Arbeitsrecht. Newsletter. Liebe Leserin, lieber Leser, Geheimhaltungspflichten im Arbeitsverhältnis. Inhalt. Ausgabe Juni 2012

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1 Newsletter Arbeitsrecht Ausgabe Liebe Leserin, lieber Leser, in der Juni-Ausgabe unseres Newsletter Arbeitsrecht geht es diesmal um Geheimnisse. Für nicht wenige Unternehmen ist das technische oder kaufmännische Know-how das wichtigste Betriebskapital. Umso gefährlicher ist es, wenn ausscheidende Mitarbeiter das gesammelte Wissen später bei der Konkurrenz einsetzen wollen. In unserem Schwerpunktbeitrag erläutern wir Ihnen, wie das Gesetz bereits für den Geheimnisschutz sorgt und welche Möglichkeiten bestehen, Arbeitnehmer zur Geheimhaltung auch vertraglich zu verpflichten. In der Rubrik Aktuelle Rechtsprechung haben wir wie immer einige interessante Entscheidungen der Arbeitsgerichte für Sie erläutert. Eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Januar 2012 ist dabei besonders bemerkenswert, verschafft sie doch dem Arbeitgeber neue Gestaltungsmöglichkeiten bei der Gewährung von Gratifikationen. In unserem Standpunkt beschäftigt sich Fabian Novara mit dem Fall einer wenig erfolgreichen Bewerberin und ihrem Zug durch die Instanzen, der im April vor dem Europäischen Gerichtshof sein vorläufiges Ende gefunden hat. Wir wünschen Ihnen wie immer eine spannende Lektüre. Ihr HLFP-Arbeitsrechtsteam Geheimhaltungspflichten im Arbeitsverhältnis I. Einleitung Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse stellen gerade in Zeiten, in denen dem Technologievorsprung eine entscheidende Rolle im Wettbewerb zukommt, einen wesentlichen Teil des Betriebskapitals eines Unternehmens dar. Daraus folgt ein erhebliches Interesse der Unternehmen daran, solche Geheimnisse zu wahren, um einen bestehenden Know-how-Vorsprung gegenüber Wettbewerbern zu sichern. Arbeitnehmer erfahren bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zwangsläufig Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse. Damit besteht zugleich die Gefahr, dass betriebliches Know-how unbefugt weitergegeben wird. Diese Gefahr besteht bereits während des Arbeitsverhältnisses, wird aber besonders dann relevant, wenn das Arbeitsverhältnis beendet wird. Viele Arbeitgeber vereinbaren deshalb in ihren Arbeitsverträgen umfassende Klauseln zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, die teilweise über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus gelten sollen. Inwieweit Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirksam geschützt werden können, ist Gegenstand dieses Beitrags. Insbesondere soll geklärt werden, ob und wann eine Verschwiegenheitsklausel für den betroffenen Arbeitnehmer zugleich ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot darstellt, welches wiederum nur unter besonderen Voraussetzungen wirksam vereinbart werden kann. II. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Inhalt Geheimhaltungspflichten im Arbeitsverhältnis Aktuelle Rechtsprechung Standpunkt Frau Meister auf der Suche nach Diskriminierung Eine gesetzliche Definition, was unter Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu verstehen ist, gibt es nicht. Nach allgemeiner Meinung ist Voraussetzung für das Vorliegen von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, dass es um Tatsachen im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb geht, die nach dem ausdrücklich oder schlüssig erklärten Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden sollen und ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse an der Geheimhaltung seitens des Unternehmers besteht. Außerdem darf die Tatsache nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt und nicht ohne größere Schwierigkeiten von jedermann in Erfahrung zu bringen sein. 1

2 Nach der vorgenannten Definition können viele Dinge als Geheimnisse anzusehen sein, etwa Tatsachen aus dem technischen Bereich: benutzte Software, technische Beschreibungen, aus dem Absatzbereich: Preis- und Kundenlisten, Absatzgebiete, aus dem Lieferantenbereich: Warenbezugsquellen, aus dem Rechnungswesen: Bilanzen, Kalkulationen, aus dem Personalbereich: Gehälter, besondere Abreden, personenbezogene Daten. Der Kreis der Tatsachen kann vom Arbeitgeber erweitert werden, indem er bestimmte Informationen ausdrücklich als geheim oder vertraulich bezeichnet. Diese Bezeichnungen begründen jedoch nicht die Qualität einer Tatsache als Geheimnis, sondern bringen lediglich den Willen zur Geheimhaltung zum Ausdruck. Sie sind damit nur ein Indiz für das Vorliegen eines Geheimnisses. Es müssen stets alle Voraussetzungen der vorgenannten Definition vorliegen. Wird beispielsweise eine an den Arbeitnehmer gerichtete mit dem Zusatz vertraulich und/oder rechtlich geschützte Information versehen, verleiht dies allein dem Inhalt nicht zwingend den Charakter eines Betriebsgeheimnisses (LAG Rheinland-Pfalz v. 22. Februar Sa 626/07). Tatsachen, die nicht sämtliche Merkmale eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses erfüllen, können jedoch unter Umständen als vertrauliche Angaben vertraglich geschützt werden. Voraussetzung dafür ist, dass die Geheimhaltung durch berechtigte betriebliche Interessen gerechtfertigt ist. III. Rechtslage ohne vertragliche Vereinbarung Bezüglich der die Arbeitnehmer bereits ohne besondere vertragliche Vereinbarung treffenden Pflicht zur Verschwiegenheit ist in zeitlicher Hinsicht zwischen dem bestehenden Arbeitsverhältnis und dem nachvertraglichen Bereich zu unterscheiden. 1. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses Die Pflicht zur Geheimhaltung während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ergibt sich bereits als Nebenpflicht aus dem Arbeitsvertrag. Arbeitnehmer sind auf Grund ihrer dem Arbeitsverhältnis immanenten Pflicht zur Rücksichtnahme auf die geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers (s. 241 Abs. 2 BGB) u.a. verpflichtet, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren. Diese Rücksichtnahmepflicht erfasst grundsätzlich alle Vorgänge, die dem Arbeitnehmer im Unternehmen bekannt geworden sind und deren Geheimhaltung im berechtigten Interesse des Arbeitgebers liegt. Dass also eine Tatsache nicht sämtliche Merkmale eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses erfüllt, bedeutet nicht, dass der Arbeitnehmer diese gegenüber Dritten kommunizieren darf. Die rechtswidrige Verwendung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen zu bestimmten Zwecken kann sogar eine Straftat darstellen, vgl. 17 UWG. 2. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Nach der Rechtsprechung des BAG ist ein Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch ohne ausdrückliche Geheimhaltungsvereinbarung verpflichtet, Verschwiegenheit über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse seines Arbeitgebers zu bewahren. Das BAG begründet dies mit einer nachwirkenden Treuepflicht. Der Arbeitnehmer darf lediglich sein im Laufe der bisherigen Tätigkeit erworbenes berufliches sog. Erfahrungswissen verwerten. Aus der nachwirkenden Treuepflicht folgt aber nicht zugleich die Verpflichtung, die Kunden des ehemaligen Arbeitgebers nicht zu umwerben. Will der Arbeitgeber dies verhindern, muss er ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach den 74 ff. HGB vereinbaren. IV. Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten Die Vertragsparteien können über das gesetzliche Maß hinaus eine zusätzliche Geheimhaltungsvereinbarung treffen, die den Arbeitnehmer auch über das Ende des Arbeitsvertrags hinaus verpflichtet. Zu diesem Zweck können die Parteien vereinbaren, dass der Arbeitnehmer ganz bestimmte Geheimnisse nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht für die eigene berufliche Tätigkeit nutzen oder weitergeben darf. 1. Beispiele für Geheimhaltungsklauseln Folgende Gestaltungen sind in der Praxis weit verbreitet: Deklaratorische Geheimhaltungsklauseln sind solche, die bereits bestehende Geheimhaltungsverpflichtungen benennen bzw. konkretisieren. Sie haben lediglich eine Mahnfunktion für den Arbeitnehmer, indem sie ihm die gesetzlichen Regelungen verdeutlichen. Die Rechtslage wird durch sie aber nicht verändert. Sog. All-Klauseln sollen den Arbeitnehmer verpflichten, sämtliche Geschäftsvorfälle, die dem Arbeitnehmer während des Beschäftigungsverhältnisses bekannt werden, geheim zu halten. Sie binden allerdings den Arbeitnehmer unverhältnismäßig und gehen über das anzuerkennende berechtigte Arbeitgeberinteresse hinaus. Wegen der mangelnden Bezeichnung eines bestimmten Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses nimmt die Regelung dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, seine gesamten im Arbeitsverhältnis erworbenen Kenntnisse zu verwerten und beschränkt ihn daher in einer einem Wettbewerbsverbot nahe kommenden Weise. Als Formularklausel stellt eine solche pauschale Abrede deshalb eine unangemessene Benachteiligung dar und genügt zudem nicht dem Bestimmtheitsgebot des 307 Abs. 1 S. 2 BGB. All-Klauseln sind deshalb unwirksam. 2

3 Sog. beschränkte Geheimhaltungsklauseln werden im Allgemeinen für wirksam erachtet, wenn bei ihnen das Geheimhaltungsinteresse des Unternehmens gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an seinem beruflichen Fortkommen überwiegt. Hier ist es ratsam, explizit einzelne Geschäftsbereiche, Verfahren oder Geheimnisse so präzise wie möglich zu benennen, um so die Gefahr zu verringern, dass die Klausel an den 74 ff. HGB gemessen wird. Geheimnisse, auf die der Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen zwingend angewiesen ist, sollten sicherheitshalber von der Verschwiegenheitspflicht ausgenommen werden. 2. Grenzen der Gestaltungsfreiheit bei Verschwiegenheitsklauseln Zu den Gestaltungsmöglichkeiten für beschränkte Geheimhaltungsklauseln hat die Rechtsprechung folgende Grundsätze entwickelt: 2.1. Verschwiegenheitsklausel in Bezug auf konkretes Geheimnis ohne Entschädigungszahlung möglich Das BAG hat bereits 1982 festgestellt, dass die Arbeitsvertragsparteien wirksam eine Geheimhaltungsvereinbarung abschließen können, die auch ohne eine Entschädigungszahlung (sog. Karenzentschädigung) und prinzipiell ohne zeitliche Beschränkung vereinbart werden kann (BAG v. 16. März AZR 83/79). In dem zugrundeliegenden Sachverhalt gründete der Leiter eines Entwicklungslabors, der sich ausdrücklich zur Geheimhaltung einer bestimmten Rezeptur verpflichtet hatte, nach seinem Ausscheiden ein Konkurrenzunternehmen und brachte eine ähnliche Rezeptur auf den Markt. Das BAG stellte fest, dass durch die Geheimhaltungsvereinbarung berechtigte Interessen des Arbeitnehmers nicht unzulässig beschränkt würden. Einerseits werde eine Betätigung auf dem Geschäftsfeld des ehemaligen Arbeitgebers nicht generell ausgeschlossen. Andererseits bestehe auch kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitnehmers daran, sein berufliches Tätigwerden gerade auf die Preisgabe oder Verwertung eines bestimmten Betriebsgeheimnisses zu stützen. Durch die Geheimhaltungsabrede werde der Arbeitnehmer nur denjenigen Mitarbeitern gleichgestellt, die keine Geheimnisträger seien Nutzung des Erfahrungswissen nicht allgemein einschränkbar 1993 hat das BAG ergänzend entschieden, dass ein Arbeitnehmer seine Verschwiegenheitspflicht dann nicht verletzt, wenn er sein redlich erworbenes Erfahrungswissen für eine Beschäftigung bei einem Wettbewerber nutzt (BAG v. 15. Juni AZR 558/91). Das Verwenden derartiger Kenntnisse könne nur durch ein ausgleichspflichtiges nachvertragliches Wettbewerbsverbot verhindert werden Abgrenzung der Verschwiegenheitsver - einbarung vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot Der Arbeitgeber hat ein erhebliches Interesse daran, dass sich die entschädigungslose Verschwiegenheitsvereinbarung mit dem Arbeitnehmer nicht als entschädigungspflichtiges nachvertragliches Wettbewerbsverbot darstellt grenzte das BAG in einer Entscheidung (BAG v. 19. Mai AZR 394/97) diese voneinander ab: Eine nachvertragliche Schweigepflicht, die sich nicht auf konkrete Betriebsgeheimnisse beschränkt, entziehe dem Arbeitnehmer faktisch jede berufliche Verwertung seiner erworbenen Kenntnisse und überschreite daher die Grenze zum entschädigungspflichtigen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Für die Abgrenzung komme es entscheidend darauf an, ob sich die Verschwiegenheitsklausel nur auf ein oder mehrere konkret festgelegte Betriebsgeheimnisse oder pauschal auf alle bezieht Abwägung in jedem Einzelfall erforderlich Der BGH hat 2001 in einer Entscheidung klargestellt, dass bei der Bewertung von Geheimhaltungsvereinbarungen eine umfassende Gesamtabwägung der widerstreitenden Interessen im Einzelfall unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen hat. In dieser Entscheidung (BGH v. 3. Mai 2001 I ZR 153/99) verlangte der BGH, dass die Interessen des Arbeitnehmers am beruflichen Fortkommen (Art. 12 GG) den Interessen des Arbeitgebers an einer Geheimhaltung seines (hier: technischen) Know-hows (Art. 2 Abs. 1, 14 GG; 823 Abs. 1 BGB) gegenübergestellt werden müssen. Eine Verschwiegenheitsklausel ist nur dann zulässig, wenn die berufliche Betätigung des Arbeitnehmers nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. Kriterien hierfür sind insbesondere die Relevanz des Betriebsgeheimnisses für den Marktwert des ausgeschiedenen Arbeitnehmers und die Art der Verwertung (Veräußerung an Dritte oder Nutzung für die eigene Berufstätigkeit). Eine solche Einzelfallabwägung kann ergeben, dass die berufliche Entfaltungsfreiheit des Arbeitnehmers mit einer zeitlich unbegrenzten Geheimhaltungspflicht nicht in Einklang zu bringen ist. War der Arbeitnehmer beispielsweise ausschließlich in einem speziellen Produktionsbereich mit Geheimnissen befasst, könnte er letztlich bei Anerkennung einer zeitlich unbegrenzten Verschwiegenheitspflicht gehindert sein, in diesem Spezialbereich irgendeine berufliche Tätigkeit auszuüben. Dies könnte bei starker Spezialisierung faktisch zu einem dauerhaften Verbot der Berufsausübung führen. Die Klausel muss also der jeweiligen Beschäftigungssituation angepasst werden: Spezialisten dürfen aufgrund der für ihr berufliches Fortkommen besonders wichtigen Verwertung ihrer Kenntnisse weniger eingeschränkt werden als Generalisten. Allgemein lässt sich festhalten: Je weitergehend Geheimhaltungsabreden das gesamte Tätigkeitsfeld eines Arbeitnehmers erfassen, umso eher ist von einem Wettbewerbsverbot i.s.v. 74 ff. HGB auszugehen, das nur wirksam ist, wenn eine Karenzentschädigung gezahlt wird. 3

4 2.5. Zeitliche Beschränkung auf maximal 2 Jahre Neben einer inhaltlichen Beschränkung ist auch die zeitliche Reichweite einer nachvertraglichen Geheimhaltungspflicht zu berücksichtigen. Ob es eine Höchstgrenze für die Verschwiegenheitspflicht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gibt, ist nicht abschließend geklärt. Während vereinzelt eine prinzipiell unbeschränkte Dauer der Verschwiegenheitspflicht für zulässig gehalten wird, empfehlen viele Stimmen in der Literatur ausgehend von der zulässigen Dauer eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbot gemäß 74a Abs. 1 S. 3 HGB eine Begrenzung auf zwei Jahre. Gegebenenfalls können Verschwiegenheitsabreden mit passenden nachvertraglichen Wettbewerbsverboten kombiniert werden. Hierbei sind allerdings die dadurch entstehenden Kosten einer Karenzentschädigung zu berücksichtigen. Ob sich eine solche Vereinbarung lohnt, muss für jedes Unternehmen im Einzelfall beurteilt werden. V. Fazit Während der Dauer des Anstellungsverhältnisses ist es jedem Arbeitnehmer auch ohne besondere Abrede untersagt, sensible Informationen über den Geschäftsbereich des Arbeitgebers weiterzugeben. In Bezug auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gilt diese Verpflichtung auch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus. Für die Zeit nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses können Geheimnisschutzklauseln nur in engen Grenzen Bestand haben. Die Vorgaben der Rechtsprechung für vertragliche Verschwiegenheitsklauseln sind uneinheitlich und beruhen auf einer Einzelfallprüfung. Eine Verschwiegenheitsklausel ist unwirksam, wenn sie sich auf sämtliche allgemeine betriebliche Interna erstreckt, kein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers besteht oder der Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen erheblich eingeschränkt wird. Kommt die Klausel einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot gleich, so muss insbesondere eine Karenzentschädigung vereinbart werden. Die exakte Abgrenzung zwischen noch entschädigungsfreier Schweigepflicht und schon entschädigungspflichtigem Wettbewerbsverbot ist jeweils unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Bei der Formulierung einer Geheimhaltungsvereinbarung ist deshalb darauf zu achten, dass die Geheimnisse möglichst genau benannt werden und die Verschwiegenheitspflicht grundsätzlich auf maximal zwei Jahre befristet wird. Geht die Geheimhaltungsklausel zu weit, so besteht die Gefahr, dass sie insgesamt unwirksam ist. Sie sollte deshalb mit Augenmaß formuliert und auf wirklich wichtige Bereiche beschränkt werden. Aktuelle Rechtsprechung Weihnachtsgratifikation bei gekündigtem Arbeitsverhältnis BAG Urteil vom 18. Januar AZR 667/10 Leitsatz Dient eine Sonderzuwendung nicht der Vergütung geleisteter Arbeit und knüpft sie nur an den Bestand des Arbeitsverhältnisses an, stellt es keine unangemessene Benachteiligung gem. 307 BGB dar, wenn der ungekündigte Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Auszahlungstag als Anspruchsvoraussetzung bestimmt wird. Anmerkung Die Arbeitnehmerin war vom 1. Juli 2008 bis zum 31. Dezember 2009 für den Arbeitgeber als Steuerfachwirtin tätig. Das Arbeitsverhältnis endete durch Kündigung des Arbeitgebers vom 23. November 2009 mit Ablauf des 31. Dezember In den Vergütungsregelungen des Arbeitsvertrages war geregelt, dass die Arbeitnehmerin mit der Novembervergütung eine Weihnachtsgratifikation erhält und dass die Gratifikation gleichzeitig Treueprämie ist. Ferner, dass der Anspruch für diese Gratifikation ausgeschlossen ist, wenn das Arbeitsverhältnis zum Auszahlungszeitpunkt bereits gekündigt ist. Die Arbeitnehmerin hat auf die Auszahlung der Weihnachtsgratifikation für das Jahr 2009 geklagt, denn der Ausschluss des Anspruchs bei gekündigtem Arbeitsverhältnis sei unwirksam. Das LAG hatte der Klage noch stattgegeben und der Arbeitnehmerin die Weihnachtsgratifikation zugesprochen. Das BAG sah dies anders. Es konnte die Sache zwar nicht abschließend entscheiden, hob die angefochtene Entscheidung des LAG aber auf und verwies die Sache zurück. Das BAG führte aus, dass eine Sonderzuwendung vom ungekündigten Bestehen des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt der Auszahlung abhängig gemacht werden kann, wenn sie nicht der Vergütung geleisteter Arbeit dient. Steht die Sonderzuwendung hingegen im Gegenseitigkeitsverhältnis, d.h. ist sie vom Arbeitnehmer durch die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung verdient worden, kann ihre Zahlung nicht vom Vorliegen weiterer Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Das zuletzt Gesagte gilt insbesondere für Sonderzuwendungen, die vom Erreichen persönlicher Ziele oder dem Unternehmenserfolg abhängen. Zweck einer erfolgsabhängigen Vergütung ist die Leistungssteigerung des Arbeitnehmers. Dient die Sonderzuwendung hingegen nicht der Vergütung erbrachter Arbeitsleistungen, sondern verfolgt der Arbeitgeber sonstige Zwecke, kann an den ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses angeknüpft werden. Dies kann z.b. für Sonderzuwendungen gelten, die als Treueprämie oder als Halteprämie die künftige Betriebstreue honorieren sollen. Der 4

5 Arbeitgeber kann auch den Zweck verfolgen, sich an den zum Weihnachtsfest typischerweise erhöhten Aufwendungen seiner Arbeitnehmer zu beteiligen. Die Zahlung solcher Sonderzuwendungen hängt dann nicht von einer bestimmten Arbeitsleistung ab. Ob der Arbeitgeber erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich vergüten oder sonstige Zwecke verfolgen will, ist durch Auslegung der vertraglichen Bestimmungen zu ermitteln. Macht die Sonderzuwendung einen wesentlichen Anteil der Gesamtvergütung aus, handelt es sich regelmäßig um Arbeitsentgelt, welches für Arbeitsleistungen geschuldet wird. Will der Arbeitgeber andere Zwecke verfolgen, so muss sich dies deutlich aus der zugrunde liegenden Vereinbarung ergeben. Gratifikationscharakter können nur diejenigen Sonderzuwendungen haben, die sich im üblichen Rahmen reiner Treue- und Weihnachtsgratifikationen bewegen und keinen wesentlichen Anteil an der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers ausmachen. Nach den zuvor dargestellten Grundsätzen nahm das BAG im vorliegenden Fall an, dass die vereinbarte Weihnachtsgratifikation nicht der zusätzlichen Vergütung erbrachter Arbeitsleistung diente. Es wertete die Tatsache, dass die Gratifikation mit der Novembervergütung ausgezahlt werden soll dahingehend, dass der Arbeitgeber hiermit die erhöhten Weihnachtsaufwendungen zum Fest ausgleichen wollte. Auch in weiteren Regelungen des Arbeitsvertrages, nach denen die Gratifikation gleichzeitig Treueprämie sein soll und bei bestimmten Ausscheidenssituationen wieder zurückzuzahlen ist, komme der Charakter der Honorierung der Betriebstreue zum Ausdruck. Allein die Tatsache, dass die Gratifikation im Eintrittsjahr nur anteilig entsprechend der Dauer des Arbeitsverhältnisses gezahlt werden soll, stehe der zuvor geschilderten Wertung nicht entgegen. Daraus folge nur, dass sich die Höhe des Beitrages zum Weihnachtsfest im Eintrittsjahr an der Dauer des Arbeitsverhältnisses orientiert. Der Rechtsstreit wurde nur deshalb noch nicht für entscheidungsreif gehalten, da die Arbeitnehmerin geltend gemacht hat, ihr Arbeitsverhältnis sei nur deshalb gekündigt worden, weil sie sich geweigert habe, auf das Weihnachtsgeld zu verzichten. Ob dies zutreffend ist, muss noch aufgeklärt werden. War die Kündigung Disclaimer Diese Veröffentlichung hat den Stand 1.. Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Sie ersetzen insbesondere keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. Impressum Hoffmann Liebs Fritsch & Partner, Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf Als Verantwortlicher im Sinne des 55 RStV steht Ihnen zur Verfügung: Claus Eßers, Hoffmann Liebs Fritsch & Partner, Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf, Die Rechtsanwälte Hoffmann Liebs Fritsch & Partner sind Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf und durch die Präsidenten des Landgerichts Düsseldorf sowie des Oberlandesgerichts Düsseldorf als solche in Deutschland zugelassen. Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen. Diese werden auf der Homepage der Bunderechtsanwaltskammer bereitgehalten. nämlich eine Reaktion auf die Weigerung der Arbeitnehmerin auf die Gratifikation zu verzichten, so hätte der Arbeitgeber den Bedingungseinritt (gekündigtes Arbeitsverhältnis) treuwidrig herbeigeführt. Dann könnte er sich auf die Ausschlussregelung im Arbeitsvertrag nicht berufen. Diesen Umstand hat das LAG nun noch aufzuklären. Die aktuelle Entscheidung des BAG zeigt Handlungsspielräume für Arbeitgeber auf, wie die Zahlung von Gratifikationen an bestimmte Voraussetzungen geknüpft werden kann. Aufgrund der strengen Voraussetzungen, die die AGB-Kontrolle an die Gestaltung von Arbeitsverträgen stellt, ist die Formulierung der Regelungen, insbesondere zu welchem Zweck bestimmte Gratifikationen gewährt werden sollen, sorgfältig zu wählen. Sind die Regelungen transparent und verständlich gestaltet und werden an die Zahlung der Gratifikation keine Leistungsvoraussetzungen geknüpft, so kann an den ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses angeknüpft werden oder es können Rückzahlungsklauseln im Falle der zeitnahen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Auszahlung der Gratifikation vereinbart werden. Unwirksame Kündigung wegen unleserlicher Unterschrift LAG Hessen Urteil vom 22. März Sa 1593/10 Leitsatz Eine eigenhändige Unterschrift gemäß 126 BGB liegt nicht vor, wenn das Gebilde überhaupt keinen Bezug zu einem Namen hat. Anmerkung Das LAG Hessen hatte über die Wirksamkeit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber zu entscheiden. Der Arbeitnehmer hatte Kündigungsschutzklage erhoben und unter anderem geltend gemacht, dass die Kündigungserklärung lediglich mit einer das Schriftformerfordernis der 623, 126 BGB nicht wahrenden Paraphe unterzeichnet sei. Erkennbar seien jeweils nur zwei nicht identifizierbare Haken. Der Arbeitgeber trug im Prozess vor, dass es sich nicht um eine Paraphe handelt, sondern ein Vorstandsmitglied die Kündigungen mit seinem Namen unterzeichnet habe. Das Vorstandsmitglied unterzeichne immer so. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das LAG hielten die Kündigung wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis für unwirksam, weil das Zeichengebilde überhaupt keinen Bezug mehr zum Namen aufwies. Für die Gültigkeit einer Unterschrift sei es nicht erforderlich, dass der Namenszug des Unterzeichners lesbar ist. Ausreichend sei ein aufgrund charakteristischer Merkmale individueller Schriftzug. Ein solcher liegt aber nicht vor, wenn jegliche Buchstaben oder Andeutungen von Buchstaben fehlen und damit kein Bezug zwischen dem Zeichengebilde und einem Namen hergestellt werden kann. Die Unterschrift bestand im entschiedenen 5

6 Fall aus zwei waagerechten Bögen mit anschließenden senkrechten Strichen, gefolgt von einem Aufwärtshaken nach rechts und beim zweiten Zeichen von einem Aufwärtshaken nach links. In der Mitte oben zwischen den beiden Zeichen befand sich ein Punkt. Durch diese Entscheidung wird die bisherige Rechtsprechung bestätigt, nach der es für die Wirksamkeit einer Kündigungserklärung auch einer ordnungsgemäßen Unterzeichnung bedarf. Nur bei einer identifizierbaren Unterschrift erhält der Erklärungsempfänger die Möglichkeit zur Prüfung, wer die Erklärung eigentlich abgegeben hat und ob die Erklärung echt ist. Für die Praxis ist es daher wichtig, dass zumindest eine gewisse Erkennbarkeit im Namenszug gewährleistet ist. Diese Voraussetzung kann auch nicht dadurch abbedungen werden, dass dargelegt werden kann, dass eine Person immer in einer bestimmten Art und Weise unterzeichnet. Der Arbeitnehmer kann trotzdem geltend machen, dass die Unterschrift für ihn nicht erkennbar einem Namen zugeordnet werden konnte. Derartige unnötige Risiken sollten auf Seiten des Arbeitgebers zumindest bei einseitigen Willenserklärungen, zu denen die Kündigung gehört, vermieden werden. Zu empfehlen ist deshalb immer, den Namen des Unterzeichners ergänzend in Maschinenschrift unter die Unterschrift zu schreiben, auch wenn dies im Unternehmen sonst nicht üblich sein mag. Kündigung gegenüber einem minderjährigen Auszubildenen, Zurückweisung einer Kündigung gem. 174 BGB BAG Urteil vom 8. Dezember AZR 354/10 Orientierungssätze der Verfasserin 1. Der Zugang einer Kündigung gegenüber einem durch seine Eltern vertretenen minderjährigen Auszubildenden wird mit dem Einwurf in den gemeinsamen Briefkasten der Familie bewirkt. 2. Die Zurückweisung einer Kündigungserklärung nach 174 BGB muss spätestens innerhalb einer Woche erfolgen. Anmerkung Der am 15. April 1991 geborene Kläger schloss vertreten durch seine Eltern mit der Beklagten einen Vertrag über eine Ausbildung als Fachkraft für Lagerlogistik für die Zeit ab 1. August Der Ausbildungsvertrag enthielt eine dreimonatige Probezeit. Der Ausbildende erklärte durch einen Bevollmächtigten mit Schreiben vom 31. Oktober 2008, also dem letzten Tag der Probezeit, die Kündigung. Das Schreiben war gerichtet an den Kläger, gesetzlich vertreten durch die Eltern, und wurde durch Boten am selben Tag in den gemeinsamen Hausbriefkasten des Klägers und seiner an diesem Tag verreisten Eltern eingeworfen. Dort fand es der Kläger zwei Tage später und verständigte seine Mutter telefonisch von der Kündigung, die von dem Kündigungsschreiben nach ihrer Rückkehr am 3. oder 4. November 2008 tatsächlich Kenntnis erhielt. Mit einem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten, das beim Ausbildenden am 13. November 2008 einging, wies der Kläger die Kündigung nach 174 Satz 1 BGB zurück, weil der Kündigung keine Vollmachtsurkunde beigefügt war. Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung des Ausbildungsverhältnisses. Das BAG hat in letzter Instanz die Klage abgewiesen. Die Kündigung wurde gegenüber den Eltern des Klägers als gesetzlichen Vertretern erklärt. Mit dem Einwurf in den gemeinsamen Briefkasten der Eltern und des Sohnes am 31. Oktober 2008 war der Zugang der Kündigung bewirkt. Die Ortsabwesenheit der Eltern stand, so das BAG, dem nicht entgegen. Denn für den Zugang reicht es aus, dass das Schreiben in den Herrschaftsbereich der Eltern gelangt war und sie es unter normalen Umständen zur Kenntnis nehmen konnten. Die Kündigung scheiterte auch nicht an der fehlenden Vollmachtsurkunde. Die Zurückweisung einer Kündigungserklärung nach einer Zeitspanne von mehr als einer Woche ist ohne das Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalles nicht mehr unverzüglich im Sinne des 174 Satz 1 BGB. Wenn die Kündigung nicht bereits am 31. Oktober 2008 zugegangen wäre, hätte die Klage Erfolg gehabt. Denn das Berufsausbildungsverhältnis kann nach Ablauf der Probezeit vom Ausbildenden nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden (siehe 22 Abs. 2 Nr. 1 Berufsbildungsgesetz). Für die Entscheidung des Rechtsstreits kam es also darauf an, ob eine Kündigung auch dann zugeht, wenn der Kündigungsempfänger hier die Eltern tatsächlich keine Kenntnis von der Kündigung vor Ablauf der Frist hatten, aber unter normalen Umständen die Kündigung hätten zur Kenntnis nehmen können. Nach Auffassung des BAG reicht die abstrakte Möglichkeit der Kenntnisnahme aus. Das BAG hatte zugleich zu entscheiden, innerhalb welcher Frist eine Kündigung, die ein Bevollmächtigter erklärt, von dessen Bevollmächtigung der Gekündigte nicht zuvor durch den Vollmachtgeber in Kenntnis gesetzt wurde, zurückgewiesen werden kann, wenn der Kündigung keine Vollmachtsurkunde beigefügt war. Nach Auffassung des BAG ist unverzüglich im Sinne des 174 BGB ohne das Vorliegen besonderer Umstände nur eine Zeitspanne von maximal einer Woche. Vorliegend hatte der Arbeitgeber noch einmal Glück, weil der Anwalt des Klägers die Kündigung zu spät zurückgewiesen hatte. Bei Einschaltung eines versierten Arbeitnehmeranwaltes wird jedoch die Zurückweisung rechtzeitig, also innerhalb einer Woche, erfolgen. Allen Arbeitgebern kann deshalb nur geraten werden, die Kündigungen den rechtlichen Anforderungen entsprechend zu unterzeichnen, also durch Geschäftsführer oder Prokuristen in vertretungsberechtigter Anzahl. Wenn es ausnahmsweise erforderlich ist, die Kündigung durch einen Bevollmächtigten zu unterzeichnen, muss zwingend die Vollmachtsurkunde im Original dem Kündigungsschreiben beiliegen. 6

7 Fabian Novara Frau Meister auf der Suche nach der Diskriminierung Galina Meister, geboren 1961, russische Herkunft, Inhaberin eines russischen Diploms als Systemtechnik-Ingenieurin, anerkannt als gleichwertig mit einem deutschen Fachhochschulabschluss. So oder so ähnlich stand es in den Bewerbungsunterlagen, die im Oktober 2006 auf eine Stellenausschreibung hin im Briefkasten der Firma Speech Design gelandet war. Die Bewerbung überzeugte nicht, Speech Design lehnte freundlich ab ( Wir drücken Ihnen für Ihre weitere berufliche Neuorientierung ganz fest die Daumen und wünschen Ihnen alles Gute. ). Die Online-Stellenanzeige blieb weiter im Netz. Frau Meister bewarb sich noch einmal und wurde wieder abgelehnt ( Vielen Dank nochmals für Ihr Interesse. Wir wünschen Ihnen für Ihre weitere Suche alles Gute und viel Erfolg! ). vorlegen. Eine Diskriminierung liege schließlich auf der Hand, weil in ihrer Person drei typische Diskriminierungsmerkmale vereint seien: Sie sei eine Frau, sie sei über 45 Jahre alt und nichtdeutscher Herkunft (LAG Hamburg, Urt. v. 9. November H 3 Sa 102/07). Das LAG lehnte Auskunft und Schadensersatz ab: Allein die Behauptung der Zugehörigkeit zu einer durch das AGG geschützten Es gibt objektiv keinen geeigneteren Bewerber. Galina Meister sah böse Absichten am Werke. Sie war schließlich die ideale Bewerberin und der Überzeugung, dass es objektiv keine geeigneteren Bewerber gibt. So schildert es jedenfalls das Arbeitsgericht Hamburg, das Frau Meister bemühte, um ihr eine Entschädigung von EUR zu sichern (Urt. v. 11. April Ca 512/06). Begründung: Da es keine sachlichen Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung gab, konnte es sich nur um eine Diskriminierung gehandelt haben. Das Arbeitsgericht sah das nicht so: Die Klägerin vergisst, dass heutzutage auf eine Ausschreibung sich zum Teil mehrere hundert Bewerber mit ihren Unterlagen melden. Die Klägerin irrt in ihrer Meinung, dass allein bereits die Auswahlentscheidung eines potentiellen Arbeitgebers eine Benachteiligung im Sinne von 1 AGG darstellt. Genau das ist dem Arbeitgeber jedoch nach dem Sinn des Gesetzes nicht verwehrt. Der Arbeitgeber kann nach wie vor sich frei entscheiden, welche von mehreren Bewerbungen er den Vorzug gibt. Er ist sogar frei in seiner Entscheidung, einen beruflich weniger qualifizierten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen als einen erheblich qualifizierteren. Auf der Suche nach Diskriminierung: Auskunft über andere Bewerbungen Schon während dieses Prozesses hatte Frau Meister gefordert, ihr die Bewerbungsunterlagen aller übrigen Bewerber zu zeigen, damit sie ihren Verdacht überprüfen könnte. Im Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht Hamburg verlangte sie nun, man möge ihr wenigstens die Unterlagen des eingestellten Bewerbers Gruppe, sei es hinsichtlich des Alters oder des Geschlechts oder der ethnischen Herkunft reichen nicht aus, um die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen. Würde man eine solche Behauptung ausreichen lassen, könnte jeder, der zu der durch das Gesetz geschützten Personengruppe gehört und ein Merkmal, das nicht in die Entscheidung einfließen darf, erfüllt, ohne jeden weiteren Anhaltspunkt versuchen, seine angeblichen Rechte durchzusetzen. Im Klartext: Jeder Bewerber, der ein Mann oder eine Frau ist und ein bestimmtes Alter hat, könnte wegen potentieller Diskriminierung wegen des Geschlechts oder wegen des Alters Auskunft über den eingestellten Bewerber verlangen. Dies konnte nach Ansicht des LAG nicht richtig sein. Für einen Auskunftsanspruch müsse man konkrete Verdachtsmomente für eine Diskriminierung vortragen und nicht nur ins Blaue hinein behaupten. 7

8 Rechtsrundreise mit Frau Meister: Erfurt - Karlsruhe - Luxemburg Da das Bundesarbeitsgericht sich zu dieser auf den ersten Blick eigentlich leicht zu beantwortenden Frage noch nie geäußert hatte, ließ das LAG die Revision zu. Das BAG machte nun das große Fass auf und legte die Sache dem Europäischen Gerichtshof vor, der entscheiden sollte, ob sich ggf. ein Auskunftsanspruch aus der EU- Antidiskriminierungsrichtlinie ergeben könnte. Aus seiner Sicht, so das BAG, gebe das deutsche Arbeitsrecht einen Auskunftsanspruch nicht her - aber man weiß ja nie, wie Europa entscheidet. Süffisant zitierte das BAG nebenbei aus den Bewerbungsschreiben von Frau Meister, nachdem bereits das LAG festgestellt hatte, dass sie bei ihrer Bewerbung ein lediglich befriedigendes Arbeitszeugnis aus einer Vorbeschäftigung vorgelegt hatte: Ich passe Ihnen sehr gut. Ich bemühe mich um Erhaltung bzw. Entwicklung meiner Qualifikation. Mit diesem Zweck habe ich zu Hause Arbeitsplatz eingerichtet und lerne jetzt Visual C++.NET, Visual C#.NET, Internetprogrammierung mit ASP.NET (BAG, Vorlagebeschluss v. 20. Mai AZR 287/08). Nachdem das von Frau Meister zwischenzeitlich angerufene Bundesverfassungsgericht (Beschl. v. 24. August BvR 1905/10, leider nicht veröffentlicht) ihr offenbar auch nicht weitergeholfen hat, liegt nun, fast sechs Jahre nach der Bewerbung, die Grundsatzentscheidung des EuGH vor (EuGH, Urt. v. 19. April C-415/10): Nein, ein Auskunftsanspruch ohne Anhaltspunkte für eine Diskriminierung gebe es nicht. Aber: Wenn der Arbeitgeber die Auskunft nicht freiwillig erteilt, könne genau darin möglicherweise ein Anhaltspunkt für eine Diskriminierung liegen. Das wiederum müsse aber jedes Gericht für sich bewerten. Nun ist wieder das BAG am Zug. Dabei gerät aus dem Fokus, dass sowohl andere abgelehnte als auch der eingestellte Bewerber ein berechtigtes Interesse daran haben, dass ihre Bewerbungsunterlagen nicht an X-beliebige andere Bewerber weitergereicht werden. Das Recht der anderen Bewerber am Schutz ihrer personenbezogenen Daten darf durch eine Auskunftserteilung nicht verletzt werden. Es muss deshalb trotz der Relativierung durch den EuGH dabei bleiben, was Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht und Bundesarbeitsgericht durch alle Instanzen betont haben: Auskunft muss - und, so meine ich, darf - nicht erteilt werden. Kein gutes Zeugnis für Frau Meister Auch Galina Meister hat sich mit dem vorliegenden Verfahren keinen Gefallen getan. Nicht nur, dass ihr Zug durch die Instanzen den Eindruck erweckt, sie sei aus fadenscheinigen Gründen auf eine leicht verdiente Entschädigung aus. Die im Verfahren öffentlich gewordenen Details über Ihre Bewerbung zeichnen ein Bild einer Bewerberin, die sich heillos selbst überschätzt. Damit hat sie jedem künftigen Arbeitgeber, bei dem sie sich bewirbt, einen Ablehnungsgrund wie aus dem Bilderbuch verschafft. Wie man s macht, man macht s verkerht Folgt man dem EuGH, kann man aus Arbeitgebersicht nur resignativ feststellen: Wie man s macht, man macht s verkehrt. Ein Anspruch auf Auskunft gibt es nicht. Keine Auskunft zu erteilen soll aber unter Umständen den Verdacht einer Diskriminierung hervorrufen. Besteht ein solcher Verdacht, könnte der Bewerber darauf Schadensersatzansprüche stützen, denen der Arbeitgeber nur entgegentreten kann, wenn er seinerseits darlegt und ggf. beweist, dass seine Auswahlentscheidung diskriminierungsfrei ergangen ist ( 22 AGG). Dazu muss er wohl oder übel Auskunft jedenfalls über den eingestellten Bewerber erteilen: von hinten durch die Brust ins Auge. 8

9 Team Arbeitsrecht Wolfgang Bucksch Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Partner Telefon (0211) Telefax (0211) Heiko Langer Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Maître en Droit Partner Telefon (0211) Telefax (0211) Christoph Schmitt Rechtsanwalt Partner Telefon (0211) Telefax (0211) Dr. Julia Reinsch Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Partnerin Telefon (0211) Telefax (0211) Fabian Novara Rechtsanwalt Telefon (0211) Telefax (0211) Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Kaiserswerther Straße Düsseldorf Telefon (0211) Telefax (0211) Hoffmann Liebs Fritsch & Partner ist auf die Beratung von Unternehmen spezialisiert und verfügt über ein hochkarätiges Team von langjährig im Arbeitsrecht erfahrenen Experten. Beleg dafür ist die Auszeichnung als Mittelständische Kanzlei des Jahres 2004, die uns der renommierte JUVE-Verlag als Ergebnis einer bundesweiten Umfrage unter über Mandanten und Rechtsanwälten verliehen hat, sowie die erneute Nominierung für diesen Preis im Jahr Der mittelständische Zuschnitt der Sozietät ermöglicht eine rasche und flexible Beratung auf unternehmerischer Augenhöhe zu attraktiven Konditionen.

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