Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser,

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1 Editorial Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser, Datenschutz gab s das mal, gibt s das noch? könnte man sich angesichts eruptiver Erschütterungen in bekannten deutschen Großunternehmen fragen. Aber bei der Antwort bleibt kaum mehr als ein Achselzucken. Sicher, die persönlichen Daten auch von Arbeitnehmern, deren informationelles Selbstbestimmungsrecht, sind ein hohes Gut und angesichts der überaus reizvollen Möglichkeiten, die technische Entwicklungen innerhalb sich stetig verkürzender Zeiträume zulassen, bekommt der Schutz vor Miss- und Fehlgebrauch immer größere Bedeutung. Wie stark darf ein Arbeitgeber mit den ihm zwangsläufig zur Verfügung stehenden Daten jonglieren? Namen, Adressen, Geburtstag und -ort, Bankverbindungen, Fehlzeiten, Kinder und weitere Angehörige, Einkommen, Leistungsauswertung, bei Ärzten beispielsweise ihre OP-Erfolgs- bzw. Misserfolgsstatistik,... alles Daten, die mittlerweile fast jeder Arbeitgeber auf Tastendruck abruft das allein reicht locker für jedes screening: Nacktsein ist nichts dagegen. Zweifellos, es gibt berechtigte Interessen: Vermeidung von Diebstählen und Unterschlagung, Korruptionsbekämpfung, effiziente Arbeitsabläufe wollen wir auf die technischen Errungenschaften verzichten und wieder zur Handarbeit übergehen? Selbst wenn wir schützen wollten, können wir es überhaupt noch? Auslandsüberweisungen über Swift werden bereits seit Jahren in den USA ausgewertet da gibt s kein Mitspracherecht. Daten im Netz verniedlichend: clouds sind nicht mehr lokalisierbar, damit auch nicht rückrufbar. Territoriale Regelungen wären allenfalls ein Tropfen auf den heißen Stein. Internetfreaks, nicht nur auf der anderen Seite des Globus, lachen sich scheckig. Das Thema ist nicht neu: 1997 hat das BAG den Gesetzgeber gemahnt, seiner Aufgabe nachzukommen und längst überfällige Regelungen zum Arbeitnehmerdatenschutz zu verabschieden (Beschluss vom ABR 21/97 AP BDSG 36 Nr. 1); 2003 wurde erinnert, aber es geschah weiter nichts (s. Horst Thon, in: FS zum 25-jährigen Bestehen der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht, 2005, S ff.). Aufgerüttelt durch die Datenskandale zu Beginn diesen Jahres hat der Bundestag am , also auf den letzten Drücker vor Ablauf der Legislaturperiode, mit dem Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften umfangreiche Änderungen im Datenschutzrecht verabschiedet, die zum in Kraft getreten sind. Für Arbeitsrechtler interessant ist vor allem der neue 32 BDSG, der einen allgemeinen Rahmen zum Umgang mit Arbeitnehmerdaten vorgibt. Ein eigenständiges ArbeitnehmerdatenschutzG soll und kann nach dem Willen des Gesetzgebers damit nicht entbehrlich werden. Ob ein ArbeitnehmerdatenschutzG in der heutigen Zeit zur Sicherung von Persönlichkeitsrechten und Menschenwürde noch reicht, ob man nicht vielleicht einen Paradigmenwechsel von dem immer nur partiellen Schutz hin zu einer positiven Anwendungsgestaltung vornimmt, wird hoffentlich gründlich, aber schnell gedacht werden. Es bleibt jedenfalls spannend: Persönlichkeitsrechte im Arbeitsleben quo vadis? Zu berichten wäre über das Europarechtliche Symposion im Bundesarbeitsgericht am 14. und 15. Mai, u.a. mit einem viel beachteten, sehr sympathischen 03/09 165

2 Editorial und die Rechtsprechung des EuGH nahebringenden Vortrag von Prof. Dr. Vassilios Skouris, Präsident des EuGH, über das Verhältnis der Grundfreiheiten zu den Gemeinschaftsrechten. Auch zu berichten wäre über ein Treffen von Richterinnen und Richtern des BAG mit den Mitgliedern des Arbeitsrechtsausschusses und des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, das neben Fachgesprächen doch auch einige interessante Spiegelungen anwaltlicher Tätigkeit aus richterlicher Sicht ermöglichte. Allein, der Umfang der AE zwingt zur beschränkenden Auswahl: Zu bearbeiten waren wieder zahlreiche von Kollegen eingereichte Entscheidungen insbesondere der Instanzgerichte. Besonders verdienstvoll die Aufarbeitung der Rechtsprechung zum Deckungsschutz von Rechtsschutzversicherungen für außergerichtliche anwaltliche Vertretung nach Ausspruch einer Kündigung durch Christian Nohr das kleine Begleitschreiben, mit dem die Entscheidung Nr. 353 übersandt wurde, durfte nicht untergehen und wird im Aufsatzteil geadelt. Auch wieder RSV: Auseinandersetzung über den Streitwert bei angekündigter Kündigung Nathalie Oberthür setzt sich damit auseinander. Es ist notwendig, sich auch nach getaner Arbeit weiter zu streiten, nämlich über den richtigen Streitwert und damit die angemessene Vergütung. Ein Blick in das Kapitel Streitwert und Gebühren im Entscheidungsteil der AE gibt Hilfestellung. Die Debatte über Mindestlöhne kann mit einem Sachverhalt, wie er der Entscheidung Nr. 247 zugrunde liegt, neu befruchtet werden. Bei der Lektüre kann der Praktiker leicht eine Vorstellung davon entwickeln, welche anwaltliche Herkulesarbeit bei nicht aufwandsangemessenem Streitwert zu erbringen war, um diese Entscheidung zu ermöglichen. Chapeau! Das Leben ist bunt, wie der Strauß der hier vorgelegten Entscheidungen. Ich wünsche Ihnen viele Erkenntnisse, aber auch nicht weniger Spaß bei der Lektüre von immerhin 113 neuen Entscheidungen. Mögen sie Ihnen nützen! Leipzig, September 2009 Ihr Roland Gross Fachanwalt für Arbeitsrecht / 09

3 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Einsenderliste 168 Aufsatz Dr. Nathalie Oberthür: Neuer Vorstoß der Rechtsschutzversicherer Streit um den Streitwert bei angekündigter Kündigung 169 Beitrag Christian Nohr: Rechtsschutzversicherung: Anspruch auf Deckungsschutz für außergerichtliche Tätigkeit nach Zugang einer Kündigung (Rechtsprechungsübersicht) 171 Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen Entscheidungen 175 Allgemeines Vertragsrecht 175 Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 197 Tarifrecht 228 Bestandsschutz 241 Prozessuales 265 Sonstiges 272 Streitwert und Gebühren 289 Rezensionen Besgen/Prinz: Handbuch Internet.Arbeitsrecht 295 Schmidt: Schwerbehindertenarbeitsrecht 295 Bauer/Diller: Wettbewerbsverbote Rechtliche und taktische Hinweise für Arbeitgeber, Arbeitnehmer und vertretungsrechtliche Organmitglieder 296 Klemm/Kornbichler/Löw/Ohmann-Sauer/Schwarz/Ubber: Beck sches Formularbuch Arbeitsrecht 296 Bauer/Göpfert/Hausmann/Krieger: Umstrukturierung, Handbuch für die arbeitsrechtliche Praxis 296 Gross/Thon/Ahmad/Woitaschek: BetrVG Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz 297 Impressum 294 Stichwortverzeichnis 298 Seite 03/09 167

4 Liste der AE-Einsender Liste der AE-Einsender AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders verdient gemacht haben. Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen Berrisch Hansjörg Gießen Mansholt Werner Darmstadt Puhr-Westerheide Christian Duisburg Schrader, Dr. Peter Hannover Einsender mit mehr als 20 Entscheidungen Graumann Ingo Iserlohn Höser, Dr. Jürgen Frechen Kelber, Dr. Markus Berlin Lodzik Michael Darmstadt Neef, Dr. Klaus Hannover Schmitt Jürgen Stuttgart Seidemann, Dr. Gisbert Berlin Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh Zeißig, Dr. Rolf Berlin Einsender mit mehr als 10 Entscheidungen Bauer Dietmar Wiehl Bauer Bertram Ansbach Behrens Walter Hamburg Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz Dribusch Bernhard Detmold Faecks Friedhelm Marburg Franzen Klaus-Dieter Bremen Geus Franz Schweinfurt Gosda Ralf Ahlen Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf Gussen, Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück Heinemann Bernd St. Augustin Hertwig, Dr. Volker Bremen Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.holst. Jung Nikolaus Oberursel Koch, Dr. Friedemann Berlin Krutzki Gottfried Frankfurt a.m. Lampe, Dr. Christian Berlin Matyssek Rüdiger Ratingen Müller-Knapp Klaus Hamburg Müller-Wiechards Wolfram Lübeck Peter Michael Bad Honnef Rütte Klemens Hamm Schaefer Rolf Hannover Schmalenberg, Dr. Werner Bremen Schramm Joachim Lübbecke Schulz, Dr. Georg R. München Sparla Franz Aachen Straub, Dr. Dieter München Thiele Volker Düren Weber Axel Frankfurt/M. Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin Zahn Thomas Berlin Einsender mit 5 9 Entscheidungen Böse Rainer Essen Beckmann Paul-Werner Herford Clausen Dirk Nürnberg Crämer Eckart Dortmund Daniels Wolfgang Berlin Eckert, Dr. Helmut Offenbach Fischer Ulrich Frankfurt/Main Fromlowitz Horst Essen Gehrmann Dietrich Aachen Goergens Dorothea Hamburg Grimm, Dr. Detlev Köln Heimann Marco Cham Hennige, Dr. Susanne Gütersloh Herbert, Dr. Ulrich Coburg Hesse, Dr. Walter Berlin Hjort Jens Hamburg Keller Thomas München Kern Jan H. Hamburg Krafft Alexander Öhringen Krügermeyer- Kalthoff Rolf Köln Kühn Stefan Karlsruhe Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen Link Jochen Villingen Matissek Reinhard Kaiserslautern Müller Steffen Iserlohn Pauly, Dr. Stephan Bonn Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg Preßer Wolfgang Neunkirchen Pütter, Dr. Albrecht Flensburg Richter Klaus Bremen Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg Schäder, Dr. Gerhard München Schäfer Dieter Essen Schipp, Dr. Johannes Gütersloh Schwirtzek, Dr. Thomas Berlin Striegel Bernhard Kassel Struckhoff Michael H. München Sturm Joachim Bottrop Theissen- Graf Schweinitz Ingo Hagen Thieme Hans Frankfurt/M. Thon Horst Offenbach Vrana-Zentgraf Silke Darmstadt Zirnbauer Ulrich Nürnberg /09

5 Aufsätze/Beiträge Neuer Vorstoß der Rechtsschutzversicherer Streit um den Streitwert bei angekündigter Kündigung Rechtsanwältin Dr. Nathalie Oberthür, Fachanwältin für Arbeits- und Sozialrecht, Köln Mit Urteil vom hatte der Bundesgerichtshof die Eintrittspflicht der Rechtsschutzversicherer auch für die noch nicht ausgesprochene, sondern nur angekündigte Kündigung bestätigt und damit eine langjährige Streitfrage zwischen Anwälten und Rechtsschutzversicherer geklärt. Die AE hat in Heft 01/2009 (Nr. 107) auf diese Entscheidung hingewiesen; die dort im Editorial bereits geäußerten Befürchtungen, dass die Rechtsschutzversicherer Mittel und Wege ersinnen werden, diese Rechtsprechung zu umgehen, scheint sich nunmehr zu bewahrheiten. Ansatzpunkt der Rechtsschutzversicherungen ist derzeit, den Streitwert für die angekündigte Kündigung in Frage zu stellen. Zwar richte sich der Streitwert auch in diesen Fällen nach 42 Abs. 4 Satz 1 GKG. Da die Kündigung aber nicht ausgesprochen, sondern nur angekündigt worden sei, handele es sich nicht um eine Bestandsstreitigkeit, so dass der Ansatz des Höchststreitwertes von einem Quartalsgehalt nicht gerechtfertigt sei. Vielmehr sei in Anlehnung an die Streitwertrechtsprechung der Instanzgerichte zur Weiterbeschäftigung, zur Änderungskündigung und zur Abmahnung allenfalls der Ansatz eines Bruttomonatsgehalts angemessen. Diesem ganz offenkundig allein an wirtschaftlichen Interessen orientierten Ansatz mag eine gewisse Kreativität nicht abzusprechen sein. Inhaltlich geht die Argumentation der Rechtsschutzversicherer indes fehl. Auch bei der Androhung einer Kündigung für den Fall, dass eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht erfolgt, wird der Bestand des Arbeitsverhältnisses von Arbeitgeberseite zur Disposition gestellt; offen ist allein, ob die Beendigung einseitig oder einvernehmlich erfolgen wird. Die Androhung der Kündigung unter Vorlage eines Aufhebungsvertrags trägt damit den Keim eines Rechtsstreits im Sinne einer Bestandsschutzstreitigkeit bereits in sich, 2 was den BGH dazu bewogen hat, einen deckungspflichtigen Versicherungsfall zu bejahen. Letztlich wird dies auch von Seiten der Rechtsschutzversicherung konzediert, indem die Streitwertvorschrift des 42 Abs. 4 Satz 1 GKG ( Streit über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ) herangezogen wird. Steht aber objektiv der Bestand des Arbeitsverhältnisses in Streit, ist auch der Ansatz des Höchststreitwertes nicht zu beanstanden. Der Hinweis der Rechtsschutzversicherer auf die Streitwertrechtsprechung in anderen Streitigkeiten führt demgegenüber nicht weiter. Der Verweis auf die Rechtsprechung zum Streitwert einer Änderungskündigung ist bereits insoweit wenig überzeugend, als dass das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung gemäß 42 Abs. 3 und 4 GKG i.v.m. 3 ZPO den dreijährigen Differenzbetrag in Ansatz bringt, begrenzt durch den Höchstreitwert des 42 Abs. 4 Satz 1 GKG. 3 Die überwiegende Auffassung in der Literatur setzt für die Änderungskündigung, ausgehen davon, dass es sich auch bei dieser um eine Bestandsstreitigkeit handele, regelmäßig ein Quartalsgehalt als Streitwert an. 4 Auch die Instanzgerichte legen der Streitwertberechnung in aller Regel ein Quartalsgehalt zugrunde, 5 zum Teil auch den dreifachen Jahresdifferenzbetrag ohne die Begrenzung auf das Quartalsgehalt. 6 Soweit einige Instanzgerichte der Streitwertberechnung bei einer Änderungskündigung nur zwei Bruttomonatsgehälter zugrunde legen 7 oder sonst Abschläge gegenüber dem Höchststreitwert vornehmen, 8 liegt dem in der Regel ein Sachverhalt zugrunde, in dem die Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen, der Bestand des Arbeitsverhältnisses damit gerade nicht mehr in Streit steht. Eine Argumentation zum Ansatz nur eines Bruttomonatsgehalts bei Androhung einer Beendigungskündigung lässt sich hieraus nicht herleiten. Der weitergehende Hinweis der Rechtsschutzversicherer auf die Rechtsprechung zur Bewertung eines Beschäftigungsanspruchs wird argumentativ nicht einmal näher begründet. Der unterschiedliche Wertansatz liegt auch auf der Hand. Während bei einer drohenden Kündigung das Arbeitsverhältnis insgesamt zur Disposition gestellt wird, beschränkt sich die Auseinandersetzung bei dem Streit um die (Weiter-)Beschäftigung auf die Frage der Erfüllung eines 1 BGH, vom IV ZR 305/07. 2 OLG Saarbrücken, vom U 719/05. 3 BAG, vom AZR 527/85 (B); ebenso z.b. Sächsisches LAG, vom Ta 17/97; ArbG Darmstadt, vom Ca468/07. 4 Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 12 Rn 119; Cornelius-Winkler/Ennemann, Rechtsschutzversicherung und Gebühren im Arbeitsrecht, Rn 282 ff. m.w.n. 5 Vgl. nur ArbG Mönchengladbach, vom , Az. 1 Ca 833/08; ArbG Darmstadt, vom , Az. 5 Ca 468/07; ArbG Hamburg, vom , Az. 17 Ca 274/07; ArbG Würzburg, vom , Az. 3 (7) Ca 1425/06. 6 LAG Baden-Württemberg, vom Ta8/08. 7 LAG Hamm, vom Ta454/07. 8 LAG Rheinland-Pfalz, vom Ta 108/08. 03/09 169

6 Aufsätze/Beiträge der zahlreichen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis. Selbst der Beschäftigungsanspruch wird überdies unterschiedlich bewertet und insbesondere dann, wenn nicht allein die Weiterbeschäftigung an sich, sondern die inhaltliche Frage der vertragsgerechten Beschäftigung streitig ist, die in der Regel nicht mit einem, sondern mit zwei Bruttomonatsgehältern bewertet wird. 9 Bemerkenswert schließlich ist der Ansatz der Rechtsschutzversicherer, die angedrohte Kündigung in Anlehnung an die Bewertung einer Abmahnung mit einem Bruttomonatsgehalt zu bemessen, weil schließlich das Androhen einer Kündigung keine rechtlichen Auswirkungen habe. Die Situation sei ebenso zu bewerten wie die Erteilung einer Abmahnung an den Arbeitgeber, sich an den abgeschlossenen Arbeitsvertrag zu halten. Auch diese Argumentation ist wenig überzeugend. Die Abmahnung soll den Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten rügen. Mit der Androhung einer Kündigung verstößt der Arbeitgeber indes nicht gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten, sondern kündigt an, das Arbeitsverhältnis einseitig beenden zu wollen. Dem kann der Arbeitnehmer durch eine bloße Abmahnung nicht begegnen, so dass auch ein wertmäßiger Vergleich nicht angezeigt ist. Wollte man daher überhaupt das Vorliegen einer Bestandsstreitigkeit verneinen und die Streitwertrechtsprechung vergleichbarer Sachverhalte heranziehen, so ist bei diesem Vergleich zu berücksichtigen, dass der Kern der Auseinandersetzung stets in der drohenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt. Vergleichbare Sachverhalte werden von der Instanzrechtsprechung regelmäßig ebenfalls mit dem Höchststreitwert des 42 Abs. 4 Satz 1 GKG bewertet, etwa die Klage auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages, mit dem auch die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses festgelegt werden soll. 10 Gleiches gilt nach ganz herrschender Auffassung für die Anfechtung eines Aufhebungsvertrages nach arbeitgeberseitiger Androhung einer Kündigung. 11 Die Androhung einer Kündigung durch den Arbeitgeber begründet daher im Ergebnis nicht nur einen zur Kostendeckung verpflichtenden Versicherungsfall, sondern ist bei der Wertbemessung der bereits ausgesprochenen Kündigung gleichzusetzen. Die gegenläufige Auffassung der Rechtsschutzversicherer dürfte vor den Zivilgerichten aller Voraussicht nach keinen Bestand haben, so dass diese auch von den Kolleginnen und Kollegen nicht akzeptiert werden sollte. 9 Cornelius-Winkler/Ennemann, a.a.o., Rn. 246 ff. m.w.n. 10 LAG Köln, vom Sa 875/08; LAG Düsseldorf, vom Ta 53/09; LAG Hamm, vom Ta 444/ ArbG Celle, vom Ca 209/08; ArbG Düsseldorf, vom Ca3086/08; ArbG Frankfurt, vom Ca 4977/05; Cornelius-Winkler/Ennemann, a.a.o., Rn 289 ff. m.w.n /09

7 Aufsätze/Beiträge Rechtsschutzversicherung: Anspruch auf Deckungsschutz für außergerichtliche Tätigkeit nach Zugang einer Kündigung Rechtsanwalt Christian Nohr, Essen Christian Nohr, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, hat nicht nur die Entscheidung Nr. 353 erstritten, sondern die einschlägige Rechtsprechung zum Anspruch auf Deckungsschutz für außergerichtliche Tätigkeit nach Zugang einer Kündigung zusammengestellt. AE veröffentlicht diese verdienstvolle Rechtsprechungsrecherche nachstehend: 1. AG Essen-Steele, Urteil vom C 89/05 Leitsatz (AnwBl 10/2005, 655): Durch die außergerichtliche Interessenwahrnehmung entstehen keine unnötigen, bereits bei Mandatserteilung voraussehbaren Kosten, wenn durch einen sofortigen Prozessauftrag möglicherweise höhere Kosten, nämlich Anwaltsgebühren in Höhe eines Gebührensatzes von 3,5 entstanden wären. Leitsatz (juris): Neben den allgemeinen Hinweisen über die anfallenden Gebühren ist der Rechtsanwalt nur dann zu dem Hinweis verpflichtet, dass die sofortige Erteilung einer Prozessvollmacht auch beim Versuch einer außergerichtlichen Lösung vor der Klageerhebung zu einem geringeren Gebührenanfall führen würde, wenn die sofortige Erteilung einer Prozessvollmacht dem Interesse des Mandanten an einer zunächst zu versuchenden außergerichtlichen Regelung nicht zuwider läuft und dadurch auch zwingend geringere Gebühren für ihn anfallen. Dies ist regelmäßig nicht der Fall, wenn bei der Mandatserteilung davon ausgegangen wird, dass eine außergerichtliche Einigung erzielt werden kann. Nach aller Voraussicht entstehen in diesem Fall bei der Beauftragung mit der außergerichtlichen Interessenvertretung geringere Gebühren, als bei sofortiger Erteilung eines Prozessauftrags. Der Rechtsschutzversicherer ist verpflichtet, den Versicherungsnehmer von der auf diese Weise entstandenen Geschäftsgebühr für die vorgerichtliche Tätigkeit seines Anwalts freizustellen. 3. AG Cham, Urteil vom C 323/05, AnwBl 4/2006, 287 Leitsatz (AnwBl): Der Rechtsanwalt, der vor Erhebung einer Kündigungsschutzklage erst außergerichtlich tätig wird und eine Einigung mit dem Gegner sucht, verursacht keine unnötigen Kosten, auch wenn er dies erst wenige Tage vor Ablauf der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage unternimmt. Eine Rechtsschutzversicherung ist verpflichtet, auch für diese außergerichtliche Interessenwahrnehmung Deckungsschutz zu gewähren. Leitsatz (juris): 1. Wird ein Rechtsanwalt vor der Erhebung einer Kündigungsschutzklage zunächst außergerichtlich tätig und sucht eine Einigung mit der Gegenpartei, so handelt er auch dann sachgerecht, wenn er diese Tätigkeit erst wenige Tage vor Ablauf der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage entfaltet. 2. Der Rechtsschutzversicherer ist im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber dem Versuch der gütlichen und außergerichtlichen Streitbeilegung ausdrücklich Vorrang einräumt, verpflichtet, auch für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung im Rahmen einer Bestandsschutzstreitigkeit Deckung zu gewähren. 2. AG Wiesbaden, Urteil vom C 2931/05-40, JurBüro 3/3007, 143 Leitsatz (JurBüro): Ein Versicherungsnehmer, der seinem Anwalt in einer Kündigungsschutzsache zunächst einen unbedingten Auftrag für den Versuch einer vorgerichtlichen Einigung und gleichzeitig für den Fall des Misserfolges einen bedingten Auftrag zur Erhebung einer Klage auf Feststellung des Fortbestehens des gekündigten Arbeitsverhältnisses erteilt, verstößt dadurch nicht gegen seine Schadensminderungspflicht. 4. AG Hamburg St. Georg, Urteil vom C 304/05, JurBüro, 6/2006, 309 Leitsatz (JurBüro): Ein Versicherungsnehmer darf davon ausgehen, dass der arbeitsrechtliche Versicherungsschutz nicht auf die gerichtliche Auseinandersetzung beschränkt ist. Für die außergerichtliche Tätigkeit in einer Kündigungsschutzsache ist eine Geschäftsgebühr in Höhe von 2,5 angemessen. 03/09 171

8 Aufsätze/Beiträge 5. AG Büdingen, Urteil vom C 50/06, ArbRB 12/2006 Leitsatz (ArbRB): Der Rechtsanwalt ist nicht verpflichtet, sich für die außergerichtlichen Verhandlungen bei einer Kündigung sofort einen Prozessauftrag erteilen zu lassen bzw. den Mandanten darauf hinzuweisen. Bei außergerichtlichen Verhandlungen entsteht eine Geschäftsgebühr. 6. AG Velbert, Urteil vom C 144/05, AnwBl 11/2006, 770 Leitsatz (AnwBl): Der Rechtsschutzversicherte verliert seinen Befreiungsanspruch gegenüber seiner Rechtsschutzversicherung nicht, wenn er in einer Kündigungsschutzsache seinem Anwalt zunächst einen außergerichtlichen Auftrag erteilt, sofern es sich um eine vernünftige Gestaltungsvariante handelt. 7. AG Hamburg-Altona, Urteil vom C 113/06, NZA-RR 11/2007, 594, sowie JurBüro 5/2007, 265 Leitsatz (NZA-RR): Ein Rechtsschutzversicherer hat seinem Versicherungsnehmer die Anwaltskosten zu ersetzen, die dadurch entstanden sind, dass der Versicherungsnehmer, dem von seinem Arbeitgeber gekündigt worden ist, noch vor der Bestätigung des Versicherers, dass er Versicherungsschutz gewähre, einen Anwalt nur mit der außergerichtlichen Vertretung beauftragt hat. Leitsatz (JurBüro): Der Rechtsschutzversicherer ist verpflichtet, dem Versicherungsnehmer auch die Kosten zu erstatten, die dem Versicherungsnehmer durch die Beauftragung eines Anwalts zur außergerichtlichen Interessenvertretung gegenüber seinem Arbeitgeber nach Erhalt einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses entstanden sind. Erteilt ein Versicherungsnehmer in einem Kündigungsschutzmandat seinem Anwalt zunächst den Auftrag, eine außergerichtliche Einigung anzustreben, stellt dies keine Obliegenheitsverletzung dar. 8. AG Hamburg, Urteil vom C 187/05, JurBüro 5/2007, 264 Leitsatz (juris): 1. Wird dem Rechtsanwalt ein arbeitsrechtliches Kündigungsschutzmandat übertragen, schlägt er den zweckmäßigsten und kostengünstigsten Weg ein, wenn er zunächst außergerichtlich tätig wird. Nach der Änderung des anwaltlichen Vergütungsrechts fallen bei erfolgreichen, vorprozessualen Verhandlungen ohne Klageauftrag und einer durchschnittlichen Geschäftsgebühr von 1,5 insgesamt 3,0 Gebühren an; bei Erteilung eines Klageauftrags jedoch 3,5 Gebühren. Für die Beurteilung der Zweckmäßigkeit ist es ohne Bedeutung, dass vorprozessuale Verhandlungen in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten in der Regel nicht erfolgreich zu sein pflegen, da ein Erfolg vorprozessualer Verhandlungen nie völlig ausgeschlossen ist. Außerdem ergibt sich aus 278 ZPO, dass der Gesetzgeber der gütlichen Streitbeilegung in jeder Lage des Verfahrens den Vorrang eingeräumt hat. 2. Für die außergerichtliche Tätigkeit in einer durchschnittlichen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzsache ist der Ansatz einer 2,0-Geschäftsgebühr nach Nr RVG-VV angemessen, denn wegen des drohenden Verlustes der beruflichen Existenz hat die Angelegenheit überdurchschnittliche Bedeutung. Außerdem ist die Schwierigkeit der Tätigkeit als leicht überdurchschnittlich anzusehen, da das Arbeitsrecht als ein Rechtsgebiet mit erhöhter Komplexität gilt. 9. AG Hamburg, Urteil vom A C 79/06, JurBüro 5/2007, 265 Leitsatz (juris): 1. Sprechen die Umstände und der Inhalt der Kündigung des Arbeitsvertrags dafür, dass ein außergerichtliches Tätigwerden nicht per se keinen Erfolg verspricht, darf der Versicherungsnehmer davon ausgehen, dass eine vorgerichtliche Interessenvertretung durch seinen Rechtsanwalt gegenüber seinem Arbeitgeber durch seine Rechtsschutzversicherung gedeckt ist. Zielt der Versicherungsnehmer auf eine Weiterbeschäftigung, ist außerdem eine außergerichtliche Einigung sowohl aus Sicht des Arbeitnehmers als auch des Arbeitgebers einer arbeitsgerichtlich erstrittenen Einigung bei weitem vorzuziehen. 2. Für die außergerichtliche Tätigkeit in einer arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzsache ist der Ansatz der Geschäftsgebühr nach Nr RVG-VV mit einer 1,8-Gebühr angemessen, da es sich beim Arbeitsrecht um eine Spezialmaterie handelt und eine fristlose Kündigung für den Versicherungsnehmer von erheblicher Bedeutung ist. 10. LG Hagen, Urteil vom S 136/06 Leitsatz (JurBüro): 5 Abs. 3b ARB 94 verstößt gegen das Transparenzgebot und ist deshalb unwirksam. Insbesondere ist 5 Abs. 3b ARB 94 nicht klar zu entnehmen, dass generell kein Rechtsschutz gewährt werden soll, wenn der Versicherungsnehmer die außergerichtliche Tätigkeit eines Rechtsanwalts in Anspruch nimmt und dieser in der Hauptsache Erfolg hat /09

9 Aufsätze/Beiträge 11. AG Hamburg-Harburg, Urteil vom C 456/06, JurBüro 8/2007, 421 Leitsatz (juris): 1. Da der Versicherungsschutz beim Arbeits- Rechtsschutz i.s.d. 2 Buchst. b ARB 2000 nicht auf Arbeits- Gerichts-Rechtsschutz beschränkt ist, besteht grundsätzlich auch Rechtsschutz für ein außergerichtliches Vorgehen des Versicherungsnehmers. 2. Die Erteilung eines zunächst auf die außergerichtliche Interessenwahrnehmung beschränkten Rechtsanwaltsauftrags verletzt in aller Regel die Obliegenheit aus 17 Abs. 5 Buchst. c D Buchst. cc ARB 2000, unnötige Kosten zu vermeiden. Denn angesichts der dreiwöchigen Klagefrist in Kündigungsschutzsachen ist regelmäßig das Scheitern außergerichtlicher Einigungsversuche zu erwarten. 3. Unterbreitet der Arbeitgeber in seinem Kündigungsschreiben ein Abfindungsangebot nach 1a KSchG, kann mit hinreichender Sicherheit das Zustandekommen einer außergerichtlichen Einigung erwartet werden. Die beschränkte Beauftragung eines Rechtsanwalts stellt in diesem Falle keine Obliegenheitsverletzung dar, da im Falle des Zustandekommens der Einigung die Kosten bei einer beschränkten Beauftragung geringer sind als bei einem sofortigen Klageauftrag. 12. AG München, Urteil vom C 27792/06, ArbRB 8/2007, sowie JurBüro 11/2007, 591 Leitsatz (ArbRB): Die Rechtsschutzversicherung muss die Kosten für eine außergerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwaltes vor Erhebung der Kündigungsschutzklage übernehmen. Der Arbeitnehmer muss nicht wegen der Schadensminderungsobliegenheit sofortigen Klageauftrag erteilen. Leitsatz (JurBüro): Ein Versicherungsnehmer hat gegen seine Rechtsschutzversicherer einen Anspruch auf Erteilung einer Rechtsschutzdeckungszusage und Freihaltung von den Anwaltskosten für das außergerichtliche Vorgehen gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber, wenn dieser nach Ausspruch der Kündigung ein Angebot zum Abschluss eines Abwicklungsvertrages unterbreitet hat. Der Versicherungsnehmer ist unter solchen Umständen nicht verpflichtet, einen sofortigen Klageauftrag zu erteilen. Dem Rechtsschutzversicherer ist es verwehrt, das Risiko des Fehlschlagens oder die sich aus seinen internen statistischen Kalkulationen ergebende Wahrscheinlichkeit eines Misserfolges des außergerichtlichen Vorgehens gegen die Kündigung im Wege der Berufung auf eine Obliegenheitsverletzung dem Versicherungsnehmer aufzubürden. 13. LG Köln, Urteil vom S 46/06, JurBüro 8/2007, 423 Leitsatz (JurBüro): Der Rechtsschutzversicherer ist verpflichtet, einem Versicherungsnehmer, der Arbeitsrechtsschutz versichert hat, nach Erhalt einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowohl Deckungsschutz für die außergerichtliche Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruches als auch des Anspruches auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses zu erteilen. 14. LG Hannover, Urteil S 20/07 (Zitate aus Urteil): Die Rechtsprechung geht hinsichtlich des prozessualen oder des materiellen Kostenerstattungsanspruchs davon aus, dass eine isolierte außergerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwaltes nur gerechtfertigt ist, wenn der Auftraggeber unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles Grund zu der Annahme hat, dass eine Klageerhebung nicht erforderlich sein werde. Auch der Zeitdruck die gesetzliche Frist zur Klageerhebung von drei Wochen schloss eine außergerichtliche, vorprozessuale Einigung nicht aus. Tatsächlich kam es zu einem Gespräch mit der Arbeitgeberin vor Erhebung der Kündigungsschutzklage, bei dem nicht vorherzusehen war, dass diese sich zunächst den Argumenten des Klägers verschließen würde. Vor diesem Hintergrund beinhaltete die Beschränkung des Auftrages auf die außergerichtliche Tätigkeit keine Verletzung der Obliegenheit zur Kostenminderung. 15. LG Stuttgart, Urteil vom S 64/07 Leitsatz (juris): Es stellt keine Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers gegenüber seinem Rechtsschutzversicherer dar, wenn er nach der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses einem Rechtsanwalt gesondert einen Auftrag zur außergerichtlichen Vertretung gegenüber seinem Arbeitgeber erteilt. 16. LG Hannover, Urteil vom S 17/07, JurBüro 12/2007, 654 Leitsatz (JurBüro): Es kann eine Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers gegenüber dem Rechtsschutzversicherer darstellen, wenn der Versicherungsnehmer dem von ihm beauftragten Rechtsanwalt vorzeitig einen Klageauftrag erteilt und dadurch zusätzliche Anwaltsgebühren entstehen. 03/09 173

10 Aufsätze/Beiträge 17. AG Hamburg Wandsbek, Urteil vom C 341/07 Leitsatz (JurBüro): Ein Rechtsschutzversicherer ist zur Abgabe einer Deckungszusage auch für das außergerichtliche Vorgehen gegen die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses verpflichtet. Durch außergerichtliche Verhandlungen des Anwalts mit dem Arbeitgeber des Versicherten entstehen keine unnötigen Kosten im Sinne der ARB 94. Wenn Anhaltspunkte für eine mögliche außergerichtliche Erledigung nicht völlig fern liegen, muss dem Versicherten der Versuch erlaubt sein, vor Einleitung eines Gerichtsprozesses auf eine gütliche Beilegung des Streits durch Erteilung eines außergerichtlichen Mandats hinzuwirken. 18. AG Essen, Urteil vom C 121/07 (Zitate aus dem Urteil): Auszugehen ist davon, dass der Beklagte der Anwaltskanzlei des Klägers Vollmacht erteilt hat, ihn in einer arbeitsrechtlichen Angelegenheit außergerichtlich zu vertreten. Die Tätigkeit des Rechtsanwaltes war zweifellos nur gegen Vergütung zu erwarten und keineswegs von vornherein aussichtslos, denn der Vertreter der Firma hatte bereits auf sein Schreiben geantwortet und erklärt, für eine Besprechung in der Angelegenheit zur Verfügung zu stehen. Hierzu kam es dann aber offenbar deswegen nicht mehr, weil die Rechtsschutzversicherung des Beklagten mitteilte, dass ein gesonderter außergerichtlicher Auftrag nicht gedeckt werde, sondern nur ein sofortiger Klageauftrag, den der Beklagte daraufhin erteilte. Der Frage, ob der Rechtsanwalt eine Belehrung unterlassen hat, war nicht weiter nachzugehen. Jedenfalls bestanden für ihn keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass die Rechtsschutzversicherung den Deckungsschutz für die hälftige außergerichtliche Gebühr versagen werde, auch nicht unter dem Aspekt, dass die Kanzlei des Klägers auf Arbeitsrecht spezialisiert ist. Eine gesicherte Erfahrung, dass jede Rechtsschutzversicherung dieselbe Auffassung vertritt wie die des Beklagten, gibt es nicht, ebenso nicht eine feststehende Rechtsprechung, wonach der Versicherungsnehmer gegenüber seiner Versicherung eine Obliegenheitspflicht verletzt, wenn er in einer arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzsache einem Rechtsanwalt nicht sofort Prozessauftrag erteilt. Vielmehr tendiert die aktuelle Rechtsprechung dazu, dies zu verneinen, so beispielsweise Amtsgericht München, Urteil vom , Aktenzeichen 223 C 277, 92/06. Wenngleich im vorliegenden Rechtsstreit hierüber nicht zu entscheiden ist, soll doch angemerkt werden, dass aus Sicht des Gerichtes vorprozessuale Bemühungen, eine gütliche Einigung herbeizuführen, selbst dann als positiv erachtet werden, wenn Sie nicht zum Erfolg führen. 19. AG Essen-Borbeck, Urteil vom C 287/08 Leitsatz (RVG professionell 6/09, 103): 1. Versucht der Anwalt nach einer Kündigung des Mandanten zunächst eine außergerichtliche Einigung mit dem ArbG, statt sich sofort einen Prozessauftrag erteilen zu lassen, begeht er keine Pflichtverletzung. 2. Er kann die außergerichtlich entstandenen Gebühren gegenüber dem Mandanten und dessen Rechtsschutzversicherer geltend machen. Ergänzend sei auf die Entscheidung des BGH vom IV ZR 305/07 hingewiesen: 1. Die Festlegung eines verstoßabhängigen Rechtsschutzfalles i.s.v. 14 Abs. 3 S. 1 ARB 75 (entsprechend für 4 Abs. 1 S. 1c ARB 94) richtet sich allein nach den vom Versicherungsnehmer behaupteten Pflichtverletzungen. 2. Dieses Vorbringen muss (erstens) einen objektiven Tatsachenkern im Gegensatz zu einem bloßen Werturteil enthalten, mit dem er (zweitens) den Vorwurf eines Rechtsverstoßes verbindet, der den Keim für eine rechtliche Auseinandersetzung enthält, und worauf er (drittens) seine Interessenverfolgung stützt (Fortführung BGH, , IV ZR 37/07, VersR 2008, 113; BGH, , IV ZR 106/04, VersR 2005, 1684; BGH, , IV ZR 139/01, VersR 2003, 638). 3. Auf die Schlüssigkeit, Substantiiertheit und Entscheidungserheblichkeit dieser Behauptungen kommt es nicht an. 4. Nach diesen Grundsätzen kann die Androhung einer betriebsbedingten Kündigung, wenn ein unterbreitetes Angebot zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages abgelehnt wird, einen Rechtsschutzfall auslösen (s. auch Ulrich Fischer, FA 2009, 3 ff.) /09

11 Inhalt: Entscheidungen Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen Seite Allgemeines Vertragsrecht 243. AGB-Kontrolle, Inhaltskontrolle, Vertragsstrafe Persönlichkeitsrechtsverletzung, Telefonlautsprecher, Beweisverwertungsverbot, Vertragsstrafe Befristung des Arbeitsverhältnisses, Hochschulrecht, Befristungsgrund im Vertrag benennen AGB-Kontrolle, Muster-Spielvertrag des DFB Arbeitsvertrag, sittenwidrige Vertragsgestaltung, Mindestlohn (7,50 ), unwirksame Gerichtsstandvereinbarung, Rechtswahl Tarifvertrag, Bezugnahmeklausel, dynamische Verweisung AGB-Kontrolle, Gratifikation, Rückzahlungsklausel Tarifvertrag, Bezugnahmeklausel Direktionsrecht, befristete Vorabeiterfunktion; Feststellungsklage, Rechtsverhältnis, Streitwert bei objektiver Klagehäufung Teilzeit, Verteilung auf die Woche, nachträgliche Änderung, betriebliches Interesse, Gleichbehandlung Befristung des Arbeitsverhältnisses, Sachgrund, Berufsaubildungsverhältnis Direktionsrecht, billiges Ermessen; Zwischenzeugnis (Doppelte) Schriftformklausel, Individualabrede Befristung des Arbeitsverhältnisses, Altersbefristung, Zeitungszusteller; AGB-Kontrolle, überraschende Klausel 196 Betriebsverfassungsrecht / Personalvertretungsrecht 257. Einigungsstelle, offensichtliche Unzuständigkeit Jugend- und Auszubildendenvertretung, Übernahme, Auflösung des Arbeitsverhältnisses Einigungsstelle, offensichtliche Unzuständigkeit, Beschwerdestelle ( 13 AGG) Betriebsänderung, einstweilige Verfügung Betriebsratswahl, einstweilige Verfügung, Abbruch der BR-Wahl, Anfechtung, Nichtigkeit, Einladungsfrist Betriebsversammlung Betriebsratswahl, einstweilige Verfügung, Arbeitnehmerbegriff Jugend- und Auszubildendenvertretung, Übernahmeverlangen Jugend- und Auszubildendenvertretung, Übernahmeverlangen, Zumutbarkeit, Leiharbeitnehmer Gleichbehandlung, Sonderzahlung Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten, allgemeine Beurteilungsgrundsätze; Gesamtbetriebsrat, Zuständigkeit 206 Seite 267. Betriebsvereinbarung, Durchführungsanspruch, einstweilige Verfügung Personalratsmitglied, fiktive Karrierenachzeichnung, Benachteiligungsverbot Mitbestimmung des Betriebsrates in personellen Einzelmaßnahmen, Rechtsschutzinteresse, NV- Bühne Betriebsratswahl, Wahlanfechtung, Abwahl BR- Vorsitzender, ordnungsgemäße Einladung Betriebsratswahl, Anfechtung, Betriebsbegriff; Mitbestimmung des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten, Einstellung, Leiharbeitnehmer Schwerbehindertenvertretung, Amtszeitende Mitbestimmung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen, Eingruppierung, Umgruppierung, Entgeltstufe Fehlerhafte Rechtmittelbelehrung, Wiedereinsetzung von Amts wegen Personalratswahl, Gruppenwahl Personalratswahl, Anfechtung, Gruppenwahl Jugend- und Auszubildendenvertretung, Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Einstellungsstopp Personalrat, Mitbestimmungsrecht, Versetzung Beamte, Mitwirkung, Zulassung der Beschwerde Mitbestimmung des Personalrats, Dienststelleneigenschaft ARGE, Ersatzpersonalrat 227 Tarifvertragsrecht 280. Spezialitätsprinzip, Mischtätigkeit Tarifbindung, dynamische Bezugnahme, Gleichstellungsabrede Besonderer Kündigungsschutz Eingruppierung, Bewährungsaufstieg, Altersteilzeit Altersteilzeit, Ermessen Ausschlussfrist, Schadensersatzanspruch Geltendmachung, Verjährung, Hemmung der Verjährung Eingruppierung, Bewährungsaufstieg, Zeiten ohne Tätigkeit Eingruppierung, befristete höherwertige Tätigkeit, Zulage Betriebliche Altersversorgung, Kohledeputat; Bergmannsrente Tarifvertrag, Tariffähigkeit Tarifvertrag, Bezugnahmeklausel, Insolvenzgeld 240 Bestandsschutz 292. Außerordentliche Kündigung, Alkoholmissbrauch, Fahrverbot /09 175

12 Inhalt: Entscheidungen Seite 293. Beschäftigungsanspruch (Keine) Umdeutung von Tat- in Verdachtskündigung; Altersdiskriminierung ( 622 Abs. 2 S. 2 BGB) Änderungskündigung, Anfechtung; verhaltensbedingte Kündigung, Arbeitszeitbetrug; Auflösungsantrag, Arbeitnehmer, Abfindungshöhe; betriebliche Übung, Rechtsbindungswille Außerordentliche Kündigung, Pflichtverletzung, Abmahnungserfordernis Betriebsbedingte Kündigung, Begründungserfordernis; Auflösungsantrag, Anwaltshandeln Außerordentliche Kündigung Betriebsrat, Zustimmungsersetzung, Verdachtskündigung Außerordentliche Kündigung, Fundunterschlagung Betriebsbedingte Kündigung, Verhältnismäßigkeitsprinzip, Vorrang der Änderungskündigung Ausbildungsverhältnis, Praktikum, Probezeit Verhaltensbedingte Kündigung, Rauchverbot Betriebsbedingte Kündigung, Kurzarbeit, Erkrankung Verhaltensbedingte Kündigung, Missbrauch betrieblicher Kontrolleinrichtung; Abmahnung Befristung des Arbeitsverhältnisses, Vertretung, unterschiedliche Eingruppierung von Vertreter und Vertretenen Außerordentliche Kündigung, ungerechtfertigte Beschwerde, Maßregelungsverbot Befristung des Arbeitsverhältnisses, Sachgrund, Vertretung Verdachtskündigung, Anforderungen, Diebstahl Betriebsbedingte Kündigung, Willkürüberprüfung, Auflösungsantrag Außerordentliche Kündigung, Zustimmungsverfahren Integrationsamt, Alkoholabhängigkeit Betriebbedingte Kündigung, Vergütungsreduzierung, Sonderkündigungsschutz Betriebsbedingte Kündigung, Leiharbeitnehmer Abmahnung, Beleidigung Krankheitsbedingte Kündigung, außerordentliche Kündigung 265 Prozessuales 315. Rechtsweg, studienbegleitendes Praktikum, Berufsausbildung Prozesskostenhilfe, Aufhebung, Nachverfahren Prozesskostenhilfe, sofortige Beschwerde Prozesskostenhilfe, Nachverfahren, Erklärung Prozesskostenhilfe, Beschwerde, verspätete Einreichung von Unterlagen Prozesskostenhilfe, Nachverfahren, Rechtskraft 267 Seite 321. Prozesskostenhilfe, Nachverfahren, amtlicher Vordruck Prozesskostenhilfe, Nachverfahren, amtlicher Vordruck Rechtliches Gehör, Nichtzulassungsbeschwerde Rechtsweg, studienbegleitendes Praktikum, Berufsausbildung Prozesskostenhilfe, Vergleichsstreitwert Prozesskostenhilfe, amtlicher Vordruck Nichtzulassungsbeschwerde, grundsätzliche Bedeutung, fehlender Tatbestand Feststellungsinteresse; Kostenentscheidung, nach Rücknahme der Kündigung Berufung, Beschwerdewert, fehlerhafte Gegenstandswertfestsetzung 272 Sonstiges 330. Geltungsbereich von Ausschlussfristen, Schadensersatzansprüche, Herausgabeanspruch; Dienstbekleidung als Sachleistung; Vergütungsanspruch, Aufrechnung unpfändbarer Lohnforderung Urlaubsanspruch, einstweilige Verfügung, Zwangsgeld und Ersatzzwangshaft AGG, Benachteiligung, Statistik AGG, Benachteiligung, Herkunftsdefinition, Mobbing; Prozessstandschaft, NATO-Truppenstatut; Kostenerstattung, außergerichtliche Kosten AGG, geschlechtsspezifische Benachteiligung Urlaubsanspruch, zusammenhängende Gewährung, Rechtsmissbrauch AGG, Belästigung, Mobbing, Ausforschungsbeweis Zwangsvollstreckung, Zeugnis, Kosten der Erledigung Mobbing, Schmerzensgeld Mobbing, Persönlichkeitsrechtsverletzung, Direktionsrecht Urlaubsanspruch, einstweilige Verfügung Die von der Katze gebissene arbeitnehmerähnliche Person AGG, Altersdiskriminierung; AGB-Kontrolle, Transparenzgebot AGG, ethnische Diskriminierung Streik, Versammlung, Strafbarkeit Anwaltliches Berufsrecht, Sachlichkeitsgebot 289 Streitwert und Gebühren 346. Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Vergütung neben Weiterbeschäftigungsantrag Streitwert, Abmahnung, Zeugnis Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Vergütungsanspruch Prozesskostenhilfe, maßgebliches Einkommen, Ehefrau /09

13 Allgemeines Vertragsrecht Seite 350. Streitwert, Beschwerdeverfahren, Aussetzung Forderungsklage Streitwert in Beschlussverfahren, soziale Angelegenheit Streitwert im Beschlussverfahren, einstweilige Verfügung, Auflösungsantrag Betriebsrat, Suspendierung Amtsausübung 292 Seite 353. Rechtsschutzversicherung, Kostenschutz für Geschäftsgebühr nach Zugang einer Kündigung Streitwert, Versetzung Streitwert im Beschlussverfahren, personelle Einzelmaßnahme Streitwert im Beschlussverfahren, BR-Schulung 293 Allgemeines Vertragsrecht 243. AGB-Kontrolle, Inhaltskontrolle, Vertragsstrafe 1. Nach 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete oder billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. In Bezug auf Vertragsstrafen kann allein die Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe zu einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers führen. Eine unangemessen Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist ( 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Vertragsstrafenabrede muss also nicht nur klar und verständlich sein; sie darf auch als solche nicht unangemessen benachteiligen. Die Vereinbarung der konkreten Vertragsstrafe muss zumutbar sein. Das bedeutet, die Bestimmung muss die Angemessenheit und Zumutbarkeit erkennen lassen. Dabei muss die vereinbarte Vertragsstrafe nicht nur die zu leistende Strafe, sondern auch die sie auslösende Pflichtverletzung so klar bezeichnen, dass sich der Versprechende in seinem Verhalten darauf einstellen kann. Auch die Angemessenheit der Vertragsstrafe für das maßgebliche Verhalten muss eindeutig aus der Regelung hervorgehen (vgl. BAG, vom AZR 65/05). 2. Bei Anlegung dieser Grundsätze hält 15 ( 15 Vertragsstrafe: Kündigt der Arbeitnehmer das Anstellungsverhältnis vertragswidrig, so hat er eine Vertragsstrafe in Höhe von einer Bruttomonatsvergütung zu zahlen. Die Monatsvergütung errechnet sich aus dem Durchschnitt der letzten drei ungekürzten Bruttomonatsvergütungen. Die Vertragsstrafe in Höhe einer Monatsvergütung ist auch bei Nichtantritt der Arbeit, bei fristloser Entlassung durch die Firma aus wichtigem Grund, bei Verrat von Betriebsgeheimnissen und bei Verstoß gegen 5, 6 und 7 dieses Vertrages zu entrichten. Weitergehende Schadensersatzansprüche bleiben hiervon unberührt.) des Arbeitsvertrages einer Überprüfung nicht stand. Aus der Formulierung wird nicht hinreichend deutlich, wann die Vertragsstrafe greifen soll. Allein der Hinweis auf eine vertragswidrige Kündigung bestimmt nicht hinreichend, welches Verhalten sanktioniert werden soll. Auch lässt sich durch die Vielzahl denkbarer Verstöße von der unbegründeten außerordentlichen Kündigung bis zur geringfügigen Unterschreitung der maßgeblichen Kündigungsfrist keine Abwägung der beiderseitigen Interessen gerade im Hinblick auf eine Höhe der Vertragsstrafe vornehmen. Eine klare Zuordnung eines genau definierten Vertragsverstoßes zu einer zumutbaren und angemessenen Vertragsstrafe ist nicht möglich. Arbeitsgericht Iserlohn vom , 1 Ca 1738/08 eingereicht von Rechtsanwalt Steffen Müller, Von-Scheibler-Straße 10, Iserlohn, Tel.: 02371/835555, Fax: 02371/ GM.Arbeitsrecht@t-online.de 244. Persönlichkeitsrechtsverletzung, Telefonlautsprecher, Beweisverwertungsverbot, Vertragsstrafe 1. Dem mit Telefonverstärker ermöglichten Mithören eines unter Beweis gestellten Gespräches eines Dritten steht das Beweisverwertungsverbot, d.h. das geschützte Recht am gesprochenen Wort (Artikel 2 Abs. 1 i.v.m. Artikel 1.1 GG), entgegen. Verletzt wird hierdurch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners. Weder das allgemeine Interesse an einer funktionstüchtigen Zivilrechtspflege, noch eine so genannte Beweisnot oder das Interesse, sich Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, reichen zur Überwindung des Beweisverwertungsverbotes aus. Vielmehr muss sich die Beweisnot zu einer notwehrartigen Lage steigern, wie sie hier nicht vorliegt. (vgl. LAG München vom , 3 Sa 800/07). 2. Eine arbeitsvertraglich vereinbarte Vertragsstrafe für den Fall der Nichtaufnahme der Tätigkeit ist gemäß 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, wenn sie in jedem Falle, also auch während der Probezeit von sechs Monate, eine Vertragsstrafe von einem Bruttomonatsgehalt vorsieht, obwohl der Arbeitnehmer gemäß 2 des Arbeitsvertrages während der Probezeit mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen sich vom Vertrag 03/09 177

14 Allgemeines Vertragsrecht lösen kann und jedenfalls für diesen Zeitraum die vereinbarte Vertragsstrafe von einem Monatsgehalt eine Übersicherung des Arbeitgebers darstellt. Da die Vertragsstrafenklausel des Arbeitsvertrages nicht teilbar ist, und eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel auf die Zeit nach Ablauf der Probezeit ausscheidet, kann der Arbeitgeber den Vertragsstrafenanspruch auf diese Klausel nicht stützen. Arbeitsgericht Berlin vom , 2 Ca 17727/08 eingereicht von Rechtsanwalt Friedemann Koch, Marburger Straße 16, Berlin, Tel.: 030/ , Fax: 030/ kanzlei@friedemann-koch.de Anmerkung: Siehe zum Beweisverwehrungsverbot beim Mithören von Telefongesprächen auch BAG vom AZR 189/08. (gr) 245. Befristung des Arbeitsverhältnisses, Hochschulrecht, Befristungsgrund im Vertrag benennen Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses mit einer wissenschaftlichen Assistentin kann nur dann auf 57b HRG gestützt werden, wenn der Befristungsgrund im Vertrag genannt wird. Allein die Tatsache, dass eine Assistentin an einer Fachhochschule befristet weiterbeschäftigt wird, erfüllt ohne konkrete Angaben im Arbeitsvertrag über Aufgaben und Beschäftigung das Zitiergebot nicht. Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vom , 2 Sa 549/ AGB-Kontrolle, Muster-Spielvertrag des DFB 1. Arbeitsverträge zwischen Vertragsspielern im Sinne des 8 Ziffer 2 der Spielordnung des Deutschen Fußballbundes und Vereinen auf der Grundlage des Muster-Spielervertrages des DFB, enthalten Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der 305 ff. BGB. 2. Eine Optionsklausel, mit der sich ein Regionalliga-Verein einseitig die Verlängerung eines Arbeitsvertrages mit einem Vertragsspieler im Sinne des 8 Ziffer 2 der Spielordnung des DFB vorbehält, umgeht das Verbot ungleich langer Kündigungsfristen in 622 Abs. 6 BGB. Hieraus folgt aber in analoger Anwendung des 89 Abs. 2 Satz 2 HGB lediglich, dass auch der Spieler eine Option zur Vertragsverlängerung hat. 3. Eine solche einseitige Optionsklausel benachteiligt einen Spieler unangemessen in seiner Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG und ist deshalb nach 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Arbeitsgericht Ulm vom , 3 Ca 244/ Arbeitsvertrag, sittenwidrige Vertragsgestaltung, Mindestlohn (7,50 ), unwirksame Gerichtsstandvereinbarung, Rechtswahl Die Parteien streiten über Entgeltdifferenzen aus einem beendeten Arbeitsverhältnis. Bei der Beklagten handele es sich um eine juristische Person polnischen Rechts. Die Sp. z.o.o. ist eine einer deutschen GmbH vergleichbare juristische Person, die von einem Geschäftsführer vertreten wird. Nach eigenen Angaben beschäftigt die Beklagte ca. 300 Arbeitnehmer in Polen und ca. 400 Arbeitnehmer in Rheda-Wiedenbrück. Sie unterhält in der... straße in einem Gebäude, das die Ehefrau des Niederlassungsleiters der Beklagten, 2002 errichtet hat, eine unselbständige Niederlassung. Unter dieser Anschrift residierte zuvor vom bis zum die seit 2000 in Rheda-Wiedenbrück ansässige unselbständige Zweigniederlassung der u. U. (4 Ca 2429/06), deren Agent der Niederlassungsleiter der Beklagten, war und ab dem die M. Sp. z.o.o., deren (Mit-)eigentümer und Bevollmächtigter ebenfalls der Agent der Niederlassungsleiter der Beklagten war (6 Ca 2557/07). Bei ihnen handelt es sich wie bei der Beklagten um Subunternehmer des a. A. Die Beklagte verweist darauf, dass es sich bei ihr um eine rechtlich unselbständige Niederlassung der b. B. Sp. z.o.o. in Polen handelt, die lediglich die Aufgabe hat, die in Rheda-Wiedenbrück beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu betreuen. Zu diesem Zweck beschäftigt sie (bzw. die Vorgängerfirmen) kaufmännische Angestellte mit Arbeitsverträgen nach deutschem Recht (6 Ca 2557/08). Die am geborene, geschiedene und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin, die die polnische Staatsbürgerschaft besitzt, hatte sich im Frühjahr 2008 im Internet in Polen Arbeitsangebote in polnischer Sprache unter der Rubrik Arbeit im Ausland angeschaut und stieß auf ein Angebot einer Firma M. Sie sandte dann per an die Firma M. einen Lebenslauf und Gesundheitsangaben. Sie wurde dann unter einer deutschen Telefonnummer kontaktiert. Ihr wurde mitgeteilt, dass sie für die Arbeit in Deutschland ärztliche Zeugnisse, Lebensutensilien und weiße und warme Kleidung mitnehmen solle. Nach Absolvierung der ärztlichen Untersuchungen fuhr sie am zweiten Ostertag, also am , mit einem Pkw bestimmungsgemäß zur Firma a. A. Dort wurde sie abgeholt und zunächst in eine Halle/Büro geführt, wo sie verschiedene Dokumente unterschrieb. Dann wurde sie mit anderen Arbeitnehmern zur Niederlassung der Beklagten gebracht. Dort unterzeichnete die Klägerin einen vom datierenden Arbeitsvertrag mit der Beklagten in polnischer Sprache (Ablichtung Blatt 16 f. der Akte) sowie einen vom datierenden Annex zu diesem Arbeitsvertrag ebenfalls in polnischer Sprache (in der Sichthülle Blatt 69 der Akte). Für die Beklagte unterzeichnete die Angestellte Frau C. Nach dem Vertragstext (einer Übersetzung aus dem Polnischen durch einen vereidigten Dolmetscher) schlossen die Parteien da /09

15 Allgemeines Vertragsrecht nach einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeitperiode vom bis zum Die Klägerin sollte mit Arbeiten im Bereich Sortieren-Verpackung beschäftigt werden in P., dem Sitz der Beklagten in Polen. Unter der gleichen Anschrift residiert dort auch die M. Sp. z.o.o. Es war ein Stundenlohn von 6,80 PLN vereinbart. Als allgemeiner Gerichtsstand wurde der Sitz des Arbeitgebers vereinbart (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung der vereidigten Übersetzung aus dem polnischen Blatt 27 ff. der Akte verwiesen). Nach dem Annex wurde die Klägerin im Rahmen des mit ihr abgeschlossenen Arbeitsvertrages mit ihrer Zustimmung zur Ausübung der Arbeit auf das Gebiet von Deutschland in der Zeitperiode vom bis zum entsandt zum Zwecke von Sortierungs- und Verpackungsarbeiten. Ort der Arbeitsleistung sollte Rheda-Wiedenbrück sein. In 4 Entlohnung haben die Parteien einen Grundlohn von 600,00 vereinbart. Danach heißt es in der Übersetzung weiter: 2. Dem Arbeitnehmer steht Lohnzulage zum Grundlohn auf den in der Entlohnungsordnung von b. B. Sp. z.o.o. bestimmten Grundsätzen zu, mit deren Inhalt sich der Arbeitnehmer bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrages mit dem Arbeitgeber in Kenntnis gesetzt hat Der dem Arbeitnehmer ausgezahlte Lohn wird sowohl die Menge als auch Qualität der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit berücksichtigen... 7 Ziffer 2 lautet: Nach der Rückkehr des Arbeitsnehmers nach Polen vereinbaren die Vertragsparteien insbesondere den Termin der Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmern im Betrieb des Arbeitgebers auf dem Gebiet von Polen... In 8 wird auf eine Arbeitsordnung verwiesen. 9 Ziffer 5 lautet: Die Vertragsparteien vereinbaren einstimmig, dass für die Entscheidung der Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung von obigem Annex zum Arbeitsvertrag ergeben, das polnische Recht als zuständiges Recht angewendet wird. Eventuelle Streitigkeiten, die sich bei der Durchführung des die Vertragsparteien bindenden Vertrages ergeben könnten, werden durch die Vertragsparteien vor dem Gericht zuständig für den Sitz des Arbeitgebers gerichtet (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vereidigte Übersetzung dieses Annexes Ablichtung Blatt 31 ff. der Akte verwiesen). Die Parteien konnten weder die Entlohnungsordnung noch die Arbeitsordnung im Gütebzw. im Kammertermin auf Befragen des Gerichts vorlegen. Die Befristungsabrede im Annex zum Arbeitsvertrag ist vor Fristablauf auf insgesamt ein Jahr verlängert worden. Die Klägerin war im a. A., mit der die Beklagte einen Werkrahmenvertrag geschlossen hatte, nach dem die Beklagte als selbständiges Spezialunternehmen Sortier- und Verpackungsarbeiten erbringt, beschäftigt. In diesem Betrieb arbeiten neben 250 bei a. A. beschäftigten Arbeitnehmern ca bei Subunternehmern beschäftigte Arbeitnehmer aus Osteuropa (insoweit wird auf den Artikel a. A. Fleischwerk in Wikipedia nebst den dortigen Weblinks auf den Artikel Kapitalismus pur in Die Zeit 20/2007 vom 10. Mai 2007 betreffend polnische Arbeitnehmer bei Subunternehmern der Firma a. A. und den Artikel Dumpingpraktiken, Regierung droht Fleischbranche mit Mindestlohn Spiegel-Online vom sowie das Buch, Die Fleischmafia, von Adrian Peter, Econ Verlag, 2006, verwiesen). Die Arbeitsbedingungen rumänischer Kontingentarbeitnehmer waren 2003 Gegenstand eines Verfahrens vor der Kammer (Urteil vom Ca 2328/03 in juris). Die Klägerin hat begonnen, nach ca. einem Monat eigene Arbeitszeitaufzeichnungen anzufertigen. Nach diesen Aufzeichnungen hat die Klägerin im März Stunden, im April Stunden, im Mai Stunden, in Juni Stunden, im Juli Stunden und im August Stunden gearbeitet. Die Klägerin trägt vor, sie habe für März 2008 am 10. des Folgemonats 220,00 netto erhalten, für April 2008 am 10. des Folgemonats 1.100,00 netto, für Mai 2008 am 10. des Folgemonats 1.020,00 netto, für Juni 2008 am 10. des Folgemonats 784,00 netto, für Juli 2008 am 10. des Folgemonats 1.040,00 netto und für August ,00 am 10. des Folgemonats. Die Klägerin erlitt am nach der Arbeit einen Ohnmachtsanfall und wurde für 14 Tage krankgeschrieben. Diese Krankschreibung hat die Beklagte nicht akzeptiert und der Klägerin angeboten, sie könne zwei Tage unbezahlten Urlaub nehmen. Nach dem die Klägerin weiterhin arbeitsunfähig krank war, wurde sie zu einem Gespräch mit Frau C. zitiert, die die Klägerin dazu bewegte, eine Eigenkündigung zu unterschreiben unter Hinweis auf die bereits bei den Akten befindliche Eigenkündigung der Klägerin aus dem Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme. Die Klägerin hat während ihrer Tätigkeit bei der Beklagten unentgeltlich in einer Sammelunterkunft mit 17 Frauen in einer Wohnung und insgesamt 4 Frauen in einem Zimmer gelebt. Die Fahrten zwischen a. A. und ihrer Unterkunft hat die Klägerin selbst organisiert. Die Klägerin hält die Entgeltvereinbarung zwischen den Parteien für intransparent. Die vereinbarte Vergütung sei auch unter Berücksichtigung des ausgezahlten Arbeitsentgelts sittenwidrig. Die Vergütungsabrede sei mithin unwirksam. Die Beklagte sei daher verpflichtet, den für die Tätigkeit als Produktionshelferin üblichen Lohn von 7,50 pro Stunde zu zahlen, den das Fleischwarenwerk a. A. auch an die eigenen Mitarbeiter zahle, 612 BGB. Die Beklagte meint, das angerufene Arbeitsgericht Bielefeld sei weder international noch örtlich zuständig, da die Parteien sich auf den für den Sitz der Beklagten in Polen zuständige Gericht geeinigt hätten und die Beklagte in der... straße nur eine unselbständige Niederlassung betreibt. Darüber hinaus hätten sich die Parteien für das polnische Recht entschieden. Der vereinbarte Stundenlohn von 6,80 PLN sei für die auszuübende Tätigkeit in Polen ortsüblich und nicht sittenwidrig. In Deutschland habe die Klägerin schon nach eigenem Vortrag wesentlich mehr als den vereinbarten Grundlohn von 600,00 pro Monat ausgezahlt bekommen. Der Beklagten ist im Gütetermin der Beschluss aufgegeben worden, binnen einer Ausschlussfrist bis zum /09 179

16 Allgemeines Vertragsrecht im Einzelnen und unter Beweisantritt dazu vorzutragen, ob Grund und/oder Höhe der klägerischen Forderung bestritten werden. Außerdem sollte dazu vortragen werden, wer von der Beklagten an welchem Ort mit der Klägerin welche Vereinbarung getroffen hat. Dieser Auflage ist die Beklagte bis zum Kammertermin nicht nachgekommen. Im Kammertermin hat die Beklagte dem Gericht eine summarische Stundenaufstellung (Blatt 53 der Akte) und ein Konvolut bestehend aus Abrechnungen in den streitbefangenen Monaten, von Umsatzstatistiken und Kopien von Schecks und Quittungen (Blatt 54 ff. der Akte) unsortiert vorgelegt. Wegen der weiteren hier gem. 313 Abs. 2 S. 1 ZPO knapp zusammengefassten Sach- und Streitstandes wird gem. 313 Abs. 2 S. 2 ZPO auf den Inhalt der im Verfahren gewechselten Schriftsätze nebst in Bezug genommener Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist im vollen Umfang begründet. A. Die Klage ist zulässig, weil der Rechtsstreit der deutschen Gerichtsbarkeit unterfällt. 1. Die Zuständigkeit deutscher Gerichte ist nicht aufgrund rügeloser Einlassung der Beklagten nach 239 ZPO begründet worden. Zwar wird 239 ZPO insoweit für anwendbar gehalten (vgl. zuletzt BAG, vom AZR 134/07 mit weiteren Nachweisen in Rn 17). Die Beklagte hatte jedoch von Anfang an deutlich gemacht, dass sich das angerufene Gericht als international unzuständig ansieht. 2. Die Gerichtsstandsvereinbarung der Parteien schließt die internationale Zuständigkeit des erkennenden Gerichts nicht aus. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte wäre nur dann nicht gegeben, wenn die Parteien eine wirksame anderweitige Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen hätten. Ohne eine solche Vereinbarung wäre die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach der Verordnung (EG) Nr. 44 aus 2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im folgenden: EG V 44/2001) gegeben. Abschnitt 5 dieser Verordnung regelt die Zuständigkeit für individuelle Arbeitsverträge. Nach Artikel 19 dieser Verordnung kann ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, verklagt werden: 1. Vor den Gerichten des Mitgliedstaates, in dem er seinen Wohnsitz hat, oder 2. in einem anderen Mitgliedstaat a) vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat, oder b) wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet oder verrichtet hat, vor dem Gericht des Ortes, an dem sich die Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, befindet, bzw. befand. Nach Artikel 23 dieser Verordnung können Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, Vereinbarungen über die Zuständigkeit eines Gerichtes im Hinblick auf bereits entstandene und künftige Rechtsstreitigkeiten aus einem bestimmten Rechtsverhältnis treffen. In diesem Fall ist dieses Gericht dann ausschließlich zuständig, sofern die Parteien nichts anders vereinbart haben und eine solche Gerichtsstandsvereinbarung schriftlich geschlossen worden ist. Nach Artikel 21 dieser Verordnung kann jedoch von den Vorschriften des 5. Abschnittes, zu dem Artikel 19 der Verordnung gehört, im Wege der Vereinbarung nur abgewichen werden, wenn die Vereinbarung entweder nach Entstehung der Streitigkeit getroffen wird oder wenn sie dem Arbeitnehmer die Befugnis einräumt, andere als die in diesem Abschnitt angeführten Gerichte anzurufen. Der vorliegende Rechtsstreit unterliegt dem Artikel 19 der EG V 44/2001. Nach Artikel 18 Abs. 1 die EG V 44/2001 müssen ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche aus einem individuellen Arbeitsvertrag Streitgegenstand seien. Dies bedeutet, dass nicht nur eine Klage auf Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft, sondern auch Ansprüche aller Art aus dem Arbeitsverhältnis erfasst werden. Dabei ist kein enger Maßstab anzulegen (vgl. dazu nur Däubler: Die internationale Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichte neue Regeln durch die Verordnung (EG) Nr. 44/2001, NZA 2003, 1297 ff. (1299)). Die Parteien haben in 8 Ziffer 5 des Annexes zum Arbeitsvertrag nur das für den Sitz der Beklagten in Polen zuständige Gericht vereinbart. Diese Vereinbarung verstößt gegen Artikel 21 der vorgenannten EG-Verordnung. Im vorliegenden Fall ist der Klägerin durch die Gerichtsstandsvereinbarung weder eine zusätzliche Option eingeräumt worden, also dass Recht, auch eine nach Artikel 19 nicht zuständiges Gericht anrufen zu können, noch ist die Gerichtsstandsvereinbarung nach Entstehen der hier zu entscheidenden Streitigkeit geschlossen worden. Die EG-Verordnung 44/2001 stellt der Klägerin daher wahlweise drei Gerichtsstände zur Verfügung. Das angerufene Arbeitsgericht Bielefeld ist einer hiervon, nämlich der Gerichtsstand des gewöhnlichen Arbeitsortes (Ziff. 2a)). Der gewöhnliche Arbeitsort liegt im Regelfall dort, wo die geschuldete Arbeitsleistung erbracht wird. Bei stationärer Tätigkeit ist dies meist der Betrieb (vgl. nur LAG Köln vom Sa 1251/95 in: LAGE Art. 30 EGBGB Nr. 1). Wird der Betroffene vorübergehend an einen anderen Ort oder in ein anderes Land entsandt, ist dies ohne rechtliche Relevanz. Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass die Klägerin für die Beklagte zu keinem Zeitpunkt in Polen gearbeitet hat, sondern aufgrund des Arbeitsvertrages und des Annexes zum Arbeitsvertrag ihre Arbeitsleistung während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses in Rheda-Wiedenbrück erbracht hat. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Vertragsparteien nach 7 Ziffer 2 des Annexes zum Arbeitsvertrag nach der Rückkehr des Arbeitnehmers nach Polen den Termin der Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer im Betrieb des Arbeitgebers auf /09

17 Allgemeines Vertragsrecht dem Gebiet von Polen vereinbaren werden, ändert dies nichts daran, dass für die Dauer des Vertrages der Parteien der gewöhnliche Arbeitsort der Klägerin Rheda-Wiedenbrück war. Zudem war Rheda-Wiedenbrück der Ort, an dem die Klägerin ihre Arbeit zuletzt gewöhnlich verrichtet hat. Auch wenn man mit dem Europäischen Gerichtshof darauf abstellt, wo der tatsächliche Mittelpunkt der Berufstätigkeit, der Schwerpunkt der Arbeitsleistung liegt, ist dies eindeutig Rheda-Wiedenbrück. Hierhin ist die Klägerin gereist, um ihre Arbeit aufzunehmen. Hier wurde das Vertragsverhältnis der Parteien beendet. Dazwischen hat die Klägerin an keinem anderen Ort gearbeitet (vgl. dazu nur EuGH vom C 383/95 in: AP Nr. 2 zu Artikel 5 Brüsseler Abkommen). Zudem greift hilfsweise nach Artikel 19 Abs. 2b) der EG V 44/2001 der Gerichtsstand der einstellenden Niederlassung ein. Besteht kein gewöhnlicher Arbeitsort, stellt Artikel 19 in Ziffer 2b) der Verordnung hilfsweise auf die einstellende Niederlassung ab. Gemeint ist damit der Ort des Vertragsschlusses (ebenso LAG Niedersachsen vom Sa 909/98 in: LAGE Art. 30 EGBGB Nr. 3; Gragert/Drenckhahn, in: NZA 2003, 307 unter Hinweis darauf, dass dort meist auch die Personalverwaltung erfolgt). Die Beklagte hat zwar noch im Gütetermin mündlich bestritten, die Einstellung sei in Deutschland in Rheda-Wiedenbrück in der... straße, dem Sitz der Niederlassung der Beklagten, erfolgt. Insoweit ist ein Bestreiten mit Nichtwissen jedoch unzulässig. Die Beklagte hätte substantiiert vortragen müssen, wo (im Stammhaus?) und wann in Polen der Arbeitsvertrag unterzeichnet worden ist und wer für die Beklagte den Arbeitsvertrag in Polen gegengezeichnet hat. Die unstreitige Tatsache, dass der Arbeitsvertrag der Klägerin von Frau C. gegengezeichnet ist, die wiederum in der Niederlassung der Beklagten in Rheda-Wiedenbrück für die Beklagte tätig ist, führt dazu, dass die Beklagte sich nicht auf bloßes Bestreiten mit Nichtwissen beschränken durfte. B. Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der üblichen Vergütung im Sinne von 612 BGB i.v.m. 138 BGB. 1. Die Klägerin kann sich mit Erfolg auf diese Vorschriften berufen, obwohl die Parteien im Annex zum Arbeitsvertrag vereinbart haben, dass die Entscheidung der Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung des Annexes zum Arbeitsvertrag ergeben, das polnische Recht als zuständiges Recht angewendet wird. Die Kammer versteht diese Vereinbarung so, dass die Parteien die Entscheidung ihres Rechtsstreits nicht (nur) polnischem Verfahrensrecht unterstellen wollten, sondern dass die Entscheidung der Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung des Arbeitsvertrages der Parteien und seines Annexes ergeben, materiell polnischem Recht unterliegen soll. Diese Vereinbarung der Parteien hat das erkennende Gericht grundsätzlich zu akzeptieren. Nach Artikel 27 EGBGB unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Damit unterliegen die arbeitsvertraglichen Beziehungen der Parteien grundsätzlich auch materiell polnischem Arbeitsrecht. Die freie Rechtswahl der Parteien tangiert jedoch nicht die Anwendung der Bestimmungen des deutschen Rechts, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln, Artikel 27 Abs. 3 EG BGB. Danach berührt die Wahl des Rechts eines anderen Staates, wenn der sonstige Sachverhalt im Zeitpunkt der Rechtswahl nur mit einem Staat verbunden ist, auch wenn sie durch die Vereinbarung der Zuständigkeit eines Gerichts eines anderen Staates ergänzt ist die Bestimmungen nicht, von denen nach dem Recht jenes Staates durch Vertrag nicht abgewichen werden kann (zwingende Bestimmungen). a.) Artikel 27 Abs. 3 EGBGB enthält also eine Beschränkung der Rechtswahl, soweit von der Rechtswahlklausel abgesehen keine Auslandsbeziehungen bestehen. Ist der Sachverhalt zum Zeitpunkt der Rechtswahl nur mit einem Staat verbunden, d.h. eindeutig lokalisiert, so ist zwar eine Rechtswahl nicht ausgeschlossen. In solchen Binnensachverhalten kann jedoch die Vereinbarung der Rechtsordnung eines anderen Staates die zwingenden Bestimmungen dieses Staates nicht berühren. Das Recht des Staates, zu dem der Vertrag allein Beziehungen aufweist, bildet sozusagen das Einbettungsstatut. aa.) Mangels einer Rechtswahl würde auf das Arbeitsverhältnis der Parteien deutsches Arbeitsrecht zur Anwendung kommen. Denn nach Artikel 20 Abs. 2 EGBGB unterliegen Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer durch Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (Ziffer 1) bzw. in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, sofern dieser seine Arbeit gewöhnlich nicht in einem und demselben Staat verrichtet (Ziffer 2), wenn die Parteien keine Rechtswahl getroffen hätten, es sei denn, dass sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist. In jenem Fall wäre das Recht eines dieser anderen Staaten anzuwenden. Der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis der Parteien weist nach Ansicht der Kammer keine engeren Verbindungen zu einem anderen Staat auf, da wie bereits ausgeführt die wechselseitigen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses ausschließlich in Deutschland erfüllt worden sind. Der Sachverhalt war zum Zeitpunkt der Rechtswahl nur mit einem Staat verbunden, nämlich mit der Bundesrepublik Deutschland. Nach dem Vortrag der Klägerin, dem die Beklagte nicht substantiiert widersprochen hat, bezieht sich das Arbeitsverhältnis der Parteien eindeutig auf Deutschland. Nach der ersten Kontaktanknüpfung im Internet wurde die Klägerin aus Deutschland angerufen und über die näheren Modalitäten ihres Arbeitsverhältnisses informiert. Nachdem die Klägerin die Voraussetzungen für eine Arbeitsaufnahme geschaffen hatte, wurden der Arbeitsvertrag und der Annex zum Arbeitsvertrag in Rheda-Wiedenbrück, d.h. in Deutsch- 03/09 181

18 Allgemeines Vertragsrecht land unterzeichnet. Der Arbeitsvertrag der Parteien, der vom datiert, ist damit tatsächlich am 25. oder zeitgleich mit dem Annex zum Arbeitsvertrag unterzeichnet worden. Die Absicht der Beklagten, den Annex zum Arbeitsvertrag als Entsendevertrag in einen originären Arbeitsvertrag der Parteien in Polen einzubetten, ist damit fehlgeschlagen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte in Polen tatsächlich wie sie behauptet, Arbeitnehmer beschäftigt. Eine auf das Arbeitsverhältnis bezogene Organisation hat die Klägerin in Polen nicht erlebt. Überdies wurde das Arbeitsverhältnis über die gesamte Dauer in Deutschland abgewickelt. Hierzu beschäftigt die Beklagte festangestellte kaufmännische Kräfte, deren Arbeitsverhältnisse in deutscher Sprache vereinbart sind und deutschem Recht unterfallen. Die Klägerin hat während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses der Parteien in Deutschland gewohnt und gearbeitet. Sie hat ihre Vergütung in Deutschland erhalten, ebenso wie ihre Lohnabrechnungen. Ihre Arbeitsanweisungen wurden durch in Deutschland beschäftigte Vorarbeiter erteilt. Die Personalabrechnungen erfolgten in deutsch/polnischer Sprache und sind ersichtlich mit einem deutschen EDV-Programm erstellt. Damit weist das Arbeitsverhältnis außer der Tatsache, dass die Klägerin die polnische Staatsangehörigkeit besitzt und es sich bei der Beklagten um eine juristische Person polnischen Rechts handelt, und die Beklagte eine polnische Pfändung bedient und die Sozialversicherungsbeiträge (aufgrund einer E 101 Bescheinigung) nach Polen abgeführt hat, keinen Bezug zu Polen auf. bb.) Nach der Legaldefinition des Artikels 27 Abs. 3 EG BGB handelt es sich um Vorschriften, von denen nach dem Recht des maßgeblichen Staates nicht durch Vertrag abgewichen werden kann. Gemeint sind also nichtdispositive Bestimmungen des normsetzenden Staates, an welche die Parteien gebunden sind. Artikel 27 Abs. 3 EG BGB gilt somit für zwingende Vorschriften jeglicher Art (vgl. Martini, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2006, Artikel 27 EG BGB Rn 90 m.w.n. in Rn 347, vgl. dazu auch Schlachter, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 9. Auflage 2008, Rn 15). Hierzu zählen auch die 305 ff. BGB. cc.) Die im Arbeitsvertrag der Parteien vereinbarte Entlohnung ist schon nach den 305 ff. BGB unwirksam. Die Entlohnungsvereinbarung unterliegt der Inhaltskontrolle nach 307 Abs. 3 Satz 2 BGB i.v.m. 307 Abs. 1 Satz 2 und 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB. Nach 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen der uneingeschränkten Inhaltskontrolle, wenn sie von Rechtsvorschriften abweichen oder als diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die nicht von Rechtsvorschriften abgewichen wird, sind gemäß 307 Abs. 3 Satz 2 i.v.m. 307 Abs. 1 Satz 2 BGB bei einem Verstoß gegen das Transparenzgebot unwirksam. Dieser eingeschränkten Kontrolle unterliegen auch Klauseln, die den Umfang der von den Parteien geschuldeten Arbeitsleistung festlegen. Im Arbeitsverhältnis sind das vor allem die Arbeitsleistung und das Arbeitsentgelt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, über die 305 ff. BGB den gerechten Preis zu ermitteln. 307 Abs. 3 Satz 2 BGB beruht auf der Erwägung, dass ein Mindestmaß an Transparenz der Preisgestaltung einen funktionierenden Wettbewerb erst ermöglicht. Nach 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine zur Unwirksamkeit der Klausel führende unangemessene Benachteiligung ( 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) auch daraus ergeben, dass die Klausel nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt. Gemessen an diesen Grundsätzen hält 4 des Annexes zum Arbeitsvertrag der Inhaltskontrolle nach 307 Abs. 3 Satz 2 i.v.m. 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht stand. Der Klägerin wird zwar ein Grundlohn in Höhe von 600,00 brutto pro Monat zugesagt. Ihr wird jedoch weiterhin eine Lohnzulage nach einer Entlohnungsordnung der Beklagten zugesagt, die sowohl die Menge als auch die Qualität der von der Klägerin geleisteten Arbeit berücksichtigen soll. Auf Befragen des Gerichts konnte keine der Parteien im Kammertermin diese Entlohnungsordnung der Beklagten vorlegen. Der Klägerin hat diese Entlohnungsordnung bei der Unterzeichnung entgegen dem Wortlaut des Arbeitsvertrages nicht vorgelegen. Auch die Beklagte vermochte die Entlohnungsordnung nicht vorzulegen und hat insoweit auf das Stammhaus in Polen verwiesen sowie darauf, dass die entsprechenden Eckdaten in die EDV eingepflegt seien. Ohne die angebliche Entlohnungsordnung der Beklagten ist jedoch niemand in der Lage, die Lohnzulage zum Grundlohn der Klägerin zu berechnen. Dies führt zur Unwirksamkeit der Entgeltvereinbarung: dd.) Für den Fall, dass man diese Auffassung der Kammer zur Auslegung der 305 ff. BGB nicht teilt, ist die zwischen den Parteien getroffene arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten ( 138 Abs. 1 BGB) unwirksam, so dass die Klägerin gemäß 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung beanspruchen kann. Nach seinem Wortlaut greift 612 Abs. 1 BGB nur ein, wenn keine Vergütung auch nicht stillschweigend vereinbart ist. Die Bestimmung ist aber auch dann anwendbar, wenn der Vertrag nach 138 Abs. 2 BGB wegen Lohnwuchers nichtig ist (BAG vom in: AP Nr. 2 zu 138 BGB; Landesarbeitsgericht Bremen vom in: AiB 1993, 834) (dazu gleich). b.) Folgt man der Auffassung der Kammer zur Anwendbarkeit des Art. 27 Abs. 3 EGBGB nicht, ergibt sich die Anwendung dieser Vorschriften aus Artikel 30 Abs. 1 EGBGB sowie Artikel 34 EGBGB (Schlachter a.a.o.) /09

19 Allgemeines Vertragsrecht Danach kann durch die Wahl eines fremden Rechts jedenfalls von international zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts nicht abgewichen werden. Solche als Eingriffsnormen bezeichnete Vorschriften widerstehen jeder Abwahl und verlangen ihre Anwendbarkeit. Der Gesetzeszweck liegt in der Durchsetzung inländischer ordnungspolitscher Vorstellungen, die nicht zur Disposition der Parteiautonomie stehen. Zu diesen Vorschriften gehören nicht alle zwingenden Normen des Arbeitsrechts. Mit Martini (a.a.o. Artikel 34 Rn 9 m.w.n.) ist von international zwingenden Normen dann auszugehen, wenn ihre Geltung für grenzüberschreitende Fälle unabhängig vom Vertragsstatut ausdrücklich angeordnet ist oder sich durch Auslegung ermitteln lässt, wobei der jeweilige Gesetzeszweck ermittelt werden muss.... aa.) Zu den auf jeden Fall zu beachtenden international zwingenden Bestimmungen gehört neben den 305 ff. BGB 138 BGB im Allgemeinen, sowie die richterrechtlichen Konkretisierungen des Wuchertatbestandes im Besonderen. Zumindest für den Wucher nach 138 Abs. 2 BGB gilt, dass dieser Schutz nicht durch Rechtswahl abbedungen werden kann (so Gammillscheg, in: ZfA 1983, 361). In Rechtssprechung und Literatur ist offen, ob das Wucherverbot hier über Artikel 30 Abs. 1, Artikel 6 oder Artikel 34 EGBGB durchgesetzt wird (vergleiche dazu nur LG Detmold, Urteil vom /94 in: NJW 1994, 3301 bis 3303). Diese Frage bedarf letztlich nicht der Entscheidung, da in jedem Fall ein evidenter Verstoß gegen das Wucherverbot nicht angenommen werden kann (so Arbeitsgericht Wesel vom Ca 361/94 in: AuR 1995, 475 (476) = AiB 1996, 126 f.). bb.) Es liegt ein auffälliges Missverhältnis zwischen der mit der Klägerin vereinbarten und tatsächlich gezahlten Stundenvergütung und dem einschlägigen marktüblichen Entgelt vor. aaa.) Wann in einem Einzelfall von einem sittenwidrigen Lohnwucher ausgegangen werden kann, ist im Arbeitsrecht noch nicht abschließend geklärt. Da gesetzliche Regelungen hinsichtlich der Lohnhöhe für das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht existieren (insbesondere das Arbeitnehmerentsendegesetz auf das Arbeitsverhältnis nicht zur Anwendung kommt) und auch ein Tarifvertrag nicht einschlägig ist, ist es im Rahmen der verfassungsrechtlich garantierten Privatautonomie und der Vertragsfreiheit gemäß 105 Gewerbeordnung grundsätzlich Sache der Vertragsparteien, die Höhe der Vergütung festzulegen. Dieser Freiheit sind allerdings dann Grenzen gesetzt, wenn eine sittenwidrige Vergütung vereinbart wird ( 138 BGB). Bei der Auslegung dieser einfachgesetzlichen Vorschriften sind allerdings wiederum verfassungsrechtliche Wertungen zu berücksichtigen. Soweit die Privatautonomie ihre regulierende Kraft nicht zu entfalten vermag, weil ein Vertragspartner kraft seines Übergewichts Vertragsbestimmungen einseitig setzen kann, müssen staatliche Regelungen ausgleichend eingreifen, um den Grundrechtschutz zu sichern. Der einzelne Arbeitnehmer befindet sich beim Abschluss von Arbeitsverträgen typischerweise in einer Situation struktureller Unterlegenheit. Im Bereich des Arbeitslebens steht nicht nur der Arbeitgeber sondern auch der Arbeitnehmer unter dem Schutz des Artikels 12 Abs. 1 GG. Vor diesem Hintergrund schützt Artikel 12 Abs. 1 GG auch das Interesse des Arbeitnehmers an zumutbaren Arbeitsbedingungen (vgl. nur Bundesverfassungsgericht, 2. Kammer des ersten Senats, Beschluss vom BVR 1909/06 in: NZA 2007, 85 ff.). Dies gilt nach Ansicht der Kammer auch für ausländische Arbeitnehmer. Eine arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung kann wegen Lohnwuchers oder wegen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nichtig sein. Sowohl der spezielle Straftatbestand als auch der zivilrechtliche Lohnwucher nach 138 Abs. 2 BGB und das wucherähnliche Rechtsgeschäft nach 138 Abs. 1 BGB setzen ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung voraus (vgl. nur Bundesarbeitsgericht Urteil vom AZR 527/99 sowie BAG Urteil vom AZR 303/03 und BAG Urteil vom AZR 549/05). Ein Missverhältnis liegt vor, wenn der Wert der Leistung mit dem der Gegenleistung nicht übereinstimmt. Auffällig ist dieses Missverhältnis dann, wenn dem Kundigen dies sei es erst nach Aufklärung des Sachverhalts ohne weiteres ins Auge springt (vgl. BGH Urteil vom StR 701/96). Das auffällige Missverhältnis ist allerdings nicht allein nach der vereinbarten Entgelthöhe zu beurteilen. Ein Rechtsgeschäft verstößt gegen 138 Abs. 1 BGB, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmendem Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Zu berücksichtigen sind auch Wertungen des Grundgesetzes und einfachgesetzliche Regelungen. Hierbei ist weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich, sondern es genügt vielmehr, dass der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt (vgl. BGH Urteil vom V ZR 437/99 ; BAG Urteil vom AZR 549/05). Das Bundesarbeitsgericht hat bisher keine allgemeinen Richtwerte zur Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung entwickelt. Es hat lediglich ausgeführt, dass zur Feststellung des auffälligen Missverhältnisses zwischen den Leistungen und Gegenleistungen nicht auf einen bestimmten Abstand zwischen dem Arbeitsentgelt und dem Sozialhilfesatz abgestellt werden könne und auch die Pfändungsfreigrenzen des 850c ZPO keinen geeigneten Anknüpfungspunkt darstellen (BAG Urteil vom a.a.o.). Im Übrigen hat es abgesehen von besonderen Konstellationen offen gelassen, ob und ggf. von welchem Richtwert auszugehen ist und ob ggf. auch die absolute Entgelthöhe zu berücksichtigen ist. Entscheidender Orientierungsmaßstab für die Prüfung, ob ein auffälliges Missverhältnis vorliegt, ist der Tariflohn, und zwar ohne tarifliche Zusatzleistungen (vgl. dazu nur Reinecke, Vertragskontrolle im Arbeitsverhältnis, in: NZA Beilage zu Heft 3, 2000, 23 (32)). Allerdings soll nach der Rechtsprechung nicht 03/09 183

20 Allgemeines Vertragsrecht nur auf die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftzweiges, sondern auch auf das allgemeine Lohnniveau im Wirtschaftsgebiet abgestellt werden. In Bereichen, in denen keine einschlägigen Tarifverträge existieren, sind verwandte Tarifverträge als Vergleichsmaßstab heranzuziehen. Das Bundesarbeitsgericht hat jüngst entschieden, dass der Erhalt von 70 % der üblichen Vergütung nicht geeignet sei, ein auffälliges Missverhältnis zu begründen (BAG vom a.a.o.). Offen gelassen hat es in derselben Entscheidung, ob entsprechend der Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGH vom StR 701/96 in: AP Nr. 52 zu 138 BGB) zu 302a StGB a. F., jetzt 291 StGB n. F., bei 63 v.h. das BAG spricht von 2/3 des Tariflohnes von einem auffälligen Missverhältnis auszugehen ist. Dem Richtwert von 2/3 des üblichen Lohnes sind einzelne Arbeitsgerichte bereits gefolgt (LAG Berlin vom in: LAGE Nr. 1 zu 302 StGB, ebenso Reinecke, NZA Beilage a.a.o.; Peter, in: AuR 1999, 289 (293)). Die erkennende Kammer folgt dieser Rechtssprechung, weil eine Abweichung um 1/3 regelmäßig bereits so erheblich ist, dass davon zu sprechen ist, dass sie dem Kundigen ins Auge fällt. Übereinstimmung besteht jedenfalls darin, dass bei der Hälfte des Tariflohnes oder des üblichen Lohnes in der Regel ein auffälliges Missverhältnis und damit eine Sittenwidrigkeit zu bejahen ist (vgl. zum vorstehenden und m.w.n. der Instanzrechtsprechung Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht a.a.o. 612 BGB Rn 3). bbb.) Für die Tätigkeit der Klägerin als Produktionshelferin ist im Bereich der Fleischwarenindustrie als Vergleichsmaßstab ein üblicher Lohn in Höhe von mindestens 7,50 je Stunde zugrunde zulegen. Die Kammer beruft sich insoweit auf einen Vortrag Tarifentwicklung der deutschen Fleischwarenindustrie, den Bernhard Hemsing am im Rahmen einer Veranstaltung der Gewerkschaft NGG in deren Bildungszentrum in Oberjosbach gehalten hat (Foliensatz im Internet abrufbar). Darin wird nach der Darstellung der Strategie der Arbeitgeber, die entsprechenden Manteltarifverträge zu kündigen, das Lohnniveau dargestellt. Die Durchschnittslöhne in der Fleischwarenindustrie belaufen sich danach bei Facharbeitern auf 12,41 und bei angelernten Tätigkeiten auf 9,24, wobei sich die Eintrittslöhne in einem Bereich von 7,14 bis 8,55 bewegen. Vor diesem Hintergrund ist die erkennende Kammer der Auffassung, dass ein Lohn von 7,50 pro Stunde als Eintrittslohn für un- und angelernte Tätigkeiten in der Fleischwarenindustrie eher das unterste Minimum als eine übliche Vergütung ist. Die Gewerkschaft NGG propagiert vor dem Hintergrund des Umstandes, dass weite Bereiche der Fleischwarenindustrie aktuell nicht mehr tarifvertraglichen Vorschriften unterliegen, einen gesetzlichen Mindestlohn von 7,50. Vor dem Hintergrund, dass der Staatssekretär im Bundesarbeitsministerium, Gerd Andres, am auf einer Pressekonferenz die Zustände in der Fleischindustrie auch am Beispiel des Unternehmens a. A. angeprangert hat, kommuniziert jenes, dass in ihrem Betrieb 7,50 mindestens pro Stunde gezahlt werden, (so wie dies auch der Klägervertreter anlässlich einer Besichtigung des Betriebes durch den Industrie- und Handelsclub vernommen hat). Der Hinweis der Beklagten, die der Klägerin gezahlte Vergütung sei in Polen nicht sittenwidrig, vermag daran nichts zu ändern, denn die Klägerin hat in Deutschland gearbeitet und gelebt. ccc.) Nach dem Vortrag der Klägerin hat sie im streitbefangenen Zeitraum für die Beklagte insgesamt 1120 Stunden gearbeitet und hier für insgesamt eine Vergütung in Höhe von 4.384,20 ausgezahlt erhalten. Dies bedeutet einen Stundenlohn von 3,91 netto. Die Kammer muss davon ausgehen, dass die Beklagte mit ihren bisherigen Vergütungszahlungen die geleisteten Stunden der Klägerin als abgegolten ansieht, weil die Beklagte der Volksbank unautorisiert zum Zwecke der Kontoschließung mitgeteilt hat, dass die Klägerin nach Polen verreist sei und seitdem auch keine Zahlungen an die Klägerin mehr geleistet hat. ddd.) Soweit die Beklagte am Ende des Kammertermins ein Konvolut bestehend aus einer Tabelle über die ihrer Ansicht nach von der Klägerin geleisteten Arbeitsstunden, den der Klägerin erteilten Abrechnungen und den von der Klägerin angeblich unterzeichneten Schecks und Quittungen vorgelegt hat, musste die Beklagte mit diesem Vorbringen als verspätet ausgeschlossen werden, wenn man dies als substantiierten Vortrag werten wollte. Die Beklagte ist im Gütetermin gem. 11a ArbGG belehrt worden. Der Beklagten war im Auflagenbeschluss, der im Gütetermin vom verkündet und mit der Beklagten auch mündlich erörtert worden ist, aufgegeben worden, binnen einer Ausschlussfrist bis zum im Einzelnen und unter Beweisantritt dazu vortragen, ob Grund und/oder Höhe der klägerischen Forderung bestritten werden. Zum Grund der klägerischen Forderung gehört die Frage, ob die Klägerin die von ihr behaupteten Arbeitsstunden tatsächlich in vollem Umfang abgeleistet hat. Zur Höhe der klägerischen Forderung gehört der Umstand, vorzutragen, welche Vergütungsvereinbarungen die Parteien ausweislich ihrer vertraglichen Vereinbarungen über den Grundlohn von 600,00 hinaus überhaupt geschlossen haben, welche Abrechnungen die Beklagte der Klägerin erteilt hat und welche Nettobeträge ausgehend von welchen Bruttobeträgen der Klägerin tatsächlich ausgezahlt worden sind. Nach 56 ArbGG hat der Vorsitzende die streitige Verhandlung so vorzubereiten, dass sie möglichst in einem Termin zu Ende geführt werden kann. Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer nach Absatz 1 Satz 1 Ziffer 1 gesetzten Frist vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Zum Letzteren hat die Beklagte nichts vorgetragen. Sie hat offensichtlich im Termin erst dann vorgetragen, nachdem die Kammer erläutert hatte, dass sie international zuständig ist. Die Klägerin hat bestritten, die Lohnabrechnungen und die /09