Praxiswissen Arbeitsrecht

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1 Praxiswissen Arbeitsrecht Im Fokus: Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland Ausgabe 4/2013 Expertenforum Arbeitsrecht Veranstaltungen News und Updates Themenpapiere Inhouse Training Networking

2 2 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/2013 Allen & Overy LLP 2013

3 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/ Inhalt Editorial 04 Was uns beschäftigt Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland 05 Entschieden u.a. Suche nach young professionells kann schadensersatzpflichtige Altersdiskriminierung sein 12 Richtig umgesetzt Arbeitnehmerentsendung ins Ausland 17 Druckfrisch Publikationen und Veranstaltungen zum Abruf Sekunden mit Dr. Nadine Lilienthal 20 Wer und wo Ansprechpartner 21

4 4 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/2013 Editorial Globalisierung der Arbeitswelt In der Ihnen vorliegenden 4. Ausgabe unseres Newsletters Praxiswissen Arbeitsrecht im Jahr 2013 beschäftigen wir uns schwerpunktmäßig mit der Entsendung von Mitarbeitern ins Ausland. Hierbei handelt es sich zugegebenermaßen um keine Problematik, mit der sich Personalmanager erst seit jüngerer Zeit zu beschäftigen haben dennoch ist uns aufgefallen, dass teilweise noch erhebliche Unsicherheit dahingehend besteht, welche Regeln es zu beachten und welche Fehler es zwingend zu vermeiden gilt. Diese Unsicherheit möchten wir mit der vorliegenden Ausgabe beheben. Da viele von Ihnen nicht nur für die in Deutschland angestellten Arbeitnehmer zuständig sind, haben wir neben der klassischen Entsendung von deutschen Mitarbeitern ins Ausland auch kurze Anmerkungen zur Entsendung aus dem Ausland nach Deutschland aufgenommen. In der Rubrik Richtig umgesetzt listen wir Ihnen hierneben die Länder auf, mit denen Deutschland Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat und stellen dar, auf welche Bereiche der Sozialversicherung sich diese erstrecken und welche maximale Entsendungsdauer in diese Länder zulässig ist. Schließlich schlagen wir Ihnen unter dem Stichwort Für Ihre Sammlung eine klassische Entsendungsklausel nach dem sog. Einvertragsmodell vor. Aufgrund der grenzüberschreitenden Relevanz dieses Themas werden wir diesen Newsletter erstmalig auch in die englische Sprache übersetzen lassen. Sollten Sie Interesse haben, auch eine englische Fassung des Newsletters zu erhalten, sagen Sie uns jederzeit gerne Bescheid. In unserer Rubrik Entschieden beschäftigen wir uns mit vier aktuellen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs, deren Praxisrelevanz aus unserer Sicht nicht unterschätzt werden sollte. Insbesondere eine sehr junge Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zur Berechnung von Urlaubstagen bei einem Wechsel von einer Vollzeit- in eine Teilzeittätigkeit dürfte bei erfahrenen Personalern Stirnrunzeln hervorrufen. Schließlich möchten wir an dieser Stelle auf eine weitere Veröffentlichung hinweisen, die Ihnen in Kürze zur Verfügung stehen wird: Eine ausführliche Darstellung der im Zusammenhang mit den anstehenden Betriebsratswahlen zu beachtenden rechtlichen Anforderungen. Alle vier Jahre finden bekanntlich bundesweit die Betriebsratswahlen statt, im Jahr 2014 ist es wieder so weit. Die letzten Betriebsratswahlen im Jahr 2010 haben eine Menge an Gerichtsprozessen zu unterschiedlichen Rechtsfragen produziert, viele davon wurden zwischenzeitlich höchstrichterlich entschieden (beispielsweise zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Betriebsratsgröße des Entleiherbetriebs, um nur die aktuellste Entscheidung zu nennen). Parallel zur Veröffentlichung der Broschüre werden wir ferner an unseren Standorten in Frankfurt, Düsseldorf und Hamburg Kurzseminare zur Betriebsratswahl anbieten, in denen wir die wichtigsten zu beachtenden Punkte in Form einer Präsentation für Sie zusammenfassen möchten. Wir werden Ihnen die Broschüre zu den Betriebsratswahlen 2014, wie auch die Einladungen zu unseren Seminaren zeitnah zukommen lassen. Wir hoffen, auch mit diesem Themengebiet auf Ihr reges Interesse zu stoßen! Nun aber wünschen wir Ihnen viel Freude bei der Lektüre unserer 4. Ausgabe des Newsletters Praxiswissen Arbeitsrecht. Mit besten Grüßen Markulf Behrendt Markulf Behrendt Partner Allen & Overy LLP 2013

5 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/ Was uns beschäftigt Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland Die fortschreitende Vernetzung der Weltwirtschaft bringt es mit sich, dass die Entsendung von Mitarbeitern für global agierende Unternehmen immer mehr an Bedeutung gewinnt. Sowohl das Unternehmen als auch der Mitarbeiter, der sogenannte Expat (Kurzform des englischen Expatriate = vorübergehend im Ausland Lebender ), können von einem erfolgreichen Auslandsaufenthalt nachhaltig profitieren. Wird der Mitarbeiter zum Aufbau einer ausländischen Tochtergesellschaft entsandt, verspricht sich das Unternehmen in der Regel einen Export der eigenen Unternehmenskultur und -philosophie. Der Einsatz eines entsandten Mitarbeiters ermöglicht eine effektivere Umsetzung von unternehmenseinheitlichen Standards in einem noch neuen wirtschaftlichen Umfeld, als dies mit einem erst im Ausland angeworbenen Mitarbeiter ohne vorherige Unternehmenszugehörigkeit möglich wäre. Aber auch in bestehenden internationalen Unternehmensstrukturen hat die Entsendung von Arbeitnehmern viele Vorteile. Hierzu gehören der Transfer von Know-how und eine engere Vernetzung zwischen den einzelnen Niederlassungen sowie die Entwicklung von Führungs- und Fachkompetenzen bei potentiellen Führungskräften. Nicht zuletzt ist die Auslandsentsendung für den Arbeitnehmer attraktiv. Diese verbessert nicht nur seine fachliche und soziale Kompetenz und damit seine allgemeinen Berufschancen. Auch ist der Status als Expat oft mit einem gesteigerten Renommee sowie in der Regel auch mit einer höheren Vergütung im Einsatzland verbunden. Gleichsam steigert der Mitarbeiter seine Chancen, nach der Rückkehr ins Heimatland den nächsten Karriereschritt im Unternehmen machen zu können. 1.Entsendung von Mitarbeitern ins Ausland 1.1 Personalauswahl & Personalsteuerung Um im Rahmen der Auslandsentsendung einen nachhaltigen Effekt erzielen zu können, muss der Auslandsaufenthalt auf einen längeren Zeitraum angelegt sein. Abhängig von den jeweils konkret verfolgten Zielen dauert eine Auslandsentsendung in der Regel zwischen einem und vier Jahren. Damit diese Zeit sowohl für das Unternehmen als auch für den einzelnen Arbeitnehmer erfolgreich verläuft, bedarf es im Vorfeld einer eingehenden Planung. (a) Fachliches und persönliches Anforderungsprofil Mitarbeiter, die für einen mehrjährigen Auslandseinsatz in Frage kommen, müssen besondere persönliche Fähigkeiten mitbringen. Für das Unternehmen gilt es, ein Anforderungsprofil zu entwickeln und anhand dessen eine Auswahl unter möglicherweise geeigneten Mitarbeitern zu treffen. Selbstverständlich sind in diesem Zusammenhang fundierte fachliche Kenntnisse, die der Mitarbeiter in neuer und ungewohnter Umgebung und häufig auch ohne anfängliche Unterstützung anwenden können muss. Hinzu tritt eine ganze Reihe von Soft Skills : Wichtig ist vor allem, dass der Mitarbeiter fließende Englischkenntnisse mitbringt. Häufig ist es auch erforderlich, dass der Mitarbeiter zumindest Grundkenntnisse in der jeweiligen Landessprache erwirbt. Dies gilt vor allem auf dem südamerikanischen Kontinent, wo spanisch und portugiesisch Amtssprachen sind und der englischen Sprache nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt. In diesem Zusammenhang ist es wichtig, das Sprachniveau des Mitarbeiters realistisch einzuschätzen und sich nicht lediglich auf eine subjektive Einschätzung des Mitarbeiters zu verlassen. Wesentliche Fertigkeiten darüber hinaus sind Kommunikationsfähigkeit, Eigeninitiative, interkulturelle Kompetenz, Adaptionsfähigkeit sowie Stressresistenz. Auch die familiäre Situation des Mitarbeiters muss berücksichtigt werden. Der Umzug der Familie führt häufig dazu, dass der Partner seine bisherige Beschäftigung aufgeben und sofern er im Ausland berufstätig sein möchte sich dort eine neue Arbeit suchen muss. In jedem Fall sind auch für den Partner Fremdsprachenkenntnisse unerlässlich. Für mit umziehende Kinder bedeutet der Auslandsaufenthalt ein neues persönliches Umfeld und einen Kindergarten- oder Schulwechsel. Risiko Familiäre Fragen im Rahmen der Auslandsentsendung werden häufig unterschätzt. Die Erfahrung zeigt jedoch, dass im Ausland auftretende Probleme in diesem Bereich ebenso häufige Ursache für ein Scheitern des Auslandsaufenthaltes sind wie berufliche Fehlvorstellungen.

6 6 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/2013 (b) Vorbereitung der Auslandsentsendung Nach der Auswahl des zu entsendenden Mitarbeiters müssen die sachlichen Voraussetzungen für die Auslandsentsendung bereitet werden. Hierzu gehört zunächst die frühzeitige Einholung einer ggfs. im Entsendestaat erforderlichen Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis. Das behördliche Verfahren nimmt häufig einige Zeit in Anspruch. Liegt bei Antritt der Auslandsentsendung keine Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung vor, kann die Einreise verweigert werden. Nachdrücklich abzuraten ist in diesem Zusammenhang von dem Vorhaben, zunächst mittels eines zeitlich begrenzten Touristenvisums einzureisen und sich ggfs. erst im Laufe der Tätigkeit um eine Arbeitserlaubnis zu kümmern. Im Falle von illegaler Einreise und Arbeitsaufnahme drohen empfindliche Bußgelder für den Arbeitgeber und die Ausweisung des Mitarbeiters. Steht nach Einholung von Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung der Entsendezeitraum fest, gilt es ferner, die genauen Reise- und Umzugsmodalitäten zu klären. Auch gesundheitliche Fragen sind vorab zu klären. Die Vornahme eines umfassenden Gesundheitschecks ist anzuraten und bestehender Impfschutz sollte aufgefrischt werden. Abhängig von den klimatischen Bedingungen im Einsatzland ist möglicherweise ein zusätzlicher Impfschutz für den Mitarbeiter und seine Familie erforderlich. In der Zeit bis zum Antritt des Auslandsaufenthalts können dann noch bestehende sprachliche Defizite mit Hilfe eines Intensivkurses ausgeglichen werden. Handlungsempfehlung Der Mitarbeiter sollte vor Antritt des Auslandsaufenthalts mindestens eine mehrwöchige Dienstreise an den Entsendeort unternehmen. So kann er die beruflichen und privaten Änderungen vorab erfahren und erste Kontakte zu den künftigen Mitarbeitern knüpfen. Dies erleichtert eine realistische Einschätzung, ob er sich einen längeren Aufenthalt mit veränderten Rahmenbedingungen vorstellen kann und steigert damit die Chancen für eine erfolgreiche Durchführung der Auslandsentsendung. (c) Anbindung während des Auslandseinsatzes Unabhängig von der jeweiligen vertraglichen Gestaltung ist während der Auslandsentsendung in der Regel zumindest auch eine lose Anbindung an das entsendende Unternehmen beabsichtigt. Hierfür ist dem Expat ein fachkundiger Ansprechpartner im Heimatland zur Seite zu stellen, an den dieser sich bei Fragen oder sonstigen Problemen wenden kann. In größeren Konzernen, in denen Arbeitnehmerentsendungen in standardisierter Form erfolgen, bestehen zu diesem Zweck häufig eigens errichtete Expat-Abteilungen. (d) Vorbereitung der Rückkehr des Mitarbeiters Frühzeitig vor dem Ende des Auslandsaufenthalts müssen Vorbereitungen zur Reintegration des Mitarbeiters in das Heimatunternehmen getroffen werden. Dies betrifft nicht nur die konkreten Umzugs- und Reisemodalitäten. Im Rahmen der Personalplanung ist darauf zu achten, dass für den Mitarbeiter nach dessen Rückkehr auch tatsächlich eine ihm in der Entsendevereinbarung in der Regel in Aussicht gestellte Stelle zur Verfügung steht. 1.2 Arbeitsvertragliche Gestaltung Eine einseitige vom Arbeitgeber veranlasste Entsendung des Mitarbeiters kommt nur dann in Betracht, wenn der Mitarbeiter originär zum Zweck fortgesetzter Auslandseinsätze eingestellt worden ist und sich daher bereits eine dieses Szenario abdeckende Entsendungsklausel im Arbeitsvertrag findet. In allen anderen Fällen ist die Entsendung des Arbeitnehmers nicht mehr vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt, weswegen es des einvernehmlichen Abschlusses einer Entsendevereinbarung zwischen den Parteien bedarf. Abhängig von der Dauer der Entsendung und dem Grad der Änderung des bisherigen Aufgabenbereichs kommen dabei zwei verschiedene Modelle in Betracht: (a) Einvertragsmodell Bei einer relativ kurzen Entsendedauer, und wenn sich die Aufgaben des Arbeitnehmers beispielsweise bei einem projektbezogenen Einsatz nur unwesentlich verändern, ist eine ergänzende Entsendevereinbarung zum Arbeitsvertrag ausreichend. Der Arbeitnehmer bleibt in diesem Fall bei seinem bisherigen Arbeitgeber beschäftigt. Dieser erteilt ihm auch weiterhin arbeitsvertragliche Weisungen. Allen & Overy LLP 2013

7 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/ (b) Zweiverträgemodell In der Praxis wird bei einem mehrjährigen Auslandsaufenthalt das mit dem Unternehmen im Heimatstaat bestehende Arbeitsverhältnis ruhend gestellt und entweder mit dem entsendenden Unternehmen oder der Niederlassung am Einsatzort ein neuer befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen. Dieses Vorgehen ist auch in Fällen zweckmäßig, in denen sich die Tätigkeit des Mitarbeiters mit dem Auslandsaufenthalt wesentlich verändert und so ohnehin ein Großteil des Arbeitsvertrages geändert werden müsste. In dem Vertrag mit dem Heimatunternehmen werden die gegenseitigen Rechte und Pflichten ruhend gestellt. Zudem finden sich dort Regelungen zur Übernahme von Kosten, die im Zusammenhang mit dem Umzug des Mitarbeiters anfallen. Regelmäßiger Bestandteil der Ruhendstellungsvereinbarung sind Absprachen, die die Wiedereingliederung des Mitarbeiters nach Ende des Auslandsaufenthaltes betreffen sowie die Anerkennung von Beschäftigungszeiten und ein Fortschreiben möglicher Gehaltsanpassungen (sog. Schattengehalt). In dem Vertrag mit der lokalen Niederlassung werden Vergütung, Arbeitszeit und das Aufgabengebiet des Mitarbeiters festgelegt. Zudem finden sich Regelungen zur Tragung zusätzlich im Einsatzland anfallender Kosten, zum Beispiel Zuschüsse zur Miete oder zum Schulgeld für Kinder des Mitarbeiters, die eine häufig kostenpflichtige private Auslandsschule besuchen. (i) Rechtswahl Da den Parteien das deutsche Recht bekannt ist, wird zumeist auch während der Auslandsentsendung die weitere Anwendung deutscher Vorschriften gewünscht. Dies ist nicht immer vollständig zu realisieren. Innerhalb der europäischen Union sowie des europäischen Wirtschaftsraums (EU/EWR) regelt die sog. Rom-I - Verordnung 593/2008 einheitlich die Möglichkeit der Wahl des anzuwendenden Rechts. Nach Art. 8 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 VO 593/2008 können die Arbeitsvertragsparteien auch im Fall der Entsendung in das europäische Ausland die Anwendung deutschen Rechts vereinbaren. Zwar dürfen nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 und Art. 9 VO 593/2008 hierdurch keine zwingenden arbeitnehmerschützenden privatrechtlichen Vorschriften und auch keine öffentlich-rechtlichen Normen des Einsatzstaates umgangen werden. Diese überlagern im Konkurrenzfall die getroffene Vereinbarung, z.b. im Fall gesetzlicher Feiertage. Indes sind die deutschen Vorschriften zum Schutz von Arbeitnehmern bereits auf hohem Niveau, so dass es nur in seltenen Ausnahmefällen zur Anwendung von Mischrecht kommen dürfte. Bei der Entsendung in das außereuropäische Ausland stellt sich die Situation weitaus differenzierter dar. Die Vorschriften der Rom-I Verordnungen gelten dort nicht. In diesem Fall bedarf es einer sorgfältigen Analyse der am Einsatzort anwendbaren arbeitsrechtlichen Vorschriften. Unter Umständen ist die Wahl einer ausländischen und damit in diesem Fall der deutschen Rechtsordnung nur mit Einschränkungen möglich. Um unliebsame Überraschungen zu vermeiden, ist es daher unerlässlich, einen mit den am Einsatzort geltenden gesetzlichen Bestimmungen vertrauten Rechtsbeistand in die Vertragsgestaltung miteinzubeziehen. Auch eine sog. Teilrechtswahl ist nach der Rechtsprechung zulässig (BAG vom AZR 301/03). Das bedeutet, dass z.b. die Anwendung deutscher Kündigungsschutzvorschriften und im Übrigen das Recht des Einsatzstaates gewählt werden kann. Im Regelfall wird jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit bzgl. des anzuwendenden Rechts ein möglichst einheitliches Vertragswerk gewünscht. Handlungsempfehlung Im Sinne der Rechtssicherheit ist eine ausdrückliche schriftliche Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften dringend zu empfehlen. Findet sich hierzu keine Regelung in der Entsendevereinbarung, bestimmt sich das anzuwendende Recht nach den Umständen des Einzelfalles. Im Bereich von EU/EWR ist dann nach Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom-I -Verordnung das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, was wiederum dann nicht gilt, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Vertrag eine engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist. Eine derartige schwierige und fehlerträchtige Prüfung, die auch bei einem Einsatz im außereuropäischen Ausland in ähnlicher Form vorzunehmen wäre, ist möglichst zu vermeiden.

8 8 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/2013 (ii) Gerichtsstand Innerhalb von EU/EWR kann der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber bei Streitigkeiten wahlweise sowohl am Arbeitsort als auch am Ort jeder Niederlassung Klage erheben, Art. 18 Abs. 2, 19 Nr. 1 u. Nr. 2 a EuGVO. Der Arbeitgeber kann nach Art. 20 Abs. 1 EuGVO hingegen nur am Wohnsitz des Arbeitnehmers klagen. Handlungsempfehlung Zwischen den Parteien besteht häufig Einigkeit, dass Rechtsstreitigkeiten sollten sie wider Erwarten auftreten in der Regel von deutschen Gerichten entschieden werden sollen. Auch für den Fall, dass im Rahmen eines Einsatzes außerhalb von EU/ EWR die EuGVO keine Anwendung findet, ist die Aufnahme einer nach 38 Abs. 2 ZPO zulässigen Wahl eines deutschen Gerichtsstandes in jedem Fall empfehlenswert. Betriebsverfassungsgesetzes darstellt, steht dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach 99, 95 Abs. 3 BetrVG zu. Sollte der Arbeitgeber, etwa wegen einer groben Pflichtverletzung des Arbeitnehmers im Ausland, beabsichtigen, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, ist der Betriebsrat nach 102 BetrVG vor Ausspruch der Kündigung zu hören. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten erstrecken sich auch auf im Ausland tätige Arbeitnehmer (BAG vom ABR 2/89), sofern die Angelegenheit einen kollektiven, d.h. von den Besonderheiten des einzelnen Arbeitsverhältnisses losgelösten, Bezug aufweist. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats gehen jedoch nicht so weit, als dass dieser berechtigt wäre, den Arbeitnehmer an seinem Arbeitsplatz im Ausland aufzusuchen. Der Betriebsrat kann zwar Beteiligungsrechte für vorübergehend im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer ausüben, jedoch nicht als Organ im Ausland tätig werden (BAG vom ABR 28/80). (c) Beteiligungsrechte des Betriebsrats Das Betriebsverfassungsgesetz findet grundsätzlich nur auf Arbeitnehmer Anwendung, deren Arbeitsort in Deutschland belegen ist (sog. Territorialitätsprinzip; BAG vom ABR 20/04). Ausnahmsweise findet jedoch eine sog. Ausstrahlungswirkung auf den ausländischen Arbeitsort statt, wenn der entsandte Mitarbeiter weiterhin dem Inlandsbetrieb zuzuordnen ist. Ob der Inlandsbezug eines solchen Arbeitsverhältnisses erhalten bleibt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Zu berücksichtigen sind nach der Rechtsprechung insbesondere die Dauer des Auslandseinsatzes, die Eingliederung in den Auslandsbetrieb, das Bestehen und die Voraussetzungen eines Rückrufrechts zu einem Inlandseinsatz sowie der sonstige Inhalt der Weisungsbefugnisse des Arbeitgebers (BAG vom AZR 228/89). Da die Auslandsentsendung eines Expats nur vorübergehend erfolgt und im Anschluss daran eine Wiedereingliederung in den ursprünglichen Betrieb erfolgt, gilt der Mitarbeiter für die Dauer der Entsendung regelmäßig weiterhin als Arbeitnehmer des Betriebs. Der Mitarbeiter ist für die Berechnung der im Betriebsverfassungsgesetz genannten Schwellenwerte auch weiterhin zu berücksichtigen. Zudem hat er das Recht, an der Betriebsratswahl teilzunehmen (BAG vom ABR 34/98). Da die Entsendung eine Versetzung i.s.d. 1.3 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte Für den zu entsendenden Mitarbeiter ist zumeist von elementarer Bedeutung, dass er seinen sozialversicherungsrechtlichen Besitzstand für die Zeit des Auslandseinsatzes und danach nicht verliert. Von seiner Seite ist deswegen häufig ein Verbleib im deutschen Sozialversicherungssystem gewünscht. Aber auch für den Arbeitgeber sind sozialversicherungsrechtliche Aspekte im Rahmen der Auslandsentsendung relevant. Im schlimmsten Fall besteht die Möglichkeit, dass für den Arbeitnehmer sowohl im Heimat- als auch im Einsatzstaat Sozialversicherungspflicht besteht. Dabei droht bei einer unzureichenden Prüfung des sozialversicherungsrechtlichen Status das Risiko, dass die Träger der Sozialversicherung nach Abschluss des Auslandseinsatzes die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen feststellen und der Arbeitgeber diese für den gesamten Zeitraum nachentrichten muss. Auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht zeigt sich ein deutlicher Unterschied zwischen der Entsendung innerhalb von EU/EWR und dem außereuropäischen Ausland. Außerhalb von EU/EWR ist darüber hinaus zu unterscheiden zwischen Staaten, mit denen die Bundesrepublik Deutschland bilaterale Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat, und Staaten ohne ein solches Abkommen. Allen & Overy LLP 2013

9 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/ (a) Entsendung innerhalb EU/EWR Innerhalb von EU/EWR sind die Systeme der sozialen Sicherheit durch Unionsrecht weitgehend harmonisiert. Im Falle einer Entsendung besteht für den Mitarbeiter die Möglichkeit, in der deutschen Sozialversicherung zu verbleiben, sofern die gesamte Entsendung einen Zeitraum von 24 Monaten nicht überschreitet, Art. 12 Abs. 1 Verordnung 883/2004. Im Einsatzstaat müssen dann keine Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet werden. Eine Doppelversicherung scheidet aus, Art. 11 Abs. 1 Satz 1 VO 883/2004. Das Anerkennungsverfahren läuft über die Krankenkasse des Mitarbeiters, die auf einen entsprechenden Antrag hin eine Bescheinigung (sog. Bescheinigung A1 ) ausstellt. Diese Bescheinigung dient gegenüber den ausländischen und deutschen zuständigen Stellen als Nachweis darüber, dass für die Person ausschließlich die deutschen Rechtsvorschriften gelten. Sie ist für alle Beteiligten, Verwaltungen und Gerichte verbindlich. Soll der Einsatz im europäischen Ausland länger als zwei Jahre andauern, sieht die VO 883/2004 die Möglichkeit des Abschlusses einer dreiseitigen Ausnahmevereinbarung mit den Sozialversicherungsträgern von Heimat- und Einsatzstaat vor. Hierdurch ist eine Fortgeltung für einen längeren Zeitraum in der Regel für insgesamt fünf bis acht Jahre möglich. Im Rahmen des Antragsverfahrens muss das Interesse des Arbeitnehmers an einer Weitergeltung der deutschen Rechtsvorschriften dargelegt werden. Von Seiten der deutschen Sozialversicherungsträger wird dabei insbesondere die arbeitsrechtliche Bindung des Arbeitnehmers in Deutschland berücksichtigt. Eine ausreichende Bindung wird im Fall des Einvertragsmodells, also wenn das bisherige Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht oder lediglich um eine Zusatzvereinbarung für die Zeit des Auslandseinsatzes ergänzt wird, ohne Weiteres angenommen. Aber auch im Fall eines ruhenden Arbeitsverhältnisses im Zweivertragsmodell wird einer Ausnahmevereinbarung im Regelfall zugestimmt, wenn eine ausreichende arbeitsrechtliche Bindung durch bestimmte Nebenpflichten (z.b. Berichtspflichten gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber, Fortführung der betrieblichen Altersversorgung) dokumentiert wird. (b) Entsendung in Staaten mit Sozialversicherungsabkommen Außerhalb von EU/EWR hat die Bundesrepublik Deutschland mit einigen wichtigen Wirtschafts- und Handelspartnern zweiseitige Abkommen geschlossen, die den sozialversicherungsrechtlichen Status zeitlich befristet im Ausland lebender Personen regeln. Hierzu gehören u.a. Australien, Brasilien, China, Indien, Japan, Südkorea und die USA. Diese Abkommen unterscheiden sich teilweise deutlich in Bezug auf den persönlichen Geltungsbereich sowie hinsichtlich der Dauer, in der die ausschließliche Fortgeltung deutscher Sozialversicherungsvorschriften möglich ist. Darüber hinaus gelten die Abkommen teilweise nur für einzelne Zweige der Systeme der sozialen Sicherung. Beispielsweise betrifft das Sozialversicherungsabkommen mit den USA, nach dem eine Fortgeltung der deutschen Vorschriften längstens für fünf Jahre möglich ist, lediglich den Zweig der Rentenversicherung. Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung sind von dem Abkommen nicht umfasst. Insofern ist unter Berücksichtigung der innerstaatlichen Regelungen (s.u.) zu prüfen, ob und in welchem Staat eine Versicherungspflicht besteht. Eine Liste der Staaten, mit denen die Bundesrepublik Deutschland Sozialversicherungsabkommen unterhält, finden Sie in der Rubrik Richtig umgesetzt. (c) Entsendung in Staaten ohne Sozialversicherungsabkommen Trotz zunehmender wirtschaftlicher Verflechtungen bestehen mit einer Vielzahl von Staaten noch keine Sozialversicherungsabkommen. Dies ist insbesondere für Singapur bedauerlich, gilt der Stadtstaat doch für viele Unternehmen wegen der dort vorherrschenden investitionsfreundlichen Rahmenbedingungen und der zentralen Lage als attraktiver Standort im asiatischen Raum. Ohne bilaterales Abkommen finden die im Heimat- und Einsatzstaat geltenden sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften unmittelbar Anwendung. In Deutschland gilt nach 3 SGB IV das sog. Territorialitätsprinzip, so dass in Deutschland arbeitstätige Personen grundsätzlich auch im deutschen Sozialversicherungssystem beitragspflichtig sind, ohne dass es auf die Dauer der Tätigkeit ankommt. Eine Fortgeltung der deutschen Regelungen im Fall einer Auslandstätigkeit kommt nach 4 Abs. 1 SGB IV in Betracht, wenn eine zeitlich befristete Entsendung vorliegt. Voraussetzung für eine derartige Ausstrahlung der deutschen Vorschriften ins Ausland ist eine fortbestehende Eingliederung

10 10 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/2013 in das inländische Unternehmen. Nach der Rechtsprechung bemisst sich diese Frage danach, wo der Schwerpunkt der rechtlichen und tatsächlichen Merkmale des Beschäftigungsverhältnisses liegt. Eine Ausstrahlung setzt danach voraus, dass der im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer organisatorisch in den Betrieb des inländischen Arbeitgebers eingegliedert bleibt und wesentliche Elemente eines Beschäftigungsverhältnisses erfüllt werden sowie, dass sich der Anspruch auf Arbeitsentgelt weiterhin gegen den inländischen Arbeitgeber richtet (BSG vom B 11a AL 3/06 R). Risiko Das Erfordernis der fortbestehenden Eingliederung in das inländische Unternehmen muss im Rahmen der Vertragsgestaltung unbedingt berücksichtigt werden, um eine Fortgeltung deutscher sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften zu Gunsten des Mitarbeiters zu gewährleisten. Andererseits besteht in diesem Zusammenhang anders als bei der Entsendung innerhalb EU/EWR keine zeitliche Höchstdauer. Erforderlich ist lediglich, dass die Entsendevereinbarung ein Enddatum enthält und keine automatische Verlängerung vorsieht (BSG vom RAr 55/93). Ist danach ein Verbleib in der deutschen Sozialversicherung nicht möglich, besteht zumindest in der gesetzlichen Rentenversicherung die Möglichkeit einer freiwilligen Weiterversicherung, um ein merkliches Absinken späterer Rentenansprüche zu verhindern. 4 Abs. 1 SGB IV regelt allerdings nur die deutsche Seite. Ob der Mitarbeiter im Entsendestaat ebenfalls sozialversicherungspflichtig ist, bemisst sich nach den dort geltenden Vorschriften. Ohne ein koordinierendes bilaterales Sozialversicherungsabkommen besteht also die Gefahr einer Doppelversicherung. 1.4 Steuerrechtliche Aspekte Vor der Entsendung gilt es auch zu klären, ob unter Umständen in beiden Staaten eine Steuerpflicht besteht. Aus deutscher Sicht ist maßgeblich, ob der Arbeitnehmer weiterhin in Deutschland seinen Wohnsitz oder zumindest seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, 1 Abs. 1 Satz 1 EStG. Bei entsendeten Arbeitnehmern wird ein inländischer Wohnsitz vermutet, wenn die Wohnung im Inland beibehalten wird und deren Benutzung jederzeit möglich ist, vgl. 8 AO. Bei Ehegatten gilt daneben, dass der Wohnsitz dort vermutet wird, wo die Familie lebt. Es gilt in diesem Fall der sog. Familienwohnsitz. Ist der Arbeitnehmer nach diesen Grundsätzen weiterhin im Inland steuerpflichtig, gilt das sog. Welteinkommensprinzip. Das bedeutet, dass in Bezug auf die Höhe der Steuerpflicht grundsätzlich sowohl im Inland (z.b. aus Kapitalvermögen oder aus Vermietung und Verpachtung) als auch im Ausland erwirtschaftete Erträge zusammen in Deutschland zu versteuern sind. Daneben ist der Mitarbeiter regelmäßig auch im Entsendestaat steuerpflichtig. Um eine derartige zweifache Besteuerung zu vermeiden, bestehen im Bereich der Einkommenssteuer mit einer Vielzahl von Staaten sog. Doppelbesteuerungsabkommen. Danach wird das Besteuerungsrecht im Regelfall dem Staat zugewiesen, in dem der Arbeitnehmer seine Tätigkeit ausübt, sofern er sich mehr als 183 Tage im Jahr dort aufhält, sog. Quellenstaatsprinzip. Erfreulicherweise ist die Anzahl der Staate mit denen Deutschland Doppelbesteuerungsabkommen abgeschlossen ha wesentlich höher als im Bereich der Sozialversicherungsabkommen und deckt die wichtigsten Wirtschaftspartner ab. Allen & Overy LLP 2013

11 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/ Entsendung ausländischer Mitarbeiter nach Deutschland Beabsichtigt das Unternehmen eine Entsendung von Mitarbeitern nach Deutschland, stellen sich viele der oben angesprochenen Fragen in gleicher Weise. Zu prüfen ist zunächst, ob der ausländische Staatsangehörige einer Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis bedarf. Unionsbürger und Staatsangehörige des EWR bedürfen nach 2 Abs. 2, 12 FreizügG/EU für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels. Demgegenüber benötigen Angehörige von Staaten außerhalb von EU/EWR einen Aufenthaltstitel nach Maßgabe des Aufenthaltsgesetzes, der auch Inhalt und Umfang der Ausübung einer Erwerbstätigkeit regelt, 4 Abs. 2 u. 3 AufenthG. Die Erteilung eines Aufenthaltstitels, der einem Ausländer die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt, ist zwar grundsätzlich an die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit gebunden, die im Rahmen einer sog. Vorrangprüfung zu untersuchen hat, ob sich durch die Beschäftigung keine nachteiligen Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt ergeben oder für die Stelle nicht deutsche Arbeitnehmer zur Verfügung stehen, 18 Abs. 2, 39 AufenthG. Nach Teil 2 der auf Grundlage von 42 AufenthG erlassenen Beschäftigungsverordnung (BeschV) gilt die Zustimmungspflicht jedoch nicht für ausländische Fachkräfte aller Art, so dass die Erteilung einer Arbeitserlaubnis im Regelfall nur eine bürokratische Hürde darstellt. In sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht kommt im Bereich von EU/EWR wiederum die Rom-I -Verordnung zur Anwendung. Außerhalb von EU/EWR sind die Regelungen bilateraler Abkommen zu beachten. Besteht ein solches Abkommen nicht, regelt 5 SGB IV spiegelbildlich zur Ausstrahlung (s.o.) die Einstrahlung ausländischer Sozialversicherungsvorschriften. Danach ist ein zeitlich befristet entsandter Arbeitnehmer in Deutschland ausnahmsweise nicht sozialversicherungspflichtig, wenn weiterhin eine Eingliederung in das ausländische Unternehmen vorliegt. In betriebsverfassungsrechtlicher Hinsicht gilt der Mitarbeiter als Arbeitnehmer des Betriebs, sofern er nicht die Stellung eines Geschäftsführers oder eines leitenden Angestellten i.s.d. 5 Abs. 3 BetrVG bekleidet. Als Arbeitnehmer des Betriebs ist der nach Deutschland entsandte Expat für die Dauer seines Aufenthalts bei der Berechnung der Schwellenwerte nach dem Betriebsverfassungsgesetz zu berücksichtigen. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats erstrecken sich auch auf den Expat.

12 12 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/2013 Entschieden Suche nach young professionells kann schadensersatzpflichtige Altersdiskriminierung sein (BAG AZR 429/11) Jedenfalls aus einer Gesamtschau der Begriffe Hochschulabsolventen, Berufsanfänger und young professionells in einer Stellenausschreibung ergibt sich die Intention des ausschreibenden Unternehmens, Bewerber sollten nicht älter als 30, maximal 35 Jahre alt sein. Dies kann ein Indiz für die Vermutung einer unzulässigen altersbedingten Benachteiligung eines 36-jährigen Juristen mit Berufserfahrung darstellen, der nicht in das Bewerberauswahlverfahren einbezogen wurde. Der Kläger verlangte von der beklagten Klinik eine Entschädigung wegen unzulässiger Altersdiskriminierung. Diese hatte in diversen Zeitungen Stellenausschreibungen veröffentlicht und hierbei nach Hochschulabsolventen der Fächer Medizin, Wirtschaftswissenschaften, Jura oder Naturwissenschaften gesucht, um diese innerhalb eines internen Traineeprogramms zu Nachwuchsführungskräften aufzubauen. Der Kläger, ein 36-jähriger Volljurist mit Berufserfahrung als Rechtsanwalt sowie als Teamleiter in einer Rechtsschutzversicherung bewarb sich auf die Stelle. Neben ihm bewarben sich 309 Personen, wovon 29 zu einem Assessment-Center eingeladen und zwei letztendlich eingestellt wurden. Der Kläger erhielt eine Absage. Mit beim Arbeitsgericht Berlin anhängig gemachter Klage begehrte er daraufhin die Zahlung einer Entschädigung in Höhe von mindestens drei Bruttomonatsgehältern, da er aufgrund seines Alters diskriminiert worden sei. Die gezielte Suche nach Hochschulabsolventen und young professionells indiziere eine Benachteiligung älterer Bewerber. Die Beklagte hatte dagegen vorgetragen, ein Traineeprogramm richte sich naturgemäß an Hochschulabsolventen. Statt fertige Führungskräfte zu verpflichten, wolle man diese selbst formen und so auf die betriebsspezifischen Erfordernisse vorbereiten. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht (LAG) hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat die Revision des Klägers indes als begründet erachtet und die Sache zur neuen Verhandlung an das LAG zurückverwiesen. Es spreche eine Vermutung für eine Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters. Anknüpfungspunkt für diese Vermutung sei der Text der Stellenausschreibung. Die Kriterien Hochschulabsolvent und Berufsanfänger könne zwar auch derjenige erfüllen, der ungewöhnlich lange studiert und daher erst in vorgerücktem Alter seinen Abschluss gemacht habe. Mit dem Merkmal young professionells habe die Beklagte jedoch zum Ausdruck gebracht, dass sie junge Bewerber ansprechen wolle. Zwar sei der Begriff jung nicht definiert, aus einer Gesamtschau der Begriffe Hochschulabsolventen, Berufsanfänger und young professionells ergebe sich jedoch eindeutig, dass sich die Beklagte ausschließlich an Bewerber wenden wolle, die nicht älter als 30, maximal 35 Jahre seien. Damit stelle sie auf ein nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verpöntes Merkmal ab. Eine solche unterschiedliche Behandlung wegen des Alters sei auch nicht gerechtfertigt. Weder rechtfertige der Wunsch nach einer ausgeglichenen Altersstruktur die ausschließliche Einstellung jüngerer Bewerber, noch könne ein Traineeprogramm eine solche Einstellungspraxis rechtfertigen. Es existiere kein Erfahrungssatz, wonach ältere, berufserfahrene Arbeitnehmer ihre Flexibilität und Formbarkeit verlören. Bewertung Die Entscheidung des BAG zeigt, dass bei der Formulierung von Stellenausschreibungen nach wie vor größte Sensibilität geboten ist, will der Arbeitgeber langwierige Verfahren vor den Arbeitsgerichten vermeiden, die unabhängig von ihrem Ausgang mit hohen Kosten verbunden sein können und oftmals nicht unerhebliche personelle Ressourcen binden. Möchte der Arbeitgeber eine bestimmte Stelle gezielt mit einem jüngeren Arbeitnehmer besetzen, bedarf es hierzu eines gesteigerten Argumentations- und Dokumentationsaufwandes. Keinesfalls genügt der Verweis auf ein typischerweise für Berufseinsteiger ausgelegtes Traineeprogramm. Nach dem BAG spricht nämlich nichts dagegen, auch einen fast Vierzigjährigen an einem solchen Programm teilnehmen zu lassen. Zwar geht auch das BAG davon aus, dass etwa die Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur eine Ungleichbehandlung wegen des Alters rechtfertigen kann. Offen lässt das Gericht dabei jedoch, ob lediglich eine Sicherung, oder Allen & Overy LLP 2013

13 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/ auch eine Veränderung (sprich: Verjüngung) der Personalstruktur hiervon gedeckt sei. Unabhängig davon stellt das BAG auch hier hohe Anforderungen an die Darlegungspflichten des Arbeitgebers. Dieser habe konkret vorzutragen, welche Personalstruktur genau geschaffen oder erhalten werden solle und aus welchen Gründen. Die Tatsache, dass fast die Hälfte aller Beschäftigten des Arbeitgebers über 50 Jahre alt sei, ließ das BAG als Begründung für den Wunsch nach einer verjüngten Personalstruktur nicht ausreichen. In der Praxis empfiehlt es sich daher, in Stellenausschreibungen gänzlich auf solche Begriffe zu verzichten, die wenn auch nur mittelbar den Eindruck der bevorzugten Einstellung jüngerer Bewerber implizieren. Gleichzeitig bedarf es einer exakten Dokumentation des internen Auswahlverfahrens. Denn wenn der Arbeitgeber anhand seiner Aufzeichnungen schlüssig darlegen kann, dass seine Auswahlentscheidung gerade nicht auf einem verpönten Merkmal wie z.b. dem Alter beruht, kann er einen Diskriminierungsvorwurf hierdurch entkräften. Eine Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt genügt dem Bestimmtheitsgebot, wenn der Arbeitnehmer den Termin ermitteln kann (BAG AZR 805/11) Sofern eine Kündigung lediglich zum nächstmöglichen Zeitpunkt erfolgt, ist diese nicht unbestimmt, wenn der Arbeitnehmer den genauen Termin durch einen Hinweis auf die maßgeblichen gesetzlichen Fristenregelungen ermitteln kann. Die Klägerin war bei ihrer Arbeitgeberin seit 1987 als Industriekauffrau beschäftigt. Die Geschäftsführung beschloss im Jahre 2010 die vollständige Betriebsstillegung und im Zuge derer die Kündigung aller Arbeitsverhältnisse. Der beklagte Insolvenzverwalter kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt, ohne ein Beendigungsdatum zu nennen. Im Weiteren erläuterte das Kündigungsschreiben die sich aus 622 BGB ergebenden Kündigungsfristen sowie die aus 113 InsO folgende Höchstbegrenzung der gesetzlichen, tariflichen oder arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist auf drei Monate. Die Klägerin machte geltend, die Kündigung genüge nicht dem Bestimmtheitsgebot, da sie in Ermangelung eines exakt benannten Kündigungstermins nicht habe erkennen können, wann ihr Arbeitsverhältnis genau ende. Die Vorinstanzen waren dieser Argumentation gefolgt und hatten der Klage stattgegeben. Auf die Revision des Beklagten hat das BAG die Entscheidungen der Instanzgerichte aufgehoben und die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Kündigungserklärung sei ausreichend bestimmt. Die Klägerin habe dem Kündigungsschreiben unter Berücksichtigung ihrer Betriebszugehörigkeit sowie der Angaben zu 622 BGB und 113 InsO entnehmen können, dass für sie eine dreimonatige Kündigungsfrist gelte. Der Beendigungszeitpunkt sei für sie mithin unschwer zu ermitteln gewesen. Bewertung Aus Praktiker-Sicht ist die Entscheidung des BAG zu begrüßen, begrenzt sie doch die an eine Kündigungserklärung zu stellenden Anforderungen. Hatte das LAG Hamm noch ausgeführt, es sei nicht Aufgabe des Arbeitnehmers, darüber zu rätseln, zu welchem Kündigungstermin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte, stellt das BAG nun fest, dass es notwendig aber auch ausreichend ist, wenn der Arbeitnehmer auf die maßgebenden gesetzlichen Vorschriften und den sich hieraus ergebenden nächstmöglichen Beendigungszeitpunkt verwiesen wird. Dem Arbeitnehmer kann dann zugemutet werden, selbst zu ermitteln, wann sein Arbeitsverhältnis endet. Zu beachten ist jedoch, dass die Parameter, aus denen sich die Kündigungsfrist ergibt, exakt zu benennen sind. Es wird von einem gekündigten Arbeitnehmer wohl nicht erwartet werden können, bei differierenden Fristen aus Gesetz, Tarif- oder Arbeitsvertrag eine eigene rechtliche Beurteilung vorzunehmen, welche für ihn einschlägig ist.

14 14 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/2013 Enthält ein Arbeitsvertrag keine Regelung zum geschuldeten Umfang der Arbeitszeit, so gilt die betriebsübliche Arbeitszeit als vereinbart (BAG AZR 325/12) Sofern ein Arbeitsvertrag keine Regelung zur Dauer der Arbeitszeit enthält, lässt dies nicht den Schluss zu, es gelte eine dem Zeitmaß enthobene Arbeitspflicht. Vielmehr gilt in einem solchen Fall die betriebsübliche Arbeitszeit als vereinbart. Die Parteien streiten um den Umfang der nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten Arbeitspflicht. Die Klägerin ist als außertarifliche Mitarbeiterin bei der Beklagten angestellt. Der Arbeitsvertrag enthält keine genauen Angaben hinsichtlich der zu leistenden Arbeitszeit, sondern lediglich die Formulierung, die Klägerin sei verpflichtet, auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden. Nachdem die Klägerin nur unregelmäßig im Betrieb anwesend war, wurde sie von der Beklagten schriftlich angewiesen, eine Wochenarbeitszeit von 38 Stunden einzuhalten. Die Klägerin kam dieser Aufforderung in der Folge jedoch nicht nach. Im Dezember arbeitete sie 19,8 Stunden im Betrieb, im Januar 5,51 Stunden. Daraufhin kürzte die Beklagte das Gehalt der Klägerin entsprechend. Hiergegen wandte sich die Klägerin und beantragte beim Arbeitsgericht Essen zum einen die Feststellung, dass sie nicht zur Ableistung einer 38-Stunden-Woche verpflichtet sei und zum anderen die ungekürzte Auszahlung ihres arbeitsvertraglichen Entgelts. Die Klage blieb sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf erfolglos. Auch die Revision der Klägerin wurde vom Bundesarbeitsgericht (BAG) als unbegründet zurückgewiesen. Zeitabschnitten von vornherein ausgeschlossen werden solle. Denn ein Arbeitnehmer schulde nun mal nicht die Erbringung einzelner Tätigkeiten sondern vor allem Zeit. Auch die Vereinbarung von Vertrauensarbeitszeit schränke die Pflicht zur Ableistung von nach Stunden bemessener Arbeit nicht ein. Die Einhaltung dieser Verpflichtung werde lediglich nicht kontrolliert. Bewertung Das BAG hat mit dieser Entscheidung die Rechte von Arbeitgebern gestärkt und klargestellt, dass es einem Arbeitnehmer verwehrt ist, unter Verweis auf eine mangelnde Regelung hinsichtlich der Arbeitszeit, selbstständig Homeoffice einzuführen oder dem Betrieb während der betriebsüblichen Arbeitszeit fernzubleiben. Ein Mitarbeiter, der einen Arbeitsvertrag über ein Vollzeitarbeitsverhältnis abschließt, muss bei Fehlen einer ausdrücklichen arbeitsvertraglichen Regelung zum Umfang der Arbeitszeit mangels anderweitiger Anhaltspunkte redlicherweise davon ausgehen, dass er in gleichem Umfang wie andere Vollzeitarbeitnehmer des Arbeitgebers zur Arbeitsleistung verpflichtet und für ihn daher der betriebsübliche Umfang der für Vollzeitmitarbeiter geltenden Arbeitszeit maßgebend ist. Der Verzicht auf eine explizite Aufnahme der geschuldeten Arbeitszeit kann gerade bei Führungskräften sinnvoll sein, bei denen häufig eine dem ArbZG widersprechende Arbeitsbelastung zu erwarten ist. Im Übrigen empfiehlt sich indes die Aufnahme einer genauen Regelung, da die Entscheidung auch zeigt, dass ein AT-Mitarbeiter unter Umständen unter Verweis auf die tarifliche Arbeitszeit eine Begrenzung seiner eigenen Arbeitszeit einfordern kann, sofern es sich bei der tarifvertraglichen Arbeitszeit um die betriebsübliche handelt. Werde im Arbeitsvertrag keine ausdrückliche Vereinbarung über die Dauer der Arbeitszeit getroffen, so sei anzunehmen, dass die Parteien die betriebsübliche Arbeitszeit vereinbaren wollten. Sofern diese für AT-Mitarbeiter nicht ausdrücklich definiert sei, schade dies nicht. Arbeiteten diese üblicherweise genau so lange, wie ihre tariflich angestellten Kollegen, so sei die tarifliche Arbeitszeit auch die betriebsübliche Arbeitszeit. Fernliegend sei dagegen ein Verständnis, wonach eine Messung der Arbeitsleistung in Allen & Overy LLP 2013

15 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/ Urlaubsansprüche bei Wechsel von Vollzeit- in Teilzeitbeschäftigung (EUGH C-415/12) Reduziert ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer seine Arbeitszeit, darf der Arbeitgeber entstandene Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers, die dieser bislang nicht in Anspruch nehmen konnte, nicht entsprechend dem Verhältnis kürzen, in dem die von ihm vor diesem Übergang geleistete Zahl der wöchentlichen Arbeitstage zu der danach geleisteten Zahl steht. Die Parteien streiten über die Höhe des der Klägerin zustehenden noch nicht verbrauchten Urlaubs aus den Jahren 2010 und In diesem Zeitraum befand sich die Klägerin in Mutterschutz und Elternzeit und konnte insgesamt 29 Urlaubstage nicht nehmen. Nach Ablauf der Elternzeit wechselte die Klägerin mit Wirkung zum im Einvernehmen mit der beklagten Arbeitgeberin von einer Voll- in eine Teilzeitbeschäftigung und arbeitete nur noch an drei Arbeitstagen pro Woche. Die Beklagte passte daraufhin die in der Phase der Vollzeitbeschäftigung erworbenen aber noch nicht in Anspruch genommenen Urlaubsansprüche entsprechend dem Verhältnis der neuen Anzahl zur alten Anzahl der Arbeitstage auf 17 Tage an (29 : 5 x 3 = 17,4 Tage). Diese Quotierung wollte die Klägerin nicht akzeptieren und wendete sich an das Arbeitsgericht Nienburg. Das Arbeitsgericht legte dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens die Frage vor, ob eine solche Quotierung mit einschlägigem Unionsrecht vereinbar sei. Der EuGH hat entschieden, dass eine Quotierung des noch nicht verbrauchten Anspruchs auf Erholungsurlaub aus der Vollzeittätigkeit, dessen Ausübung der Arbeitnehmerin im Bezugszeitraum nicht möglich war, nicht mit Unionsrecht, insbesondere nicht mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG (sog. Arbeitszeitrichtlinie) vereinbar ist. Nach dieser Vorschrift treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der nationalen Regelungen erhält. Der EuGH begründet seine Entscheidung damit, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Europäischen Union sei. Deshalb dürfe der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht restriktiv, also einschränkend, ausgelegt werden. Eine Quotierung des Jahresurlaubs sei zwar im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung grundsätzlich zulässig. In diesem Fall sei die Minderung des Anspruchs auf Jahresurlaub aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Hingegen könne dieser Grundsatz nicht nachträglich auf einen Anspruch auf Jahresurlaub angewandt werden, der in der Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworben wurde. Teilzeitbeschäftigte würden durch dieses Vorgehen in unzulässiger Weise diskriminiert. Die Verringerung der Arbeitszeit der Klägerin könne nicht mit einem nachträglichen Teilverlust des bereits erworbenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub einhergehen, denn für den Verlust dieser bereits erworbenen Ansprüche sei kein sachlicher Grund ersichtlich, der diesen Verlust rechtfertigen könne. Der Resturlaub müsse der Arbeitnehmerin daher in vollem Umfang auch während der Teilzeitarbeit zur Verfügung stehen. Auch das Argument der Beklagten, dass Teilzeitmitarbeiter in diesem Fall unter Umständen Anspruch auf mehr Urlaubstage haben, als ihnen eigentlich gesetzlich zustehen, verwarf der EuGH. Bewertung Die Entscheidung des EuGH steht im Zusammenhang mit einer Reihe von Judikaten seit dem Jahr 2009, in denen der EuGH dem Anspruch auf gesetzlichen Mindesturlaub besonderen Bestandsschutz zugesprochen hat. Kann der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum aus von ihm nicht beeinflussbaren Umständen den Urlaub tatsächlich nicht nehmen, erlischt der Urlaubsanspruch entgegen 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) nicht nach dem ersten Quartal des folgenden Kalenderjahres. Die vorliegende Entscheidung verdeutlicht nochmals, dass das deutsche Urlaubsrecht regelmäßig am Maßstab des Unionsrechts gemessen wird. Nach dem BUrlG hat jeder Arbeitnehmer im Rahmen einer 5-Tage-Woche Anspruch auf mindestens 20 Tage Urlaub im Jahr. Wird eine Teilzeitbeschäftigung nicht an sämtlichen Tagen in der Woche ausgeübt, darf der Arbeitgeber den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch anteilig kürzen. Wer z.b. nur an drei Tagen in der Woche arbeitet, hat nur Anspruch auf 3/5 des Mindesturlaubs, also 12 Urlaubstage. Dies begründet keine Benachteiligung der Teilzeitbeschäftigten, denn um eine

16 16 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/2013 Woche in den Urlaub zu fahren muss der Teilzeitbeschäftigte lediglich drei Urlaubstage in Anspruch nehmen; an den verbleibenden zwei Wochentagen hat er ohnehin frei. Demgegenüber regelt das BUrlG nicht ausdrücklich, welche Auswirkungen eine Änderung der Arbeitszeit auf nicht genommenen Urlaub hat. Nach bisheriger Rechtsprechung des BAG (BAG v AZR 314/97) verringerte sich der Resturlaub bei einer Herabsetzung der Anzahl der Wochenarbeitstage in entsprechendem Umfang. Diese Rechtsprechung kann nach der Entscheidung des EuGH so pauschal keinen Bestand mehr haben. Eine Quotierung scheidet allerdings auch nach der vorliegenden Entscheidung nur bei Urlaub aus, der während der Vollzeitbeschäftigung aus vom Arbeitnehmer nicht beeinflussbaren Gründen nicht genommen werden konnte. Das Urteil ist daher insbesondere für Beschäftigte relevant, die nach Mutterschutz und/oder Elternzeit wieder in verringertem Umfang in den Beruf einsteigen. Vor Antritt der Elternzeit nicht genommener Urlaub bleibt ungekürzt auch während der sich anschließenden Teilzeitbeschäftigung bestehen. Arbeitgeber sind nach der Entscheidung des EuGH gut beraten, umfangreichere Urlaubsansprüche ihrer Mitarbeiter nach Möglichkeit vorausschauend zu gewähren, um zu vermeiden, dass Arbeitnehmer mit verringerter Arbeitszeit etwa nach Inanspruchnahme von Elternzeit oder nach Krankheit über mehrere Wochen hinweg resturlaubsbedingt der Arbeit fern bleiben. Im Fall der Verringerung der Arbeitszeit im Anschluss an Mutterschutz und Elternzeit bietet sich insbesondere an, bestehende Urlaubsansprüche noch am Ende der Vollzeitphase zu gewähren. Aufgrund des zwingenden Charakters des BurlG betrifft die vorliegende Entscheidung lediglich den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Tagen pro Jahr auf Basis einer 5-Tage-Woche. Urlaub, den Arbeitgeber über das gesetzliche Mindestmaß hinaus auf freiwilliger Basis gewähren, kann weiterhin anteilig gekürzt werden, sofern der Arbeitsvertrag bzw. die Änderungsvereinbarung hierzu eine ausdrückliche Regelung trifft. Vorschau (BAG): 17. Oktober 2013, 8. Senat: Entschädigung wegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts Kündigung Schwangerschaft 24. Oktober 2013, 2. Senat: Grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl bei Abweichung der Namensliste von einer im Interessenausgleich vereinbarten Auswahlrichtlinie? 21. November 2013, 2. Senat: Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Schließung einer Betriebskrankenkasse Allen & Overy LLP 2013

17 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/ Richtig umgesetzt Arbeitnehmerentsendung ins Ausland Sozialversicherungsabkommen Im Rahmen einer Auslandsentsendung ist für den Arbeitnehmer häufig von großer Bedeutung, dass er seinen sozialversicherungsrechtlichen Besitzstand nicht einbüßt. Auch der Arbeitgeber hat regelmäßig aus finanziellen Gründen ein Interesse daran, eine Doppelversicherung in Heimat- und Entsendestaat zu vermeiden. Innerhalb der Europäischen Union bzw. des Europäischen Wirtschaftsraums (EU/EWR) ist eine fortbestehende Zugehörigkeit zur deutschen Sozialversicherung sowie die Vermeidung einer zusätzlichen Versicherungspflicht im Entsendestaat regelmäßig für einen Zeitraum von 24 Monaten möglich. Ist die Entsendung für einen längeren Zeitraum geplant oder soll eine laufende Entsendung über einen Zeitraum von 24 Monaten hinaus verlängert werden, kann im Einzelfall eine Ausnahmevereinbarung mit den zuständigen Sozialversicherungsträgern geschlossen werden. Außerhalb von EU/EWR gelten diese Regelungen nicht. Die Bundesrepublik Deutschland hat jedoch mit einzelnen Staaten Vereinbarungen geschlossen, um bei zeitlich befristeten Auslandsentsen-dungen die Fortgeltung deutscher Sozialversicherungsvorschriften zu ermöglichen sowie eine Doppelversicherung zu vermeiden. Gegenwärtig bestehen mit folgenden Staaten bilaterale Sozialversicherungsabkommen: Australien Sachlicher Anwendungsbereich Renten- und Arbeitslosenversicherung Maximale Entsendedauer Ausnahmevereinbarung Besonderheiten 48 Monate 96 Monate Bosnien-Herzegowina Renten-, Unfall-, Arbeitslosenund Krankenversicherung Keine feste Frist, zeitliche Befristung reicht grds. aus 96 Monate Brasilien Chile VR China (ohne Hongkong & Macau) Renten-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung Renten- und Arbeitslosenversicherung Renten- und Arbeitslosenversicherung 24 Monate 96 Monate 36 Monate 96 Monate 48 Monate 96 Monate Indien Renten- und Arbeitslosenversicherung 48 Monate mit Verlängerungsmöglichkeit um weitere 12 Monate 96 Monate Israel Kanada und Provinz Quebec Renten-, Unfall- und Krankenversicherung Renten- und Arbeitslosenversicherung 36 Monate 96 Monate 60 Monate 96 Monate Kosovo Renten-, Unfall-, Arbeitslosenund Krankenversicherung Keine feste Frist, zeitliche Befristung reicht grds. aus 96 Monate Marokko Renten-, Unfall- und Krankenversicherung 36 Monate mit Verlängerungsmöglichkeit um weitere 36 Monate 96 Monate Gilt nur für deutsche und marokkanische Staatsangehörige Mazedonien Montenegro Republik Korea Serbien Türkei Tunesien Renten-, Unfall-, Arbeitslosen-, Kranken- und Pflegeversicherung Renten-, Unfall-, Arbeitslosenund Krankenversicherung Renten- und Arbeitslosenversicherung Renten-, Unfall-, Arbeitslosenund Krankenversicherung Renten-, Unfall- und Krankenversicherung Renten-, Unfall- und Krankenversicherung 24 Monate 96 Monate Keine feste Frist, zeitliche Befristung reicht grds. aus 96 Monate 24 Monate 96 Monate Keine feste Frist, zeitliche Befristung reicht grds. aus Keine feste Frist, zeitliche Befristung reicht grds. aus 12 Monate mit Verlängerungsmöglichkeit um weitere 12 Monate 96 Monate 96 Monate Gilt nur für deutsche und türkische Staatsangehörige, (Ausnahme: Beschäftigte von Transport- und Luftverkehrsunternehmen) 96 Monate Gilt nur für deutsche und tunesische Staatsangehörige USA Rentenversicherung 60 Monate 96 Monate Uruguay Rentenversicherung 24 Monate 96 Monate

18 18 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/2013 Für die Sammlung Entsendeklausel bei bestehendem Arbeitsvertrag (sog. Einvertragsmodell ) 1 Vertragsergänzung Die nachfolgenden Vertragsbestimmungen ergänzen den Arbeitsvertrag vom (Datum). 2 Entsendungsdauer Der Arbeitnehmer wird zur Niederlassung des Arbeitgebers in (Standort) entsandt. Er wird dort als (Funktion) tätig sein. Die Auslandstätigkeit ist auf die Dauer von (Anzahl) Monaten befristet. Sie beginnt am (Datum) und endet am (Datum). 3 Vergütung (1) Der Arbeitnehmer erhält für die Dauer der Auslandstätigkeit weiter seine bestehende vertragsgemäße Vergütung. (2) Zum Ausgleich der durch die Auslandstätigkeit entstehenden Mehraufwendungen erhält der Arbeitnehmer zusätzlich zu seiner Vergütung eine monatliche Pauschale von EUR (in Worten: EUR ). Diese monatliche Pauschale wird von der Niederlassung in (Standort) in der jeweiligen Landeswährung ausgezahlt. Maßgeblich ist der Wechselkurs zum (Datum) des jeweiligen Monats. 4 Arbeitsbedingungen (1) Für die Dauer der Entsendung gelten die Arbeitsbedingungen am Einsatzort. Dies gilt insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit- und Feiertagsregelungen. (2) Zusätzlich zu seinem bestehenden jährlichen Urlaubsanspruch erhält der Arbeitnehmer weitere (Anzahl) Urlaubstage für einen Heimaturlaub. Allen & Overy LLP 2013

19 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/ Druckfrisch Publikationen Thema Medium Autor(en) Compliance als Teil von Zielvereinbarungen betriebliche Mitbestimmung Personalführung Janna Knitter Ordentliche Kündigung eines Angestellten in der Finanzverwaltung wegen mangelnder Verfassungstreue I BAG v I 2 AZR 372/11 juris (Praxisreport Arbeitsrecht) André Zimmermann Kerstin Hennes Zurückweisung eines Aussetzungsbeschlusses zur Prüfung der Tariffähigkeit der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit I BAG v I 1 AZB 72/12 Berücksichtigung gestellter Arbeitnehmer bei betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten I BAG v I 7 ABR 65/10 Compliance Essentials: Mitbestimmung des Betriebsrats Teil 4: Compliance-Schulungen und Compliance-Tests juris (Praxisreport Arbeitsrecht) juris (Praxisreport Arbeitsrecht) BVDCM online André Zimmermann André Zimmermann Janna Knitter Compliance Essentials: Mitbestimmung des Betriebsrats Teil 5: Compliance als Teil von Zielvereinbarungen BVDCM online Janna Knitter Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifvertrag und Equal Pay I LArbG Hannover v I 6 Sa 112/12 juris (Praxisreport Arbeitsrecht) André Zimmermann Simone Gregori Bezugnahme auf mehrgliedrigen Tarifvertrag und "Equal-Pay"-Ansprüche I LArbG Erfurt v I 6 Sa 327/11 juris (Praxisreport Arbeitsrecht) André Zimmermann Simone Gregori Bei Interesse an einzelnen Beiträgen wenden Sie sich bitte an ExpertenforumArbeitsrecht@allenovery.com oder den/die Autor(en). Sie wollen keine Veröffentlichung verpassen? Folgen Sie uns auf Twitter (@AO_Arbeitsrecht). Veranstaltungen Allgemeine aba-herbsttagung mit den Fachvereinigungen Direktversicherung und Pensionsfonds Ort, Datum Berlin, Referent Tobias Neufeld Allen & Overy-Seminar zum Thema Vergütung von Bankern Frankfurt, Hans-Peter Löw BGM Tagung Arbeitsrecht Berlin, Tobias Neufeld Themenabend Human Resources & Arbeitsrecht ( Hamburger Stammtisch ) Hamburg, Markulf Behrendt WiWo Konferenz zur zukünftigen Gestaltung von Arbeitsumgebungen Düsseldorf, Tobias Neufeld Bei Interesse an einer der genannten Veranstaltungen kontaktieren Sie bitte Ihren gewohnten Ansprechpartner oder den Referenten.

20 20 Praxiswissen Arbeitsrecht 4/ Sekunden mit Dr. Nadine Lilienthal (Associate, Hamburg) Dr. Nadine Lilienthal Tel Heute Morgen: Der erste Gedanke am Morgen? Ist genug Zeit Joggen oder Schwimmen? Pizza oder Pasta? Pasta. Tee oder Kaffee? Tee. Buch oder DVD? Buch! Meer oder Berge? Am liebsten beides. Wen würden Sie gerne einmal persönlich kennenlernen? Daniela Weber-Rey. Nächstes Urlaubsziel? Les châteaux de la Loire, Frankreich. Studiert in? Münster und Berlin. Ihr letztes Buch? The Social Animal David Brooks. Tatort oder Traumschiff? Früher Traumschiff, heute Tatort irgendwann wieder Traumschiff. Ihr Lieblingsthema als Anwalt? Strukturen aufdecken und Lösungen finden. Was schätzen Sie an ihren Kollegen am meisten? Kompetenz, Energie, gute Laune. Allen & Overy LLP 2013