auch das Zusammengehen mit dem Käufer, um als größere Einheit auf dem Markt aufzutreten, oder das Schließen einer Verlustquelle. In diesem Fall begnügt sich der Verkäufer oft damit, statt eines Kaufpreises Anteile am Käuferunternehmen zu erhalten

6 C. Die Recherche und die Auswahl des richtigen Käufers bzw. des richtigen Zielunternehmens 20 Die Recherchen des Verkäufers nach einem Käufer und die Recherchen des Käufers nach einem geeigneten Zielunternehmen erfolgten früher fast durchweg streng vertraulich. 21 Das ist zumeist auch heute noch so. Teilweise wird jedoch auch ganz bewusst öffentlich nach einem Käufer gesucht. 22 Soll ein Unternehmen der öffentlichen Hand privatisiert werden, so ist zwar nicht etwa, entgegen manchen anders lautenden Meldungen, das ab geltende neue Vergaberecht gemäß 97 ff. GWB anzuwenden. Aber aus haushaltsrechtlichen Gründen muss zumindest ein Bieterverfahren (auch Controlled Auction genannt) durchgeführt werden. Ein Bieterverfahren organisieren oft auch Konzerne, wenn sie außerhalb des (ggf. neu definierten) Kerngeschäfts liegende Unternehmensbereiche veräußern wollen. Bei der Privatisierung öffentlicher Unternehmen werden meist offene Auktionen ( Shotgun ), im Übrigen fast durchweg limitierte Auktionsverfahren ( Bullet Shot ) durchgeführt. 23 In der Gestaltung eines Auktionsverfahrens ist der Verkäufer frei. In der Praxis hat sich ein zweistufiges Verfahren etabliert. Die Grundstruktur sieht wie folgt aus: Der Vermittler fertigt ein Verkaufsexposé (oftinformation Memorandum oder Offering Memorandum genannt), in dem die wichtigen Daten über das Unternehmen zusammengefasst werden. Das Exposé wird an ausgewählte potenzielle Interessenten gesandt. Diese geben indikative Angebote (Indicative Offer) ab. Es folgt eine Due Diligence der drei bis fünf interessantesten Bieter. Zusätzlich findet die Management- Präsentation (Management Presentation oder Management-Gespräch) statt, in dem schriftlich oder mündlich detaillierte Daten und Interna des Zielunternehmens offen gelegt werden. Im Anschluss an die Management-Präsentation und die Due Diligence geben die Bieter (soweit sie nicht abspringen) ein bindendes Angebot (Binding Offer) ab oft anhand eines vom Verkäufer vorgegebenen Vertragsmusters, das die Bieter gegebenenfalls, mit den ihnen unverzichtbar erscheinenden Änderungen versehen (im Änderungsmodus MarkUp-Version), der Binding Offer wieder 6

7 Die Recherche und die Auswahl beifügen. Es folgen die Verhandlungen mit dem besten Bieter, teilweise auch parallel mit den zwei oder drei besten Bietern. Die Recherchen des Käufers nach dem richtigen Zielunternehmen erfolgen ebenfalls zumeist streng vertraulich über einen Unternehmensmakler, teilweise aber auch öffentlich mit Hilfe von Meldungen, dass die Kriegskasse gut gefüllt sei und man zur Abrundung des Portfolios ähnliche Unternehmen suche. Sowohl der Vermittler, der das Verkaufsexposé fertigt, als auch potenzielle Bieter müssen, wenn sie das Verkaufsexposé erhalten wollen, üblicherweise eine Geheimhaltungs- und Nichtverwendungserklärung unterschreiben (Non Disclosure-Agreement, kurz NDA). Als Muster 4 (S. 67 ff.) ist eine Geheimhaltungs- und Nichtverwendungsvereinbarung beigefügt