Die Auslegung des 1 GWB und die Behandlung von Einkaufsgemeinschaften im Kartellrecht

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1 Die Auslegung des 1 GWB und die Behandlung von Einkaufsgemeinschaften im Kartellrecht von JÖRG FRITZSCHE Remscheid 1993 CARL HEYMANNS VERLAG KG Köln Berlin Bonn München

2 Vorwort des Herausgebers 1. Kapitel: Einleitung 1 I. Kartellrecht und Nachfragetätigkeiten 1 II. Die Einkaufsgemeinschaften und ihr Tätigkeitsspektrum 2 1. Der Begriff der Einkaufsgemeinschaft 2 2. Das Tätigkeitsspektrum der Einkaufsgemeinschaften 3 a) Unmittelbar einkaufsbezogene Aktivitäten 4 b) Mittelbar einkaufsbezogene Aktivitäten 4 c) Absatzbezogene Aktivitäten 4 3. Die Ziele der Gesellschafter einer Einkaufsgemeinschaft 5 III. Der wettbewerbspolitische Zielkonflikt zwischen Mittelstandsschutz und Verbot wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens 5 IV. Wettbewerbsbeschränkungen durch Nachfrager 6 1. Beispiele 6 2. Wettbewerbsbeschränkung 7 3. Gemeinsamer Zweck 8 V. Weitere Vorgehensweise 8 V Allgemeiner Teil: Die Auslegung des 1 GWB 2. Kapitel: Die Auslegung des GWB 9 I. Die Auslegung von Gesetzen 9 1. Der Streit zwischen der subjektiven und der objektiven Theorie 9 2. Der klassische Kanon der Auslegungsmethoden und seine Bedeutung für den Theorienstreit 10 II. Die Auslegung des GWB Das GWB an der Schnittstelle zwischen Zivil-, Straf- und Verwaltungsrecht Folgerungen für die Auslegung Auslegung des GWB nach allgemeinen Grundsätzen Vorrang der historischen Auslegung? Die "Politik des Gesetzes" Die "funktionale" Auslegung Der Schutzgegenstand des GWB Die sog. "Gesamtschau* oder "Gesamtbetrachtung" Exkurs: Die Auslegung des An. 85 EWGV durch den EuGH Weiterer Exkurs: Die Rule of Reason Kapitel: Das Verbot von Wettbewerbsbeschränkungen 24 I. Der Regelungsumfang des 1 GWB 24 II. Das zusammengesetzte Kartellverbot 25 VII

3 III. Das Verbot von Verhaltensabstimmungen 26 IV. Stellungnahme Kapitel: Der Unternehmensbegriff des 1 GWB Kapitel: Der Vertragsbegriff des 1 GWB 30 I. Zivilrechtlicher Vertragsbegriff als Ausgangspunkt 30 II. Problemstellung: Umgehungsmöglichkeiten 30 III. Die Einzelfälle der Erweiterung des Vertragsbegriffs Unklagbare Verpflichtungen Gentlemen's agreements Bewußter Verstoß Die Einheit der Auslegung des Gesetzes 34 IV. Gegenargumente und Stellungnahme 34 V. Sonstige Probleme des kartellrechtlichen Vertragsbegriffs Das Schuldverhältnis als Kartellvertrag Verfügungsverträge Komplexe Vertragswerke Der Beitritt von Großunternehmen Kapitel: Der gemeinsame Zweck 40 I. Gemeinsamer Zweck und Einkaufsgemeinschaften 40 II. Die Sicht des Gesetzgebers und die heutigen Probleme 40 III. Die Auslegung durch die Rechtsprechung 41 IV. Die Auslegung in der Literatur 44 V. Die Konzeptionen von Wilhelm und Baums 45 VI. Stellungnahme und eigener Ansatz Die Abschichtungstheorien Gewährleistung eines umfassenden Verbots von Wettbewerbsbeschränkungen Horizontale und vertikale Verhaltensabstimmungen Die Erforderlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung Einige Fallbeispiele aus der Rechtsprechung 53 VII. Ergebnis Kapitel: Die Wettbewerbsbeschränkung I. Der Wettbewerb Die Funktionen des Wettbewerbs Wettbewerbstheorie Zum Wettbewerbsbegriff im Kartellrecht Der Begriff des Nachfragewettbewerbs 60 a) Die verschiedenen Konzepte 60 aa) Die These von der Nichtexistenz eines Nachfragewettbewerbs 61 bb) Fikentscher 61 cc) Benisch und Sölter 62 dd) Nachfragewettbewerb als Funktion des Absatzbewerbs 62 ee) Wettbewerb nur auf einer Marktseite 62 ff) Differenzierung zwischen Käufer- und Verkäufermarkt 63 gg) Einheitlicher Wettbewerbsbegriff 63 VIII 59

4 b) Analyse von Wettbewerbswirkungen anstelle einer Defintion: Das Begrenzungskonzept 64 c) Stellungnahme Der Schutz des Nachfragewettbewerbs durch das GWB 71 II. Die Beschränkung des Wettbewerbs Die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals "Beschränkung des Wettbewerbs" Voraussetzungen der Wettbewerbsbeschränkung Die Beschränkung Unmöglichkeit einer Definition Die Beschreibung der Wettbewerbsbeschränkung 74 a) Beschränkung von Handlungsfreiheiten 74 b) Die Kritik Steindorffs an der h.m 74 c) Wettbewerbsbeschränkung als wettbewerbsrechtlich mißbilligter Einsatz von Aktionsparametern Die Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Art. 85 EWGV 76 a) Die Anwendungsbereiche des GWB und der Art. 85 ff. EWGV 77 b) Das Verhältnis des europäischen zum nationalen Recht 77 c) Das Verhältnis des europäischen zum nationalen Kartellrecht 78 d) Die Auslegung der Wettbewerbsbeschränkung in Art. 85 EWGV Abschließende Überlegungen Kapitel: Der Streit um das Verhältnis von Vertrag und Wettbewerbsbeschränkung 82 I. Gegenstandstheorie 82 II. Zwecktheorie 82 III. Folgetheorie 83 IV. Eingeschränkte Folgetheorie 83 V. Moderne Gegenstandstheorie 83 VI. Der Standpunkt der Praxis 84 VII. Stellungnahme Kapitel: Marktbeeinflussung und Spürbarkeit 87 I. Marktbeeinflussung Erzeugung Marktverhältnisse Beeinflussung Die Eignung zur Marktbeeinflussung und ihr Nachweis 89 II. Spürbarkeit 90 Zusammenfassung des Allgemeinen Teils 92 Besonderer Teil Einkaufsgemeinschaften und Kartellrecht 10. Kapitel: Das Tätigkeitsspektrum der Einkaufsgemeinschaften 93 I. Der Begriff der Einkaufsgemeinschaft 93 II. Einzelne Funktionen der Einkaufsgemeinschaften Marktbeobachtung und Marktinformation Verhandlungsführung 95 IX

5 3. Institutionalisierte Warenvermittlung Gemeinschaftliche Warenbestellung Inkasso, Delkredere und Zentralregulierung Mitgliederförderung Sortimentsaufbau Gemeinschaftswerbung 99 III. Hochentwickelte Einkaufsgemeinschaften Kapitel: Einkaufsgemeinschaften als Gemeinschaftsunternehmen 102 I. Problemrelevanz 102 II. Arten von Gemeinschaftsunternehmen 102 III. Verhältnis von 1 und 23 ff. GWB Spezialitätstheorie Trennungstheorie Zwei-Schranken-Theorie (Doppelkontrolle) Der Mischwerke-Beschluß des BGH Stellungnahme 105 IV. Einordnung der Einkaufsgemeinschaften 108 V. Auswirkungen für die kartellrechtliche Beurteilung der Einkaufskooperationen Kapitel: Wettbewerbsbeschränkungen durch Einkaufsgemeinschaften 112 I. Beschränkung des Drittwettbewerbs Die Ansicht von der Tatbestandmäßigkeit horizontaler Wettbewerbsbeschränkungen auf anderen Marktstufen Die herrschende Ansicht von der Notwendigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung inter partes Stellungnahme anhand der kontroversen Argumente und des Fallmaterials Ergebnis 116 II. Beschränkung des Nachfragewettbewerbs Horizontalität der Wettbewerbsbeschränkung Zur Beurteilung des Kammergerichts im Selex-Tania-Fall Zur Feststellung der Beschränkung des Wettbewerbs 117 a) Beschränkung von Handlungsfreiheiten und Vereinheitlichung des Marktverhaltens 118 b) Verhaltensvereinheitlichung aufgrund Vertrages 120 c) Heranziehung des Begrenzungskonzepts 120 d) Andere Ursachen für die Verhaltensvereinheitiichung 121 e) Das Zwei-Stufen-Argument 122 f) Wettbewerbspolitische Abwägung bei der Feststellung einer tatbestandlichen Wettbewerbsbeschränkung 123 g) Übergesetzliche Einschränkungen des Anwendungsbereichs des 1 GWB: Gebot der Gleichbehandlung? 126 h) Bildung von Nachfragemacht 127 III. Der Arbeitsgemeinschaftsgedanke Anwendung auf Einkaufsgemeinschaften Nachträgliche Wettbewerbsbeschränkungen? 129 X

6 IV. Die Spürbarkeitsgrenze 131 V. Ergebnis Kapitel: Die kartellrechtliche Beurteilung einzelner Tätigkeitsformen von Einkaufsgemeinschaften 132 I. Einzelne Funktionen der Einkaufsgemeinschaften Marktbeobachtung und Marktinformation Verhandlungsführung 134 a) Ansicht des BKartA 134 b) Der Beschluß des Kammergerichts 135 c) Kritik der Literatur 136 d) Stellungnahme und Folgerungen Institutionalisierte Warenvermittlung Gemeinschaftliche Warenbestellung Inkasso, Delkredere und Zentralregulierung Mitgliederförderung Sortimentsaufbau Gemeinschaftswerbung 144 II. Hochentwickelte Einkaufsgemeinschaften Die Ansicht des BKartA Der Beschluß des Kammergerichts Kritik der Literatur Stellungnahme Kapitel: Der Beitritt von Großunternehmen Kapitel: Die Freistellung gemäß 5 c GWB 155 I. Mittelstandsschutz als Freistellungsgrund 155 II. Freistellungstechnik 157 III. Freistellungstatbestand Verträge und Beschlüsse Gemeinsamer Einkauf Fehlen eines Bezugszwangs 159 a) Allgemeines 159 b) Einzelne Tätigkeiten der Einkaufszusammenschlüsse und ihr Verhältnis zu 5cGWB 161 aa) Marktbeobachtung und Marktinformation 161 bb) Verhandlungsführung 162 cc) Warenvermittlung 162 dd) Gemeinschaftliche Warenbestellung 163 ee) Inkasso, Delkredere und Zentralregulierung 163 ff) Mitgliederförderung 164 gg) Sortimentsaufbau 164 hh) Gemeinschaftswerbung Keine wesentliche Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt Verbesserung der Leistungsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen 166 a) Kleine und mittlere Unternehmen 167 XI

7 b) Beteiligung von Großunternehmen 168 IV. Auswirkungen der Novelle auf die Auslegung des 1 GWB 168 V. Rechtssicherheit für die Einkaufszusammenschlüsse 169 VI. Beitritt von Großunternehmen 173 VII. Mißbrauchskontrolle 174 VIII. Auswirkungen der Freistellung auf die Anwendbarkeit des 26 Abs. 2 GWB 174 XI. Abschließende Bewerfung der Freistellung Kapitel: Sonstige Privilegierungsmöglichkeiten 176 I. Genossenschaftsprivileg oder Irrelevanz der Rechtsform 176 II. Sonstige Privilegierungsversuche Teleologische Reduktion des 1 GWB Analoge Anwendung des 38 II Nr. 1 GWB Freistellung als Rationalisierungskartell gem. 5 a GWB Privilegierung nach 5 b GWB 180 a) Einkaufszusammenschlüsse im allgemeinen 180 b) Andere Betrachtung für Einkaufsgenossenschaften? 182 c) Ergebnis Freistellung nach 8 GWB Mittelstandsempfehlungen Ergebnis Kapitel: Bundeskartellamt und Einkaufsgemeinschaften 185 I. Die Vorschrift des 37 a Abs. 1 GWB 185 II. Gerichtliche Überprüfung der Ermessensentscheidung gemäß 70 Abs. 5 GWB 185 III. Folgerungen für die zivilrechtliche Unwirksamkeit nach 1 GWB 187 IV. Vertrauensschutz gegenüber den Kartellbehörden? Vertrauensschutz aufgrund von Verwaltungsgrundsätzen Vertrauensschutz aufgrund unterrichtender Mitteilungen Kapitel: Einkaufsgemeinschaften und 22, 26 GWB 191 I. Die Problematik der Erfassung und Kontrolle von Mißbräuchen der Nachfragemacht 191 II. Zur Anwendung des 26 GWB auf Einkaufsgemeinschaften 192 III. Aufnahmezwang für Einkaufsgemeinschaften GWB Abs. 2GWB Abs BGB 196 IV. Zum Ausschluß von Mitgliedern aus Einkaufsgemeinschaften 196 V. Einkaufsgemeinschaften und 15, 18 GWB 197 Zusammenfassung des Besonderen Teils 198 Literaturverzeichnis 201 XII