Werner Studien Reihe. Arbeitsrecht. Ein Studienbuch. von Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch. 8., neubearbeitete Auflage

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1 Werner Studien Reihe Arbeitsrecht Ein Studienbuch von Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch 8., neubearbeitete Auflage Arbeitsrecht Löwisch schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Arbeitsgerichtliches Verfahren Arbeitsrecht Verlag Franz Vahlen München 2007 Verlag Franz Vahlen im Internet: ISBN Inhaltsverzeichnis: Arbeitsrecht Löwisch

2 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S.23 4 Arbeitsrecht und Verfassung Literatur: Annuß, Grundrecht auf Eigentum als Zentralgewährleistung der Arbeits und Wirtschaftsverfassung, FS Richardi, 2007, 3; Boemke, Bindung der Tarifvertragsparteien an die Grundrechte, FS 50 Jahre BAG, 2004, 513; Caspers, Staatliche Mindestentgelte Das Arbeitsentgelt zwischen Privatautonomie und staatlicher Mindestregulierung, 2007; Colneric, Grundrechtsschutz im Dreiecksverhältnis zwischen Bundesverfassungsgericht, Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte, FS Richardi, 2007, 21; Dieterich, Flexibilisiertes Tarifrecht und Grundgesetz, RdA 2002, 1; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, 3 ff. zur Koalitionsfreiheit; H. Hanau, Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zwischen Privatautonomie und Kontrahierungszwang, FS Konzen, 2006, 233; Kissel, Arbeitskampfrecht 2002, 28 ff., 79 ff., 159 ff.; Kramer, Erl. zu Art. 3 GG, Kompaktkommentar, 2007; Lçwisch, Schutz der Selbstbestimmung durch Fremdbestimmung zur verfassungsrechtlichen Ambivalenz des Arbeitsrechts, ZfA 1996, 293; Lçwisch/Rieble, MünchArbR, 242 ff. zur Koalitionsfreiheit; Papier, Arbeitsmarkt und Verfassung, RdA 2000, 1; Picker, Die Tarifautonomie am Scheideweg von Selbstbestimmung und Fremdbestimmung im Arbeitsleben Zur Legitimation der Regelungsmacht der Koalitionen, FS 50 Jahre BAG, 2004, 795; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 4. Aufl. 2003, 1 ff.; Schmidt, Die Ausgestaltung der kollektiven Koalitionsfreiheit durch die Gerichte, FS Richardi, 2007, 765; Thüsing, Tarifautonomie und Gemeinwohl, FS 50 Jahre BAG, 2004, 889; Waltermann, Zur Grundrechtsbindung der tarifvertraglichen Rechtssetzung, FS 50 Jahre BAG, 2004, 913; Wiedemann, Die Gleichbehandlungsgebote im Arbeitsrecht, I. Kompetenzordnung des Grundgesetzes für das Arbeitsrecht 1. Konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit von Bund und Ländern Fall 4: Die Mehrheitsfraktion im Landtag eines Bundeslandes ist mit der Begrenzung der Entgeltfortzahlung auf 6 Wochen nicht zufrieden. Sie mçchte deshalb ein das Entgeltfortzahlungsgesetz ergänzendes Landesgesetz erlassen, nach dem der Entgeltfortzahlungsanspruch auf 8 Wochen ausgedehnt wird. Das Arbeitsrecht gehçrt nach Art. 74 I Nr. 12 GG in Verbindung mit Art. 72 I und II GG zu dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung, in dem der Bund seit der Fçderalismusreform 2006 das nicht an weitere Voraussetzungen gebundene Gesetzgebungsrecht hat. Die Länder haben für das Arbeitsrecht die Befugnis zur Gesetzgebung nur, solange und soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch macht. Praktisch hat der Bund das Arbeitsrecht weitgehend, aber nicht vollständig geregelt. Das BAG hat sich zwar in einer Reihe von Entscheidungen aus den Jahren 1955/56 1 auf den Standpunkt gestellt, das Arbeitsrecht sei Bestandteil des Bürgerlichen Rechts und werde deshalb von dem Landesgesetze ausschließenden Kodifikationsprinzip der Art. 3, 55, 218 EGBGB erfasst. Dem ist das BVerfG aber nicht gefolgt. Es ordnet das Arbeitsrecht als ein»besonderes Rechtsgebiet eigener Art«ein, für das im Einzelfall bestimmt werden müsse, ob und inwieweit abschließend gemeinte Regelungen vorliegen. 2 Dementsprechend gibt es freilich nur in Randbereichen immer wieder arbeitsrechtliche Landesgesetze. Hauptbeispiel sind derzeit die in einer Reihe von Ländern erlassenen Bildungsurlaubsgesetze, die den Arbeitnehmern Ansprüche auf Gewährung bezahlter Freizeit zu Weiterbildungszwecken gegen den Arbeitgeber einräumen. Das BVerfG hat dazu entschieden, dass das Recht der Arbeitnehmerweiterbildung vom Bundesgesetzgeber weder durch das allein den Erholungsurlaub betreffende Bundesurlaubsgesetz noch durch das Berufsbildungsgesetz noch durch den allgemeinen Freistellungsanspruch des Siehe etwa BAG , AP Nr. 1 zu 1 UrlaubsG Schleswig-Holstein = DB 1956, 668 = BB 1956, BVerfG , BVerfGE 7, 342 = AP Nr. 2 zu 1 UrlaubsG Hamburg = BB 1958, 876 = NJW 1958, 1179.

3 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S Kapitel. Grundfragen des Arbeitsrechts BGB abschließend geregelt sei und demzufolge die Länder zum Erlass dieser Gesetze befugt waren. 3 Im Gegensatz dazu liegt in Fall 4 eine abschließende bundesgesetzliche Regelung vor. Das EFZG will gerade die Entgeltfortzahlung des Arbeitgebers auf sechs Wochen begrenzen und die Versorgung des Arbeitnehmers im Übrigen der Krankenversicherung überlassen. 2. Tarifautonomie a) Tarifautonomie als Teil der Koalitionsbetätigungsgarantie 90 Das in Art. 9 III S. 1 GG garantierte Recht, zur Wahrung und Fçrderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, umfasst auch die Befugnis solcher Vereinigungen, sich für diesen Zweck zu betätigen (so genannte Koalitionsbetätigungsgarantie). Aus dieser Garantie folgt nach der Rechtsprechung des BVerfG, dass der Staat den Koalitionen»den Kernbereich eines Tarifvertragssystems überhaupt«zur Verfügung stellen muss. Art. 9 III GG gewährleistet also auch die Tarifautonomie. 4 Dabei bleibt dem Gesetzgeber aber»ein weiter Spielraum zur Ausgestaltung«; denn es ist seine Sache,»die Tragweite der Koalitionsfreiheit dadurch zu bestimmen, dass er die Befugnisse der Koalitionen im Einzelnen gestaltet und näher regelt«. 5 Die Koalitionen haben ein Recht zur Normsetzung, aber kein Normsetzungsmonopol. 6 b) Umfang der Tarifautonomie Inhaltlich ist die Tarifautonomie nicht im Sinne einer Tabuzone bestimmter Arbeitsbedingungen zu verstehen. Eine solche Herauslçsung einzelner Bedingungen aus dem Gefüge der miteinander zusammenhängenden materiellen Arbeitsbedingungen wäre willkürlich. Gemeint ist, dass der Gesetzgeber den Tarifvertragsparteien immer ein ausreichend großes Feld von Arbeitsbedingungen überlassen muss, auf dem sie sich im Sinne eines Aushandelns von Leistung und Gegenleistung sinnvoll betätigen kçnnen. Auf der anderen Seite bedeutet die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers gegenüber dem Tarifvertragssystem nicht die Befugnis, staatliche Arbeitsbedingungen ohne besonderen Grund zu setzen. Der Koalitionsfreiheit als vorbehaltlos gewährtem Grundrecht dürfen, auch soweit es um die Gewährleistung der Tarifautonomie geht, nur solche Schranken gezogen werden, die von der Sache her geboten sind. Im Rahmen der danach anzustellenden Verhältnismäßigkeitsprüfung kommt es wesentlich auf den Gegenstand der gesetzlichen Regelung an. Die Wirkkraft von Art. 9 III GG nimmt in dem Maße zu, in dem eine Materie am Besten von den Tarifvertragsparteien geregelt werden kann, was vor allem für die Festsetzung der Entgelte und der anderen materiellen Arbeitsbedingungen zutrifft. 7 Der in letzter Zeit diskutierte gesetzliche Mindestlohn müsste sich deshalb der Hçhe nach auf die bloße Existenzsicherung der Arbeitnehmer beschränken. 8 Soweit staatliche Arbeitsgesetze Mindestbedingungen für die Arbeitsverhältnisse setzen, dienen sie regelmäßig dem Arbeitnehmerschutz und sind als solche gerechtfertigt. Hçchst- 3 BVerfG , BVerfGE 77, 308 = AP Nr. 62 zu Art. 12 GG = DB 1988, 709 = NJW 1988, 1899 = EzA 7 AWbG NW Nr. 1 mit kritischer Anm. Gamillscheg. 4 BVerfG , BVerfGE 4, 96, 107 = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG; vom , BVerfGE 50, 290, 367 = AP Nr. 1 zu 1 MitbestG = DB 1979, Beil. Nr. 5 = BB 1979, Beil. Nr BVerfG (Fn 4) unter C IV 1. 6 BVerfG , BVerfGE 94, 268 = AP Nr. 2 zu 57 a HRG = BB 1996, 1835 = NJW 1997, 513 = NZA 1996, 1157 = EzA Art. 9 GG Nr. 61; BVerfG , BVerfGE 103, 293, AP Nr. 111 zu Art. 9 GG, abgedruckt in AP Nr. 2 zu 10 BUrlG Kur = DB 2001, 1367 = ZIP 2001, 1066 = EzA Art. 9 GG Nr. 75; dazu Lçwisch, ZIP 2001, BVerfG (Fn 6). 8 Caspers, 19.

4 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S.25 4 Arbeitsrecht und Verfassung 25 arbeitsbedingungen steht eine solche Rechtfertigung hingegen regelmäßig nicht zur Seite. Die wirtschaftspolitischen Vorstellungen des Gesetzgebers von richtigen, insbesondere dem gesamtwirtschaftlichen Gleichgewicht zuträglichen Arbeitsbedingungen müssen regelmäßig hinter der Tarifautonomie zurücktreten. Allerdings sind Fälle denkbar, in denen Gründe bestehen, eine gesetzliche Regelung so auszugestalten, dass sie von den Tarifvertragsparteien auch nicht zugunsten der Arbeitnehmer abgeändert werden kann. Ein Beispiel dafür ist 1 I S. 2 und 3 WissZeitVG (Rn 1454 ff.), nach dem die Befristung von Arbeitsverhältnissen mit wissenschaftlichen Mitarbeitern teilweise tariffest ist. Denn der sachliche Zweck dieser Bestimmung ist die Verwirklichung des Rechts anderer Bewerber, ihr Ausbildungsziel zu erreichen (Art. 12 I GG), und das Recht der Hochschulen, durch laufende Erneuerung des wissenschaftlichen Personals ihrem Auftrag in Forschung und Lehre gerecht zu werden (Art. 5 III GG) c) Tarifvertragssystem als Instrument der Tarifautonomie Der Form nach hat der Gesetzgeber die Tarifautonomie durch das Tarifvertragsgesetz ausgestaltet. Es gibt den Gewerkschaften auf der einen und den Arbeitgeberverbänden auf der anderen Seite die Mçglichkeit, die Arbeitsbedingungen vertraglich zu regeln, und stattet diese Regelung mit unmittelbarer und zwingender Wirkung für die Arbeitsverhältnisse aus. Von der Koalitionsbetätigungsgarantie mitumfasst ist dabei auch der Arbeitskampf, denn er ist, wenn man von der mit der Tarifautonomie unvereinbaren Zwangsschlichtung absieht, das einzige Mittel, um im Konfliktfall Tarifverträge zustande zu bringen. Mit den Worten des Großen Senats des BAG:»Arbeitskämpfe müssen... nach unserem freiheitlichen Tarifvertragssystem mçglich sein, um Interessenkonflikte über Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im äußersten Fall austragen und ausgleichen zu kçnnen.«10 Sie werden insoweit von der Koalitionsfreiheit umfasst, als sie allgemein erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen. 11 Das gilt für beide Seiten. Auch die Arbeitgeber müssen in einer Tarifauseinandersetzung Druck ausüben kçnnen, weswegen ihnen die Rechtsprechung des BVerfG und des BAG mit Recht die Befugnis zur Aussperrung zubilligt 12 und das BAG das Aussperrungsverbot des Art. 29 V der Hessischen Verfassung für nichtig hält d) Tarifautonomie und Nichtorganisierte Tarifverträge gelten grundsätzlich nur für die Mitglieder der Tarifvertragsparteien. Nur diesen gegenüber liegt die für die Normsetzungsbefugnis notwendige Legitimation vor. Um das tarifliche Arbeitsrecht auch auf nichtorganisierte Arbeitnehmer zu erstrecken, bedarf es der staatlichen Mitwirkung, die diese Erstreckung demokratisch legitimiert. 14 Das Mittel hierzu ist die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen nach 5 TVG (vgl. Rn 275 ff.) BVerfG (Fn 6). 10 BAG GS , AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf unter III A 1 = DB 1971, 1061 = BB 1971, 701 = NJW 1971, BVerfG , BVerfGE 84, 212 (225) = AP Nr. 117 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = DB 1991, 1678 = BB 1991, 1565 = NJW 1991, 2549 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 97 (ID: 3K81242). Zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen des Arbeitskampfrechts ausführlich Kissel, 159 ff. 12 BVerfG (Fn 11); BAG GS (Fn 10) unter III B BAG , AP Nr. 101 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = DB 1988, 1902 = BB 1988, 1674 = NJW 1989, 186 = NZA 1988, 775 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 74 (ID: 3K316242). 14 BVerfG , AP Nr. 15 zu 5 TVG = DB 1977, 1510 = BB 1977, 1249.

5 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S Kapitel. Grundfragen des Arbeitsrechts 99 Auch das richterliche Arbeitskampfrecht bezieht die Nichtorganisierten in seine Geltung ein. Nichtorganisierte haben die Befugnis, sich am Streik zu beteiligen. Sie dürfen ebenso ausgesperrt werden wie die Organisierten und werden von einem Entgeltausfall infolge der Fernwirkung eines Arbeitskampfs genauso betroffen wie diese (Rn 365 f.). 3. Vertragsautonomie Mit der individualvertraglichen Gestaltung des Arbeitsverhältnisses (vgl. Rn 863 ff.) machen die Arbeitsvertragsparteien von ihrer als Teil der Berufsfreiheit verfassungsrechtlich garantierten Vertragsfreiheit Gebrauch: Die Freiheit rechtsgeschäftlichen Handelns der Arbeitsvertragsparteien fällt einerseits in die von Art. 12 I GG geschützte Freiheit der unternehmerischen Tätigkeit des Arbeitgebers, andererseits in die Freiheit des Arbeitnehmers, seinen Arbeitsplatz frei zu wählen. 15 Als Teil der Berufsfreiheit unterliegt die Arbeitsvertragsfreiheit dem Regelungsvorbehalt des Art. 12 I S. 2 GG. Sie kann deshalb durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden. Diese Regelung muss allerdings selbst verfassungsmäßig sein. Sie muss einerseits dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügen und andererseits der Schutzpflicht nachkommen, welche Art. 12 I GG zugunsten der Arbeitnehmer begründet. 16 Staatliche Regelungen für den Inhalt des Arbeitsverhältnisses setzen regelmäßig nur Mindestbedingungen, überlassen also den Arbeitsvertragsparteien die Vereinbarung von für die Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen. Sie schränken damit die Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers nur ein, soweit dies zur Verwirklichung seines Schutzes gegenüber dem Arbeitgeber als dem mächtigeren Vertragspartner erforderlich ist. Die Frage kann bei solchen Gesetzen immer nur sein, ob solche Regelungen sich auch gegenüber dem Arbeitgeber noch im Rahmen der Verhältnismäßigkeit halten oder seine Handlungsfreiheit in einem, gemessen an dem Ziel der staatlichen Regelung, nicht mehr unerlässlichen Maß beeinträchtigen. Dies hat das BVerfG in der Entscheidung vom (Fn 15) für den vom BAG aufgestellten Satz angenommen, die Vereinbarung eines Widerrufsrechts bei Versorgungsleistungen sei nur zulässig, soweit damit extremen wirtschaftlichen Notlagen des Unternehmens Rechnung getragen werden soll. Hingegen ist die in der Erstreckung des AGB-Rechts auf den Arbeitsvertrag (dazu Rn 57 ff.) liegende Beschränkung der Vertragsautonomie sicher verfassungsrechtlich unbedenklich. Anders als im Recht des Arbeitsverhältnisses operiert der Gesetzgeber im Arbeitsschutzrecht bislang in der Regel mit strikten Verboten; etwa untersagt das Arbeitszeitgesetz das Überschreiten einer bestimmten täglichen oder wçchentlichen Arbeitsdauer ebenso wie die Arbeit zu bestimmten Zeiten, z. B. nachts, ohne dass es auf einen entgegenstehenden Willen des Arbeitnehmers ankäme. Die darin liegende stärkere Beschränkung der Vertragsautonomie ist insoweit gerechtfertigt, als es um den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer geht. Dieser muss grundsätzlich auch gegen ihren Willen durchgesetzt werden. Eine vorsichtige Abkehr von diesem Prinzip enthält nunmehr 7 IIa i. V. m. VII ArbZG in der Fassung des Gesetzes für Reformen am Arbeitsmarkt: Danach kann in Fällen der Arbeitsbereitschaft die werktägliche Arbeitszeit ohne Ausgleich über acht Stunden hinaus 15 Dass das BVerfG in seinem Urteil vom AP Nr. 2 zu 1 BetrAVG Unterstützungskassen = DB 1984, 190 = NJW 1984, 476 die Vertragsfreiheit unter Art. 2 I GG subsumiert hat, darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass Art. 12 GG grundsätzlich die speziellere Regelung ist. Ein Rückgriff auf Art. 12 GG war dort nur deshalb nicht mçglich, weil der Arbeitgeber einem Berufsverbot unterlag; richtig BAG , AP Nr. 37 zu 123 BGB = DB 1994, 279 = NZA 1994, 209 = EzA 611 BGB Aufhebungsvertrag Nr. 13 (ID: 3K24226) unter II Zu dieser Schutzpflicht siehe BVerfG , BVerfGE 97, 169 = AP Nr. 17 zu 23 KSchG 1969 = DB 1998, 826 = BB 1998, 1058 = NZA 1998, 470 = NJW 1998, 1475 = EzA 23 KSchG Nr. 17 (ID: 3K286226). Zur Relevanz der Schutzpflicht für Arbeitgeberkündigungen im Kleinbetrieb siehe Rn 1325.

6 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S.27 4 Arbeitsrecht und Verfassung 27 verlängert werden, wenn der Arbeitnehmer einwilligt; der Schutz des Arbeitnehmers wird darauf reduziert, dass er diese Einwilligung jederzeit mit einer Frist von sechs Monaten widerrufen kann. Auch das tarifliche Arbeitsrecht findet seine Grenze an der Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien. Soweit die Vertragsautonomie funktioniert, gibt es keinen Grund, ihr die verbindliche Rechtsetzung der Tarifvertragsparteien vorgehen zu lassen. Das tarifliche Arbeitsrecht ist damit also auch gegenüber der Vertragsautonomie an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden mit der Folge, dass es regelmäßig nur Mindestbedingungen für den Inhalt des Arbeitsverhältnisses setzen kann. Das Günstigkeitsprinzip (dazu im Einzelnen Rn 295 f.) des 4 III TVG ist Ausdruck dieser verfassungsrechtlichen Situation. In Ausnahmefällen kçnnen auch Tarifvertragsbestimmungen verhältnismäßig und damit verfassungsrechtlich zulässig sein, die die arbeitsvertragliche Vereinbarung von Arbeitsbedingungen verbieten, die für den einzelnen Arbeitnehmer günstiger sind. Etwa wäre eine Tarifvertragsbestimmung, die wegen der Arbeitsmarktsituation die Leistung von Überstunden verbietet, verfassungsrechtlich zulässig. Denn sie wird von dem durch Art. 9 III GG gedeckten Zweck getragen, die knappe Arbeit unter den Mitgliedern der Arbeitnehmerkoalition gerecht zu verteilen. Freilich scheitert ein solcher Tarifvertrag nach geltendem Recht an dem absolut formulierten Günstigkeitsprinzip des 4 III TVG Kirchenautonomie Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 III WRV garantiert den Kirchen die selbstständige Verwaltung ihrer Angelegenheiten innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Daraus folgt für die rund 1,5 Millionen Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter der Kirchen und ihrer Einrichtungen (Katholische Kirche , Evangelische Kirche , Caritas , Diakonie , Sozialbereich , Ordensgemeinschaften ), dass auf sie zwar grundsätzlich das staatliche Arbeitsrecht Anwendung findet, dass aber bei dieser Anwendung dem Eigenverständnis der Kirchen, soweit es in der durch Art. 4 I GG als unverletzlich gewährleisteten Glaubens- und Bekenntnisfreiheit wurzelt und sich in der durch Art. 4 II GG geschützten Religionsausübung verwirklicht, ein besonderes Gewicht beizumessen ist. 18 Praktisch bedeutet das etwa, dass bei der Anwendung der staatlichen Kündigungsschutzbestimmungen den fundamentalen Geboten kirchlicher Sittenordnung Rechnung getragen werden muss. Deshalb hat das BAG die Kündigung von Mitarbeitern, die sich nach einer Scheidung wieder verheiratet hatten, mehrfach für sozial gerechtfertigt erklärt 19 und im Falle der Mormonenkirche den Ehebruch als außerordentlichen Kündigungsgrund anerkannt. 20 Aus dem gleichen Grund hat das BVerfG die Kündigung des bei einem katholischen Krankenhaus beschäftigten Arztes gebilligt, der çffentlich die»klerikal-konservativen«angriffe gegen die Praxis der sozialen Notlagenindikation des früheren 218 a StGB heftig kritisiert hatte. 21 Die gegen diese Entscheidung an die Europäische Menschenrechtskommission gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben Näher Lçwisch/Rieble, MünchArbR, 243 Rn 8 und 246 Rn 76 ff. 18 BVerfG , BVerfGE 53, 366 = AP Nr. 6 zu Art. 140 GG = NJW 1980, BAG , AP Nr. 2 zu Art. 140 GG = DB 1978, 2175 = BB 1978, 1779 = NJW 1978, 2116 und vom , AP Nr. 7 zu Art. 140 GG = DB 1981, 1290 = NJW 1981, 1228 = EzA 1 KSchG Tendenzbetrieb Nr. 4 (ID: 3K66244). 20 BAG , AP Nr. 27 zu 611 BGB Kirchendienst = DB 1997, 1878 = NZA 1998, 145 = EzA 611 BGB Kirchliche Arbeitnehmer Nr BVerfG , BVerfGE 70, 138 = AP Nr. 24 zu Art. 140 GG = DB 1985, 2103 = BB 1985, 1600 = NJW 1986, 356 = NZA 1986, Beil. Nr. 1, 28 = EzA 611 BGB Kirchliche Arbeitnehmer Nr Siehe Entscheidung vom Nr /86; zitiert bei Frowein, Die Bedeutung des Art. 9 EMRK, Essener Gespräche, Bd. 27, 58 f. Fn 45.

7 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S Kapitel. Grundfragen des Arbeitsrechts 107 Den Kirchen steht es wegen ihrer Selbstverwaltung auch frei, ob sie von der staatlichen Tarifvertragsordnung Gebrauch machen oder eigene Wege zur Regelung der Arbeitsbedingungen ihrer Mitarbeiter gehen wollen. In den allermeisten Fällen haben sie sich in Gestalt des so genannten»dritten Weges«(siehe dazu Rn 336 f.), der ein Schlichtungsverfahren vorsieht, für das Letztere entschieden. An der geschilderten Rechtslage hat auch das AGG nichts geändert. Nach seinem 9 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung zulässig, wenn diese aus einer beruflichen Anforderung resultiert, welche die jeweilige Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht aufgestellt hat. Die Regelung des 9 AGG stimmt insoweit auch mit Art. 4 II der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie (Rn 159) überein. 5. Betriebsverfassung Die Befugnis von Arbeitgeber und Betriebsrat, durch Betriebsvereinbarung den Inhalt des Arbeitsverhältnisses unmittelbar und zwingend zu regeln (siehe Rn 555 ff.), beruht nicht auf einer verfassungsrechtlich geschützten Autonomie, sondern ergibt sich lediglich einfachgesetzlich aus dem Betriebsverfassungsgesetz, das auf der Kompetenzvorschrift des Art. 74 Nr. 12 GG fußt. Die Verfassung würde einer Aufhebung dieser Befugnis nicht entgegenstehen. Auf der anderen Seite stellt die Befugnis zum Abschluss von Betriebsvereinbarungen eine Einschränkung der Vertragsautonomie von Arbeitgebern und Arbeitnehmern dar. Diese ist aber angesichts des Schutzzwecks der Betriebsverfassung gerechtfertigt. Freilich muss sich die Betriebsvereinbarung nicht anders als das staatliche Recht und der Tarifvertrag regelmäßig auf die Festlegung von Mindestbedingungen beschränken. Aus diesem Grund hat etwa der Große Senat des BAG einer Betriebsvereinbarung, die eine Altersgrenze festlegte, die Wirksamkeit gegenüber einer abweichenden arbeitsvertraglichen Bestimmung versagt. 23 Praktisch gilt also im Verhältnis von Betriebsvereinbarungen und Arbeitsvertrag regelmäßig das Günstigkeitsprinzip (Rn 568). Nach 87 I Eingangssatz und 77 III Eingangssatz BetrVG gehen Tarifverträge Betriebsvereinbarungen vor (Rn 564 ff.). Das Problem der Einschränkung der Tarifautonomie stellt sich daher von vornherein nicht. II. Arbeitsrecht und Grundrechte 1. Für das Arbeitsrecht relevante Grundrechte a) Koalitionsfreiheit Art. 9 III GG gewährleistet jedermann das Recht, zur Wahrung und Fçrderung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden. Art. 9 III meint dabei zunächst einmal ein Grundrecht jedes Einzelnen: Jedermann kann sich zur Wahrnehmung seiner arbeitsrechtlich-sozialpolitischen Interessen mit anderen zusammenschließen. Das gilt für Arbeitnehmer wie für Arbeitgeber. Der Zweck des Art. 9 III GG führt über das Arbeitsrecht als Teil des Privatrechts hinaus. Auch Beamte leisten abhängige Arbeit im Sinne der von Art. 9 III GG gemeinten Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen. 24 Die Gewährleistung der Koalitionsfreiheit in 57 BRRG entspricht also einem verfassungsrechtlichen Gebot. 23 BAG GS , AP Nr. 46 zu 77 BetrVG 1972 = DB 1990, 1724 = BB 1990, 1774 = NZA 1990, 816 = EzA 77 BetrVG 1972 Nr BVerfG , AP Nr. 7 zu Art. 9 GG = DB 1966, 229 = BB 1966, 206.

8 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S.29 4 Arbeitsrecht und Verfassung 29 Für den Einzelnen hat die Koalitionsfreiheit zunächst einen positiven Inhalt: Sie garantiert ihm die Freiheit, eine Koalition zu gründen, ihr beizutreten, in ihr zu verbleiben und sich für sie zu betätigen. Zur Betätigung gehçrt dabei einmal die Demonstration der Mitgliedschaft. Die Arbeitnehmer sind darin geschützt, eine Plakette mit dem Signet ihrer Gewerkschaft zu tragen, sowie der Arbeitgeber an seiner Betriebsstätte auf die Mitgliedschaft in seinem Arbeitgeberverband aufmerksam machen darf. Das Mitglied hat auch das Recht, sich für seine Koalition einzusetzen, z. B. im Betrieb als Vertrauensmann tätig zu werden, andere Mitglieder zu beraten, Beiträge einzuziehen und für seine Gewerkschaft zu werben und über sie zu informieren. 25 Art. 9 III GG sichert dem Einzelnen auch negativ die Freiheit des Austritts und des Fernbleibens. Niemand darf durch staatlichen oder sozialen Druck gençtigt werden, eine Koalition mit seiner Mitgliedschaft zu unterstützen. 26 Eine Beeinträchtigung des Fernbleiberechts stellt der»closed shop«dar: Dass der Arbeitgeber aufgrund eigener Entscheidung oder veranlasst durch eine Gruppe von Arbeitnehmern seines Betriebs, die Betriebsvertretung oder die Gewerkschaft, die Einstellung oder Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers von dessen Zugehçrigkeit zu einer Arbeitnehmerkoalition abhängig macht, übt einen unzulässigen Druck auf den Arbeitnehmer aus. Ebenso wenig darf der Arbeitgeber die Einstellung eines Arbeitnehmers vom Austritt aus der Gewerkschaft abhängig machen. 27 Dass gesetzlich die Vergabe von Aufträgen der çffentlichen Hand davon abhängig gemacht wird, dass der Unternehmer sich an Tarifverträge hält, auch wenn er nicht tarifgebunden ist, beeinträchtigt sein Fernbleiberecht hingegen noch nicht, weil damit kein rechtlicher oder faktischer Zwang verbunden ist dem tarifschließenden Arbeitgeberverband beizutreten. 28 Der Grundrechtsschutz des Art. 9 III GG kann Effektivität erst gewinnen, wenn auch die Koalition selbst am verfassungsrechtlichen Schutz teilhat. Deshalb gewährleistet Art. 9 III GG auch ihr den Bestand (Bestandsgarantie), die autonome Regelung der Organisation (Organisationsautonomie) und das Recht, durch spezifisch koalitionsmäßige Betätigung den in Art. 9 III GG genannten Zweck zu verfolgen (Betätigungsgarantie). Zur Betätigungsgarantie der Koalition gehçrt dabei, wie oben (Rn 90 ff.) schon ausgeführt, zunächst die Tarifautonomie einschließlich des Arbeitskampfes als Konfliktlçsungsmittel. Die Betätigungsgarantie ist aber nicht auf diesen Kernbereich beschränkt, sondern erfasst»alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen«. 29 Insbesondere ergibt sich aus ihr das Recht der Koalition, ihre Mitglieder zu betreuen. Etwa hat die Gewerkschaft das Recht, als Bindeglied zu ihren Mitgliedern Vertrauensleute für den Betrieb zu stellen. Auch die Werbung neuer Mitglieder und der Rechtsschutz für diese gehçren zum Betätigungsrecht (Rn 540). Allerdings sind die Koalitionen bei ihrer Betätigung an die allgemeine Rechtsordnung gebunden. So müssen sie die Regelungen des UWG beachten 30 und das Eigentumsrecht des Arbeitgebers am Betrieb respektieren. Die allgemeine Rechtsordnung darf nur durchbrochen werden, soweit es zur Wahrung der Koalitionsfreiheit notwendig ist BVerfG , BVerfGE 93, 352 = AP Nr. 80 zu Art. 9 GG = DB 1996, 1627 = BB 1996, 590 = NJW 1997, 375 = NZA 1996, 381 = EzA Art. 9 GG Nr. 60 (ID: 3K94242) unter B I 2 für die Mitgliederwerbung. 26 Dazu, dass Art. 9 III GG auch die negative Koalitionsfreiheit schützt: zuletzt BVerfG BVerfGE 116, 202 = AP Nr. 129 zu Art. 9 GG = NZA 2007, 42 = NJW 2007, 51. Für die Vereinigungsfreiheit im Sinne des Art. 11 EMRK ebenso EGMR vom , EuGRZ 1981, BAG , AP Nr. 49 zu Art. 9 GG = DB 1987, 2312 = BB 1987, 1178 = NJW 1987, 2893 = NZA 1988, 64 = EzA Art. 9 GG Nr BVerfG (Fn 26). 29 BVerfG (Fn 25). 30 Vgl. BGH , AP Nr. 58 zu Art. 9 GG = NJW 1991, 287, nach dem ein Gruppenversicherungsvertrag zwischen einem Rechtsschutzversicherer und einer Gewerkschaft mit 1 UWG nicht zu vereinbaren ist. 31 BVerfG , BVerfGE 93, 352 = AP Nr. 80 zu Art. 9 GG = DB 1996, 1627 = BB 1996, 590 = EzA Art. 9 GG Nr. 60 (ID: 3K94242) und m. w. N. Lçwisch/Rieble, MünchArbR, 244 Rn 47 ff.

9 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S Kapitel. Grundfragen des Arbeitsrechts Etwa kann von einem notwendigen Eingriff in das Eigentumsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf die Bestellung von Vertrauensleuten und die Verteilung von Informationsmaterial zu Werbezwecken gesprochen werden, nicht aber hinsichtlich der Nutzung des Eigentums des Arbeitgebers, z. B. der betriebseigenen Postverteilungsanlage oder auch der vom Arbeitgeber gestellten Schutzhelme (Rn 541). Art. 9 III GG enthält wie jedes Grundrecht ein Eingriffsverbot. Regeln und Maßnahmen, die sich unmittelbar belastend auf die Koalitionsfreiheit auswirken, sind unzulässig. Art. 9 III GG muss jedoch auch ein Diskriminierungsverbot entnommen werden. Jede unterschiedliche Behandlung verschiedener Koalitionen und ihrer Mitglieder sowie von organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern und Arbeitgebern führt, auch wenn sie für sich genommen mit Art. 9 III GG vereinbar ist, zu einer Begünstigung des einen und einer Belastung des anderen. Damit entsteht für den Belasteten ein Anreiz oder sogar ein Druck, sein Grundrecht so auszuüben, dass er ebenfalls an der Vergünstigung teilhat. Dieser Anreiz oder Druck ist für die Koalitionsfreiheit nicht minder schädlich als der direkte Eingriff. Tarifvertragliche Bestimmungen, die es dem Arbeitgeber verbieten, seinen nichtorganisierten Arbeitnehmern den Tariflohn zu zahlen (Tarifausschlussklauseln) oder ihn verpflichten, immer eine Differenz zwischen der Vergütung der organisierten und der nichtorganisierten Arbeitnehmer einzuhalten (Differenzierungsklauseln), sind deshalb unwirksam. 32 In der Betriebs- und in der Personalverfassung hat das Diskriminierungsverbot in 75 I BetrVG und 67 I BPersVG besonderen Ausdruck gefunden. Es gilt aber auch sonst. Etwa hat das Bundesarbeitsgericht mit Recht die selektive Aussperrung bloß von Gewerkschaftsmitgliedern als Verstoß gegen Art. 9 III GG betrachtet. 33 Dadurch, dass Art. 9 III GG die Tarifautonomie mitumfasst, wird im Übrigen ein Stück Marktwirtschaft verfassungsrechtlich garantiert: Im Tarifvertrag verwirklicht sich für den Teilbereich des Arbeitsmarktes die marktwirtschaftliche Ordnung des freien Aushandelns von Leistung und Gegenleistung. Zudem setzt der Tarifvertrag seinerseits die Existenz marktwirtschaftlicher Ordnung in anderen Teilbereichen des Wirtschaftsverkehrs voraus, weil ein Unternehmen, dem dort ein Verhalten nach den Gesetzen des Marktes nicht mçglich ist, auch kein sinnvoller Verhandlungspartner auf dem Feld der Arbeitsbedingungen sein kann. 34 b) Individualgrundrechte des Arbeitgebers und Unternehmers 120 Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Mitbestimmungsurteil vom ausgeführt hat, wird die wirtschaftliche Betätigung des Unternehmers und Arbeitgebers durch eine Reihe von Grundrechten geschützt: Art. 14 GG umfasst auch das wirtschaftlichen Zwecken gewidmete Eigentum einschließlich des Anteilseigentums und des Eigentums an Kapitalgesellschaften. Art. 9 I GG gewährleistet die Organisation und autonome Willensbildung von Vereinigungen mit wirtschaftlicher Zwecksetzung. Art. 12 I GG erstreckt sich auf die Unternehmensfreiheit im Sinne freier Gründung und Führung von Unternehmen einschließlich der Großunterneh- 32 BAG GS , AP Nr. 13 zu Art. 9 GG = DB 1968, 1539 = BB 1968, 993 = NJW 1968, 1903; für einen Haustarifvertrag ebenso LAG Kçln , LAGE 4 TVG Nr. 6; kritisch zur Rechtsprechung des Großen Senats Däubler, tarifliche Leistungen nur für Gewerkschaftsmitglieder?, BB 2002, 1643 und Gamillscheg,»Ihr naht euch wieder, schwankende Gestalten«, NZA 2005, 156; wie der Große Senat Giesen, Tarifbonus für Gewerkschaftsmitglieder, NZA 2004, BAG , AP Nr. 66 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = DB 1980, 1593 = BB 1980, Beil. 4, 2 = NJW 1980, 1653; ausführlich zum aus der Koalitionsfreiheit folgenden Diskriminierungsverbot Lçwisch/ Rieble, MünchArbR, 244 Rn 11 ff. 34 Ausführlich zur Koalitionsfreiheit als wirtschaftsverfassungsrechtliche Vorgabe Lçwisch/Rieble, MünchArbR, 247 Rn 1 f. 35 BVerfG (Fn 4).

10 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S.31 4 Arbeitsrecht und Verfassung 31 men und gewährleistet die Vertragsautonomie (Rn 100 ff.). Art. 2 I GG garantiert die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit im Übrigen. Alle diese Grundrechte stehen aber unter unterschiedlich ausgestalteten Vorbehalten. Inhalt und Schranken des Eigentums werden durch die Gesetze bestimmt (Art. 14 I GG). Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden (Art. 12 I S. 2 GG), wobei sich diese Regelung nach der Rechtsprechung des BVerfG auch auf die Berufswahl erstreckt. 36 Die Ausübung der Vereinigungsfreiheit muss die Schranken der allgemeinen Rechtsordnung beachten. 37 Gleiches gilt wegen der Schrankentrias des Art. 2 I GG für die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit. Diese Schranken lassen dem Arbeitsrecht weitgehenden Spielraum. Praktisch wird die Unternehmerfreiheit vor allem im Kündigungsschutzrecht und im Mitbestimmungsrecht. Im Kündigungsschutzrecht steht sie einer arbeitsgerichtlichen Kontrolle von Unternehmerentscheidungen, in deren Folge es zu betriebsbedingten Kündigungen kommt, entgegen (siehe Rn 1351 ff.). Im Mitbestimmungsrecht zieht sie der Beteiligung von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsräten der Unternehmen eine Grenze unterhalb der Parität (siehe Rn 847 ff. und Rn 854). Soweit die Tätigkeit eines Unternehmens auf die Verwirklichung besonderer Grundrechte gerichtet ist, wie das etwa in Presseunternehmen im Hinblick auf die Meinungsfreiheit der Fall ist, müssen sie bei dieser Verwirklichung auch vor dem Arbeitsrecht geschützt werden. 38 Aus diesem Grund nimmt das Mitbestimmungsgesetz solche»tendenzunternehmen«in seinem 1 IV ganz aus seinem Geltungsbereich aus und begrenzt 118 I BetrVG die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes c) Individualgrundrechte der Arbeitnehmer Auch für die Arbeitnehmer ist das Grundrecht der Berufsfreiheit von Bedeutung. Es gewährt zwar kein subjektives Recht auf Arbeit. 39 An ihm müssen sich aber z. B. Tarifverträge messen lassen, die für bestimmte Tätigkeiten besondere Qualifikationen verlangen, wie das für die so genannten Besetzungsregeln in den Tarifverträgen der Druckindustrie zutrifft. Diese Besetzungsregeln sind insofern problematisch, als infolge technischer Entwicklung Facharbeiten in der Druckindustrie vielfach auch von Arbeitnehmern erbracht werden kçnnen, die nicht Fachkräfte der Druckindustrie sind. Gleichwohl werden sie vom BAG für vereinbar mit Art. 12 I GG gehalten. 40 Der Arbeitnehmer kann am Arbeitsplatz Gewissenskonflikten ausgesetzt sein. Einen Fall bietet etwa ein Mediziner, der an der Entwicklung einer Substanz mitwirken soll, die bei einer durch Strahlenbehandlung oder insbesondere durch eine im Nuklearkrieg hervorgerufene Strahlenkrankheit den Brechreiz unterdrücken soll. 41 Steht ein solcher Arbeitnehmer auf dem Standpunkt, als Mediziner kçnne er es nicht zulassen, dass seine Tätigkeit in Zusammenhang mit einer ins Auge gefassten Verwendung eines von ihm zu entwickelnden Medikaments im Nuklearkriegsfalle gebracht werde, steht seine Gewissensfreiheit im Sinne des Art. 4 I GG auf dem Spiel und muss geschützt werden. Ebenso betroffen sein kann die Religionsfreiheit (Art. 4 I, II GG), etwa wenn eine moslimische Arbeitnehmerin da BVerfG , BVerfGE 7, 377 = AP Nr. 13 zu Art. 12 GG = NJW 1958, BVerfG , BVerfGE 30, 227, 243 = NJW 1971, BVerfG , AP Nr. 14 zu 118 BetrVG 1972 = DB 1980, 259 = BB 1980, 886 = NJW 1980, 1084 = EzA 118 BetrVG 1972 Nr BVerfG (Kammerentscheidung) vom , EzA 9 KSchG n. F. Nr. 49 (ID: 3K145233). 40 Zuletzt BAG , AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = DB 1990, 1919 = NZA 1990, 850 = EzA 4 TVG Druckindustrie Nr. 20 (ID: 3K239242); kritisch Lçwisch, ZfA 1996, 314 f. 41 Vgl. BAG , AP Nr. 1 zu 611 BGB Gewissensfreiheit = DB 1989, 2538 = BB 1990, 212 = NZA 1990, 144 = EzA 611 BGB Direktionsrecht Nr. 3 (ID: 3K342226).

11 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S Kapitel. Grundfragen des Arbeitsrechts rauf besteht, während der Arbeit ein Kopftuch zu tragen (zur Verwirklichung dieses Schutzes und seinen Grenzen Rn 146 ff.). Auch die Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers ist zu schützen. Mit der Bedeutung des Grundrechts des Art. 5 I GG wäre es nicht vereinbar, wollte der Gesetzgeber die Freiheit der politischen Meinungsäußerung im Bereich der betrieblichen Arbeitswelt, die die Lebensgestaltung zahlreicher Staatsbürger wesentlich bestimmt, schlechthin fernhalten. 42 Die in Art. 5 II GG festgelegten Schranken der Meinungsfreiheit gelten aber auch im Arbeitsrecht. Zu den allgemeinen Gesetzen gehçren dabei auch die»grundregeln über das Arbeitsverhältnis«und damit die Pflicht, Stçrungen des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Weder die Arbeitsleistung, der Betriebsfrieden noch das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber dürfen vom Arbeitnehmer beeinträchtigt werden. 43 Die Abwägung zwischen beiden Aspekten führt etwa dazu, dass parteipolitische Meinungsäußerungen im Betrieb zu tolerieren sind, dass aber eine provozierende parteipolitische Betätigung, beispielsweise eine ständige verbale Agitation gegen eine bestimmte Partei oder bestimmte Politiker, oder das Tragen einer auffälligen Plakette mit karikierendem Inhalt die Grenzen des Zulässigen überschreiten, wenn sie den Unmut anderer Betriebsangehçriger oder gar von Kunden des Unternehmens hervorrufen. 44 Auch die Werbung für Religionsgemeinschaften findet hier ihre Grenze. 45 Zu beachten ist auch der durch Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG gewährleistete Schutz des Persçnlichkeitsrechts. Auch dem Arbeitnehmer im Betrieb stehen etwa das informationelle Selbstbestimmungsrecht und das Recht auf den Schutz seiner Intimsphäre zu. Deshalb sind Zçlibatsklauseln und Liebesverbotsklauseln in sogenannten Ethik- Richtlinien unzulässig. 46 Auch die Persçnlichkeitsrechte sind aber nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr bedarf es einer Abwägung mit den schützenswerten betrieblichen Interessen des Arbeitgebers. So sind so genannte»ehrlichkeitskontrollen«, wie sie im Bereich des Einzelhandels gegenüber Verkäufern vorgenommen werden, nicht grundsätzlich unzulässig, sondern je nach der Situation hinzunehmen. 47 Ein für die Arbeitnehmer relevantes Grundrecht ist schließlich der Gleichheitssatz des Art. 3 GG. Aus seinem Absatz 1 folgt ein Willkürverbot: Arbeitnehmer dürfen nicht ohne sachlichen Grund ungleich behandelt werden. So ist die Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus Entgelterhçhungen willkürlich, soweit diese dem Zweck des Kaufkraftausgleichs dienen. 48 Ein allgemeiner Grundsatz»Gleicher Lohn für gleiche Arbeit«besteht in Deutschland aber nicht; vielmehr gilt, abgesehen vom Willkürverbot des Art. 3 I GG, hinsichtlich der Entgelte Vertragsfreiheit. 49 Nach Art. 3 II S. 1 GG sind Männer und Frauen gleichberechtigt. Daraus folgt für das Arbeitsrecht ein Diskriminierungsverbot. Insbesondere ist eine Ungleichbehandlung in Be- 42 BVerfG , BVerfGE 42, 176 = AP Nr. 2 zu 74 BetrVG 1972 = DB 1976, 1485 = BB 1976, 1026 = NJW 1976, BAG , AP Nr. 73 zu 626 BGB = DB 1983, 2578 = BB 1983, 2257 = NJW 1984, 1142 = EzA 626 n. F. BGB Nr. 86 (ID: 3K55243) mit Anm. Lçwisch. 44 Vgl. BAG (Fn 43). 45 LAG Rheinland-Pfalz , Entscheidungen in Kirchensachen 33, LAG Düsseldorf , DB 2006, 162 = BB 2006, 335 = NZA 2006, 63 = EzA- SD 2006, Nr. 1, BAG , AP Nr. 32 zu 626 BGB Verdacht strafbarer Handlungen = DB 2000, 726 = NJW 2000, 1211 = EzA 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9 (ID: 3K158244); siehe dazu auch Maschmann, Zuverlässigkeitstests durch Verführung illoyaler Mitarbeiter?, NZA 2002, 13 ff. 48 BAG , AP Nr. 76 zu 242 BGB Gleichbehandlung = DB 1986, 2602 = BB 1986, 2418 = NZA 1987, 156 = EzA 242 BGB Gleichbehandlung Nr BAG , AP Nr. 174 zu 242 BGB Gleichbehandlung, abgedruckt in AP Nr. 60 zu 612 BGB.

12 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S.33 4 Arbeitsrecht und Verfassung 33 zug auf die Begründung von Arbeitsverhältnissen, den beruflichen Aufstieg und das Arbeitsentgelt unzulässig und nach dem AGG verboten (vgl. Rn 136 ff.). Gesetzliche Quotenregelungen, nach denen bei Einstellungen und Befçrderungen Frauen gegenüber männlichen Bewerbern zu bevorzugen sind, sind als Fçrdermaßnahme nach Art. 3 II S. 2 GG gerechtfertigt, wenn sie sicherstellen, dass zunächst die bessere Qualifikation den Ausschlag gibt und bei gleicher Qualifikation der Vorrang der weiblichen Bewerber entfällt, wenn andere relevante Kriterien wie etwa Unterhaltspflichten zugunsten eines männlichen Bewerbers überwiegen. 50 Auf die für den çffentlichen Dienst des Bundes geltende Quotenregelung in 8 Bundesgleichstellungsgesetz trifft das zu. 51 Nach Art. 3 III S. 1 GG ist die unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern wegen der Abstammung, also der Beziehung zu einer bestimmten Familie oder Volksgruppe, wegen der Rasse, der Sprache, der Heimat und Herkunft, des Glaubens und der religiçsen oder politischen Anschauungen unzulässig. Art. 3 III S. 2 GG verbietet auch die Benachteiligung wegen einer Behinderung. Diese Diskriminierungsverbote sind nunmehr ebenfalls durch das AGG umgesetzt, das in Umsetzung der Gleichbehandlungs- Rahmenrichtlinie der EG (Rn 159) auch eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters oder der sexuellen Identität verbietet. Siehe im Einzelnen Rn 136 ff Umsetzung der Grundrechte im Arbeitsrecht a) Bindung der Normgebung Nach Art. 1 III GG binden die Grundrechte die Gesetzgebung als unmittelbar geltendes Recht. Das gilt auch für die Tarifvertragsparteien als Normgeber (Rn 302). 131 Eine besondere Rolle hat dabei seit dem , dem Datum, zu dem nach Art. 117 GG das dem Art. 3 II GG entgegenstehende Recht außer Kraft getreten ist, die Verwirklichung der Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Feld der Entgelttarifverträge gespielt. Bereits mit einem Urteil vom hat das BAG unterschiedliche tarifliche Lohngruppen für Männer und Frauen für verfassungswidrig erklärt. Inzwischen hat der Europäische Gerichtshof im Hinblick auf Art. 119 EGV (jetzt Art. 141 EG) und die dazu ergangene Richtlinie 75/117/EWG ausgesprochen, dass auch eine tarifliche Entgeltordnung, die zwar nicht direkt nach dem Geschlecht differenziert, aber in ihren Gruppen an Eigenschaften anknüpft, die Männer eher besitzen als Frauen, diskriminierend sein kann. Zwar reiche es dafür noch nicht aus, dass eine dieser Gruppen auf solche Merkmale abstelle. Jedoch müsse, wenn dies der Fall sei, die Entgeltordnung des Tarifvertrages insgesamt in dem Sinne ausgewogen sein, dass in anderen Gruppen gleichwertige Kriterien berücksichtigt werden, die Arbeitnehmerinnen typischerweise eher besitzen als Arbeitnehmer. 53 Die vom EuGH unter diesem Gesichtspunkt beanstandete Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten ist inzwischen durch 4 I TzBfG verboten (dazu Rn 140). b) Unmittelbare Drittwirkung des Art. 9 III GG Fall 5: X verpflichtet sich gegenüber der für sein Unternehmen zuständigen Gewerkschaft, drei Jahre lang nur Arbeitnehmer einzustellen, die dieser Gewerkschaft bereits angehçren. Er fordert deshalb den Arbeitsplatzbewerber A, den er vor anderen für qualifiziert hält auf, der Gewerkschaft beizutreten. Als dieser ablehnt, stellt X einen anderen Bewerber ein. A verlangt Einstellung, jedenfalls will er, 50 Siehe dazu in Bezug auf die Gleichbehandlungsrichtlinie der EG EuGH (Kalanke), AP Nr. 6 zu EWG-Richtlinie Nr. 76/207 = BB 1995, 2481 = NJW 1995, 3109 = NZA 1995, 1095 = EzA Art. 3 GG Nr. 47; EuGH (Marschall), AP Nr. 14 EWG-Richtlinie Nr. 76/207 = DB 1997, 2383 = BB 1997, 2590 = NJW 1997, 3429 = NZA 1997, 1337 = EzA Art. 3 GG Nr KompaktK/ Kramer, Art. 3 GG Rn 78 ff; Jarass/ Pieroth, GG, 7. Auflage 2004, Art. 3 Rn AP Nr. 4 zu Art. 3 GG = NJW 1955, EuGH , AP Nr. 13 zu Art. 119 EWG-Vertrag = DB 1986, 1877 = NJW 1987, 1138 und , AP Nr. 21 zu Art. 119 EWG-Vertrag = DB 1991, 100 = NZA 1990, 771= EzA Art. 119 EWG- Vertrag Nr. 3.

13 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S Kapitel. Grundfragen des Arbeitsrechts bis er eine andere Stellung gefunden hat, Ersatz in Hçhe des Arbeitsentgeltes, welches er bei einer Einstellung bezogen hätte. Für das Grundrecht der Koalitionsfreiheit ordnet Art. 9 III GG die unmittelbare Drittwirkung an. Er bestimmt, dass Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, nichtig und hierauf gerichtete Maßnahmen rechtswidrig sind. Art. 9 III GG ist zunächst ein Verbotsgesetz im Sinne des 134 BGB. Die Nichtigkeitsfolge gilt dabei nicht nur für Verträge, sondern auch für einseitige Rechtsgeschäfte, wie z. B. eine Kündigung. Art. 9 III S. 2 GG bezweckt gerade den Schutz des Einzelnen in seiner Koalitionsfreiheit und ist deshalb auch Schutzgesetz im Sinne des 823 II BGB. 54 Die daraus folgende Schadensersatzverpflichtung führt dazu, dass der betroffene Arbeitnehmer oder Arbeitgeber so gestellt werden muss, wie er stünde, wenn seine Koalitionsfreiheit nicht beeinträchtigt worden wäre ( 249 S. 1 BGB). Ist die Naturalrestitution nicht mçglich, muss nach 251 I BGB Geldersatz geleistet werden. In Fall 5 liegt eine Verletzung der negativen Koalitionsfreiheit des Avor (vgl. Rn 114 f.). Ihretwegen kann Avon X in der Tat Einstellung auf einen etwa noch freien oder frei werdenden Arbeitsplatz verlangen. Ist die Einstellung nicht mçglich, hat er Anspruch auf Ersatz des entgangenen Arbeitsentgelts nach der im Schadensersatz geltenden Differenzhypothese allerdings unter Abzug ersparter Aufwendungen, etwa für die Fahrt zum Arbeitsplatz, und anderweitig erzielten Verdienstes. Auch trifft den Arbeitnehmer nach 254 BGB eine Schadensminderungspflicht. Insbesondere muss er eine ihm anderweitig angebotene zumutbare Arbeit annehmen. Der Schutz der unmittelbaren Drittwirkung kommt auch den Koalitionen selbst für ihr Betätigungsrecht (Rn 115 f.) zugute. Behindert der Arbeitgeber die Gewerkschaft bei ihrer Werbetätigkeit im Betrieb, steht ihr ein Unterlassungsanspruch zu. 55 Nach Auffassung des BAG kann sich die Gewerkschaft mit einem solchen auf ihr Betätigungsrecht gestützten Unterlassungsanspruch sogar gegen eine vom Arbeitgeber mit dem Betriebsrat abgesprochene systematische Unterschreitung der Tariflçhne wehren, 56 muss freilich in einer entsprechenden Klage die Mitglieder namentlich benennen, bei denen der Arbeitgeber die Tariflçhne unterschreitet. 57 c) Gesetzliche Umsetzung aa) Diskriminierungsschutz nach dem AGG 136 Der arbeitsrechtliche Teil des auf die Rahmenrichtlinie für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (00/78/EG) zurückgehenden Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vom stellt einen umfassenden Schutz der Arbeitnehmer vor Diskriminierungen wegen der in Art. 3 II und III GG grundrechtlich geschützten persçnlichen Merkmale der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung und der Behinderung sicher. Hinzu tritt der Schutz vor Diskriminierungen wegen des Alters oder der sexuellen Identität des Arbeitnehmers. Die Regelungen des AGG haben die lediglich auf das Geschlecht bezogenen Diskriminie- 54 Vgl. Lçwisch/Rieble, MünchArbR, 245 Rn 100 ff. 55 BAG , AP Nr. 10 zu Art. 9 GG = DB 1967, 815 = BB 1967, 330 = NJW 1967, 843 = EzA Art. 9 GG Nr BAG , AP Nr. 89 zu Art. 9 GG = DB 1999, 1555 = BB 1999, 1657 = NZA 1999, 887 = EzA Art. 9 GG Nr. 65 (ID: 3K155244). Zu den in einem solchen Fall bestehenden Rechten der Gewerkschaft gegen den tarifschließenden Arbeitgeber siehe Rn BAG , AP Nr. 41 zu 253 ZPO = DB 2003, 2555 = BB 2003, 2355 = NZA 2003, Siehe dazu noch unten Rn 1553.

14 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S.35 4 Arbeitsrecht und Verfassung 35 rungsvorschriften der 611 a und 612 III BGB sowie das gegen sexuelle Belästigungen gerichtete Beschäftigtenschutzgesetz abgelçst. Das AGG schützt gegen unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen sowie gegen Belästigungen. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach 3 I 1 vor, wenn jemand wegen eines Diskriminierungsmerkmals eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Demgegenüber liegt nach 3 II HS 1 eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren jemanden wegen eines Diskriminierungsmerkmals gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen kçnnen. Beispiel: Werden in einer Stellenanzeige»Arbeitnehmer deutscher Abstammung«gesucht, liegt darin eine unmittelbare Benachteiligung von Ausländern. Wird für die Stelle dagegen»vollständige Beherrschung der deutschen Sprache«verlangt, handelt es sich um eine mittelbare Benachteiligung. Der entscheidende Unterschied zwischen unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligungen liegt im Rechtfertigungsmodus: Unmittelbare Benachteiligungen sind nur ganz ausnahmsweise dann zulässig, wenn das Merkmal wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist ( 8 I). Lediglich für Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften nach 9 und hinsichtlich des Alters nach 10 ist der Spielraum etwas weiter. Demgegenüber ist eine mittelbare Benachteiligung nach 3 II HS 2 schon dann zulässig, wenn die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. In dem genannten Beispiel ist die Beschränkung der Ausschreibung auf»deutsche«also von vornherein unzulässig, während bei der Anforderung»vollständige deutsche Sprachkenntnisse«zu fragen ist, ob sie für die betreffende Stelle tatsächlich notwendig sind. Die Zulassungsvorschrift des 8 zielt in erster Linie auf das Merkmal des Geschlechts. Dass das Geschlecht als solches unverzichtbare Voraussetzung für eine Tätigkeit ist, kommt ausnahmsweise vor. Zu denken ist etwa an die Einstellung einer Frau für die Chorsängerstelle einer Sopranistin oder eines Dressmans zur Vorführung der Artikel eines Herrenbekleidungsgeschäfts. Bisweilen kçnnen auch in biologischen Verschiedenheiten gründende funktionale Unterschiede nach den gesellschaftlichen Anschauungen eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. So wird man es einem Miederwarengeschäft nicht verwehren kçnnen, nur Frauen als Verkäuferinnen zu beschäftigen. Ebenso darf ein Arzt mit überwiegend islamischen Patientinnen im Hinblick auf deren gesellschaftliche Anschauung lediglich weibliche Arzthelferinnen einstellen. 58 Sowohl unmittelbare wie mittelbare Benachteiligungen setzen eine objektiv schlechtere Behandlung des benachteiligten Arbeitnehmers voraus. Ein unlauteres Motiv des Arbeitgebers allein genügt nicht. 7 I HS 2 AGG bestimmt zwar, dass das Benachteiligungsverbot auch gilt, wenn die Person, welche die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals bei der Benachteiligung nur annimmt. Dies bedeutet aber lediglich, dass die irrtümliche Annahme eines Diskriminierungsmerkmals durch den Arbeitgeber nicht zu Lasten eines gegenüber anderen Arbeitnehmern tatsächlich benachteiligten Arbeitnehmers geht. Die Diskriminierungsverbote betreffen in erster Linie die rechtliche Seite des Arbeitsverhältnisses. Nach 2 I Nr. 2 AGG sind alle Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen sowie alle Maßnahmen bei der Durchführung eines Beschäftigungsverhältnisses betroffen. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen ein Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach 7 II AGG unwirksam. Niedrigere Entgelte oder längere Arbeitszeiten BAG , AP Nr. 35 zu 123 BGB = BB 1991, 1419 = DB 1991, 1934 = NZA 1991, 719 = EzA 123 BGB Nr. 35 (ID: 3K67242).

15 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S Kapitel. Grundfragen des Arbeitsrechts für Träger eines der Diskriminierungsmerkmale sind unzulässig, und zwar nach 8 II AGG auch dann, wenn wegen des Merkmals besondere Schutzvorschriften gelten, wie etwa Beschränkungen für werdende Mütter a 139b Besondere Vorschriften gelten gemäß 10 AGG für die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters. So ist es nach 10 S. 3 Nr. 2 zulässig, für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter zu stellen. Regelungen, nach denen ab einem bestimmten Lebensalter die wçchentliche Arbeitszeit reduziert oder das Arbeitsentgelt erhçht wird, sind danach zulässig. Vorausgesetzt ist allerdings, wie sich aus 10 S. 1 und S. 2 ergibt, dass die unterschiedliche Behandlung angemessen ist. So wird man eine Arbeitszeitverkürzung schon für jüngere Arbeitnehmer unter 50 Jahren oder extrem hohe Alterszulagen nicht mehr als zulässig ansehen kçnnen. Das AGG schützt den Arbeitnehmer auch gegen tatsächliche Diskriminierungen: Nach 3 III stellt auch eine Belästigung eine Benachteiligung dar, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem Diskriminierungsmerkmal im Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Nach 3 IV liegt insbesondere in einer sexuellen Belästigung eine Benachteiligung. Die Pflicht zum Schutz gegen tatsächliche Diskriminierungen trifft nach 12 I AGG den Arbeitgeber. Er hat die Arbeitnehmer entsprechend zu schulen ( 12 II AGG) und muss gegen andere Beschäftigte, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, geeignete, erforderliche und angemessene Maßnahmen bis hin zur Kündigung ergreifen ( 12 III AGG). Auch gegen Dritte, etwa Kunden, die Arbeitnehmer bei der Ausführung ihrer Tätigkeit benachteiligen, etwa sexuell belästigen, muss der Arbeitgeber einschreiten ( 12 IV AGG) was bis zum Abbruch der Geschäftsbeziehungen gehen kann. Zudem hat der belästigte Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht ( 14 AGG). Zum Beschwerderecht des Arbeitnehmers in solchen Fällen siehe Rn 768. Verstçße gegen ein Benachteiligungsverbot verpflichten den Arbeitgeber zum Ersatz eines hierdurch entstandenen materiellen Schadens ( 15 I AGG) sowie zu einer angemessenen Entschädigung für den Nichtvermçgensschaden ( 15 II). Ein solcher Anspruch muss binnen einer Ausschlussfrist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden ( 15 IV AGG). Zu Schadensersatz und Entschädigung bei Benachteiligung anlässlich der Begründung von Arbeitsverhältnissen siehe Rn erleichtert dem Arbeitnehmer den Beweis einer Benachteiligung. Es genügt, dass er Indizien beweist (also nicht nur glaubhaft macht), die eine Benachteiligung vermuten lassen. Den Arbeitgeber trifft dann die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen ein Benachteiligungsverbot vorgelegen hat. Eine besondere Verfahrensvorschrift enthält außerdem 61 b ArbGG (Rn 1503). Siehe im Übrigen zur Bedeutung des AGG für das Koalitionsverbandsrecht Rn 215, für das Tarifrecht Rn 303, für die Begründung des Arbeitsverhältnisses Rn 1211 a und für Kündigungen Rn 1253 und 1366 a. bb) Weitere Umsetzungen Nach 4 I TzBfG darf der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer nicht wegen der Teilzeitarbeit gegenüber vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern schlechter behandeln, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (dazu Rn 930 ff.). Gleiches gilt nach 4 II TzBfG für befristet beschäftigte Arbeitnehmer im Verhältnis zu unbefristet beschäftigten (dazu Rn 1444 ff.). Nach dem von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz darf der Arbeitgeber einzelne Arbeitnehmer nicht ohne sachlichen Grund von Leistungen ausschließen, die er einer Gruppe von Arbeitnehmern generell ge-

16 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S.37 4 Arbeitsrecht und Verfassung 37 währt, ohne hierzu rechtlich verpflichtet zu sein. 59 Auch die Bildung der Gruppen bei solchen Leistungen darf nicht willkürlich sein. 60 Erfasst werden vor allem freiwillige Sozialleistungen. Etwa verstçßt es gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn wissenschaftlichen Mitarbeitern mit abgeschlossener Hochschulausbildung eine jährliche Sonderzuwendung gewährt wird, studentischen Hilfskräften jedoch nicht. 61 Erfasst werden aber auch freiwillige Erhçhungen des eigentlichen Arbeitsentgelts, soweit der Arbeitgeber bei ihnen nach abstrakten Regeln verfährt, 62 etwa einen allgemeinen Kaufkraftausgleich gewährt. 63 Inhaltlich stellt der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz eine Ausprägung der Benachteiligungsverbote des Art. 3 II und III GG, vor allen Dingen aber des Willkürverbotes des Art. 3 I GG dar. Er geht insofern weiter als diese, als er nicht zur Nichtigkeit der Vertragsgestaltung führt, sondern dem übergangenen Arbeitnehmer Anspruch auf die Leistungen einräumt, die ihm gleichheitswidrig vorenthalten worden sind. Auf der anderen Seite bleibt er hinter den gesetzlichen Ausprägungen des AGG und des 4 TzBfG insoweit zurück, als der Arbeitnehmer vertraglich auf die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verzichten kann. 64 Vor allem die Überlegung, der Arbeitgeber dürfe durch den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht in der Vertragsgestaltung mit neu eintretenden Arbeitnehmern präjudiziert werden, hat die Rechtsprechung veranlasst, der Vertragsfreiheit insoweit den Vorrang vor dem Gleichheitssatz einzuräumen, als es um individuelle Vereinbarungen mit bestimmten Arbeitnehmern geht. 65 Nach 75 I BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede unterschiedliche Behandlung von Personen wegen ihrer Abstammung, Religion, Nationalität, Herkunft, politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts unterbleibt. Sie haben darauf zu achten, dass Arbeitnehmer nicht wegen Überschreitung bestimmter Altersstufen benachteiligt werden. Nach 75 II BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat die freie Entfaltung der Persçnlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fçrdern. 75 BetrVG bewirkt eine umfassende Bindung der Betriebspartner bei allen Handlungen im Rahmen der Betriebsverfassung an den Gleichheitssatz und die Grundrechte, die Ausprägung des Persçnlichkeitsrechtsschutzes sind. Das ist zunächst für allgemeine Regelungen, insbesondere Betriebsvereinbarungen im Sinne des 77 II BetrVG von Bedeutung. Sie dürfen Arbeitnehmer nicht ungleich behandeln und auch nicht in deren private Lebensgestaltung eingreifen, etwa indem sie diese zur Teilnahme am Kantinenessen verpflichten. 66.Wo freilich widerstreitende Persçnlichkeitsentfaltungen im Spiel sind, wie beim Gegeneinan Ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. etwa vom , AP Nr. 46 zu 112 BetrVG 1972 = DB 1988, 2465 = BB 1989, 144 = NZA 1989, 28 = EzA 112 BetrVG 1972 Nr BAG , AP Nr. 121 zu 242 BGB Gleichbehandlung = DB 1995, 580 = BB 1995, 409 = NZA 1995, 939 = EzA 242 BGB Gleichbehandlung Nr BAG , AP Nr. 107 zu 242 BGB Gleichbehandlung = BB 1994, 76 = NZA 1994, 257 = EzA 242 BGB Gleichbehandlung Nr BAG (Fn 60). 63 BAG , AP Nr. 76 zu 242 BGB Gleichbehandlung = DB 1986, 2602 = NJW 1987, 1285 = NZA 1987, 156 = EzA 242 BGB Gleichbehandlung Nr BAG , AP Nr. 31 zu 242 BGB Gleichbehandlung = DB 1962, 743 und vom , AP Nr. 32 zu 242 BGB Gleichbehandlung = DB 1962, 841 = BB 1962, 714 = NJW 1962, 1459 und vom , AP Nr. 2 zu 21 MTL II. 65 BAG , AP Nr. 184 zu 242 BGB Gleichbehandlung = EzA 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 87 (ID: 3K185158) = DB 2002, BAG , AP Nr. 16 zu 87 BetrVG = DB 2001, 545 = BB 2001, 471 = NZA 2001, 462 = EzA 87 BetrVG Sozialeinrichtung Nr. 17.

17 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S Kapitel. Grundfragen des Arbeitsrechts 145 der von Rauchern und Nichtrauchern, ist es legitim, durch Betriebsvereinbarungen eine Entscheidung zugunsten einer Seite zu treffen. 67 Auch andere Maßnahmen, etwa den Einsatz von Personalfragebogen, personelle Einzelmaßnahmen, insbesondere Versetzungen und die Vergabe von Werkswohnungen, stoßen hier an Grenzen. Beispielsweise unzulässig sind: Die Bevorzugung einheimischer Arbeitnehmer vor Aussiedlern bei Befçrderungen, die vorzugsweise Vergabe von Werkswohnungen an Familien ohne Kinder, die Erfassung der Intimsphäre in Personalfragebogen und die Weitergabe sensibler Daten über den Gesundheitszustand an einen grçßeren Kreis von Mitarbeitern. 68 Soweit Arbeitnehmer in einer betrieblichen Regelung, z. B. einem Sozialplan (Rn 747), zu Unrecht übergangen werden, tritt neben 75 I BetrVG der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz (Rn 141 f.). 75 BetrVG verpflichtet Arbeitgeber und Betriebsrat auch, über die Einhaltung des Gleichheitsgebots im Betrieb zu wachen und die freie Entfaltung der Persçnlichkeit der Arbeitnehmer des Betriebes zu schützen und zu fçrdern. Gemeint ist damit, dass Arbeitgeber und Betriebsrat die ihnen nach dem BetrVG gegebenen Mittel, der Arbeitgeber darüber hinaus auch seine arbeitsvertraglichen Mittel, einzusetzen haben, um die Verwirklichung dieser Grundrechte im betrieblichen Geschehen sicherzustellen. 69 Etwa müssen Arbeitgeber und Betriebsrat einschreiten, wenn ein Arbeitnehmer im Betrieb Gesundheitsbeeinträchtigungen ausgesetzt ist, z. B. infolge starken Rauchens von Kollegen. Gleiches gilt für Benachteiligungen und Belästigungen im Sinne des AGG. Was den Arbeitgeber angeht, ist diese Pflicht durch 12 AGG konkretisiert (Rn 139, sie trifft aber auch den Betriebsrat). d) Mittelbare Drittwirkung der übrigen Grundrechte Fall 6: Der im Druckhaus X angestellte Aweigert sich, bei der Herstellung eines Prospektes mitzuwirken, in dem für ein Kriegsbuch geworben wird. Daraufhin wird er wegen Arbeitsverweigerung fristlos gekündigt. Dass sich die Grundrechte im Privatrechtsverkehr mittelbar über die privatrechtlichen Vorschriften entfalten, dabei vor allem Bestimmungen zwingenden Charakters ergreifen und für den Richter besonders durch die Generalklauseln realisierbar sind, gilt auch für das Arbeitsrecht. Vor allem die Schutzfunktion, die den Grundrechten im Arbeitsrecht zukommt, wird auf diese Weise verwirklicht. 70 Zu berücksichtigen sind die Grundrechte zunächst bei der Anwendung der kündigungsrechtlichen Generalklauseln, also des wichtigen Grundes in 626 BGB, und der Verhaltensund Personenbedingtheit einer Kündigung im Sinne des 1 II KSchG. Dass die Individualgrundrechte des Arbeitnehmers auch im Arbeitsverhältnis respektiert werden müssen, wirkt sich bei der Beurteilung der Frage aus, ob eine Kündigung im Sinne der oben genannten Vorschriften berechtigt ist. Bei Kündigungen außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes führt die aus Art. 12 I GG abzuleitende Schutzpflicht 67 BAG , AP Nr. 28 zu 87 BetrVG Ordnung des Betriebes = DB 1999, 962 = BB 1999, 1380 = NZA 1999, 546 = EzA 87 BetrVG Betriebliche Ordnung Nr. 24 (ID: 3K35227) (Rauchverbot für alle Betriebsräume zulässig). 68 BAG , AP Nr. 14 zu 611 BGB Persçnlichkeitsrecht = DB 1987, 2571 = BB 1987, 2300 = NZA 1988, 53 = EzA 611 BGB Persçnlichkeitsrecht Nr. 5 (ID: 3K42226). 69 Siehe ArbG Hamburg , DB 1989, 1142 = BB 1989, 1199; im Einzelnen Lçwisch, Schutz und Fçrderung der freien Entfaltung der Persçnlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ( 75 BetrVG 1972), ArbuR 1972, 359 ff. 70 BVerfG , BVerfGE 81, 242 = AP Nr. 65 zu Art. 12 GG = DB 1990, 574 = BB 1990, 440 = NJW 1990, 1469 = NZA 1990, 389 und , BVerfGE 97, 169 = AP Nr. 17 zu 23 KSchG 1969 = DB 1998, 826 = BB 1998, 1058 = NJW 1998, 1475 = NZA 1998, 470.

18 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S.39 4 Arbeitsrecht und Verfassung 39 (Rn 101) auf dem Weg über 242 BGB zu einem eingeschränkten Kündigungsschutz, der insbesondere willkürliche Kündigungen ausschließt (Rn 1325). Auf der anderen Seite muss die Anwendung dieser Generalklauseln aber auch auf die Individualgrundrechte des Arbeitgebers und Unternehmers, insbesondere seine durch Art. 12 I GG gegebene Unternehmerfreiheit (siehe oben Rn 120 ff.) Rücksicht nehmen. Die Grundrechte des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers müssen unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gegeneinander abgewogen werden. Zu berücksichtigen sind die Grundrechte auch im Rahmen der Ausübung des Direktionsrechts (Rn 868 f.). Die Grenzen billigen Ermessens hält diese nur ein, wenn sie die Grundrechte des Arbeitnehmers gebührend achtet. Hieraus ergibt sich die Lçsung von Fall 6: Eine Kündigung des Druckers kommt so lange nicht in Betracht, wie der Arbeitgeber ihm eine Arbeit zuweisen kann, bei der er einem Gewissenskonflikt nicht ausgesetzt ist. Erst wenn das nicht mehr mçglich ist, muss er unter Umständen eine personenbedingte Kündigung hinnehmen. Auch das aber nur, wenn er seine Arbeitsleistung wegen des Gewissenskonflikts auf längere Zeit nicht erbringt. 71 Soweit es um den Schutz des Persçnlichkeitsrechts des Arbeitnehmers geht (Rn 127), stehen dem Arbeitnehmer sowohl der Anspruch aus 823 I BGB als auch ein Anspruch aus dem Arbeitsvertrag zur Seite: Die Wahrung des Persçnlichkeitsrechts des Arbeitnehmers gehçrt zu den aus dem Arbeitsvertrag fließenden Rücksichtnahmepflichten des Arbeitgebers. Im Sinne des 241 II BGB gehçrt die Pflicht, das Persçnlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zu wahren, dazu. Letzteres ist von praktischer Bedeutung, wenn Vorgesetzte des Arbeitnehmers dessen Persçnlichkeitsrecht verletzen. Vorgesetzte sind Erfüllungsgehilfen im Sinne des 278 BGB. Für sie haftet der Arbeitgeber, wobei sich die Haftung nach der Neuregelung des 253 BGB auch auf den Ersatz des immateriellen Schadens in Geld erstreckt III. Notstandsverfassung 1. Koalitionsfreiheit und Notstandsverfassung Art. 9 III. S. 3 GG bestimmt, dass staatliche Maßnahmen, die sich auf die Notstandsrechte des Grundgesetzes (Art. 12 a, 35 II und III, 87 IV, 91 GG) stützen, nicht gegen Arbeitskämpfe gerichtet sein dürfen, die von Koalitionen zur Wahrung und Fçrderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen geführt werden. Arbeitskämpfen darf weder durch Dienstverpflichtungen der beteiligten Arbeitnehmer noch durch den Einsatz von Streitkräften, Bundesgrenzschutz und Polizeikräften anderer Länder als derjenigen, in denen der Arbeitskampf stattfindet, entgegengetreten werden. Die Vorschrift schützt nur Arbeitskämpfe, die im Rahmen der Lçsung von Tarifkonflikten eingesetzt werden. Arbeitskämpfen, die andere Ziele verfolgen, namentlich dem politischen Streik, kann auch unter Einsatz jener staatlichen Sondermittel entgegengetreten werden. Nach Art. 20 IV GG haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand gegen jeden, der es unternimmt, die verfassungsmäßige Ordnung zu beseitigen, sofern andere Abhilfe nicht mçglich ist. Das schließt für diesen äußersten Fall auch die kollektive Arbeitsniederlegung mit ein Vgl. BAG , AP Nr. 1 zu 611 BGB Gewissensfreiheit = DB 1989, 2538 = BB 1990, 212 = NZA 1990, 144 = EzA 611 BGB Direktionsrecht Nr. 3 (ID: 3K342226). 72 Zur Einbeziehung des Persçnlichkeitsrechts in den Anwendungsbereich von 241 II BGB Schimmel/Buhlmann Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, 2002.

19 {luchterh_neu} _loewisch/kap01.3d S Kapitel. Grundfragen des Arbeitsrechts Dementsprechend sehen auch eine Reihe von Gewerkschaftssatzungen vor, dass zu einem Streik»bei Angriffen auf die demokratische Grundordnung oder auf die demokratischen Grundrechte und bei Angriffen auf die Existenz oder die Rechte der Gewerkschaften«aufgerufen werden kann Individualgrundrechte Art. 12 a III bis VI und Art. 80 a GG sehen für den Verteidigungs- und für den Spannungsfall die Verpflichtung zu zivilen Dienstleistungen vor. Diese Heranziehung ist im Arbeitssicherstellungsgesetz vom näher geregelt. Nach diesem Gesetz kann dann, wenn die Dienstleistungen nicht auf der Grundlage der Freiwilligkeit sichergestellt werden kçnnen, das Recht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses beschränkt werden. Ebenso kçnnen Dienstpflichtige in ein Arbeitsverhältnis verpflichtet werden. Die Grundrechte der Freizügigkeit (Art. 11 GG) und der freien Wahl des Arbeitsplatzes (Art. 12 GG) werden dadurch eingeschränkt. IV. Kontrollfragen 155 Frage Frage Frage 7: Inwiefern verstoßen closed shop-vereinbarungen gegen das Grundgesetz? 8: Wie unterscheiden sich in ihrer Wirkung unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen im Sinne des AGG? 9: Wie erleichtert das AGG dem Arbeitnehmer den Beweis einer Benachteiligung? Frage 10: Inwiefern ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz in seiner Wirkung schwächer als die Gleichheitsgebote des Art. 3 GG, des AGG, des 4 TzBfG und des 75 I BetrVG? Nr. 6 der Satzung der IG Bergbau-Chemie-Energie; 4 Nr. 4 der Satzung der IG Bauen-Agrar- Umwelt; 5 Nr. 4 der Satzung der Vereinigten Dienstleistungsgesellschaft ver.di.

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