5. Entscheidung nach Zurückverweisung durch Beschluss des BAG vom , 3 AZN 514/08.

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1 Arbeitsrecht: Verdachtskündigung bei fehlerhafter Personalratsanhörung wegen Weglassen entlastender Informationen LG Hamburg, Urteil vom , Aktenzeichen: 4 Sa 87/08 Leitsatz 1. Eine bewusst und gewollt unrichtige Information im Anhörungsverfahren kann auch in der Weglassung gegen die Kündigung sprechender, den Arbeitnehmer entlastender Informationen bestehen und führt zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn die bewusst irreführend dargestellten bzw. weggelassenen Tatsachen nicht nur eine unzutreffende Ergänzung oder Konkretisierung des mitgeteilten Sachverhalts bewirken. 2. Wenn dem Arbeitnehmer eine Vertragsverletzung in Form eines vollendeten Vermögensdelikts oder eines entsprechenden Verdachts zur Last gelegt wird, begründet gerade das Verschweigen einer offen vorgetragenen und unstreitigen Bitte des Arbeitnehmers gegenüber dem Hausmeister, die Tür zur Werkstatt so zu hinterlassen, dass er abends mit seinem Schlüssel die Werkstatt betreten konnte um Gegenstände abzuholen, einen entsprechenden Tatvorwurf in maßgeblicher Weise. Mit der zwischen dem Arbeitnehmer und dem Hausmeister vor Dritten getroffenen Abrede über das Offenlassen der Tür läge das für einen Diebstahl oder eine Unterschlagung erforderliche heimliche Element nicht mehr vor, ein Umstand, der entscheidend gegen den Ausspruch der fristlosen Kündigung hätte sprechen müssen. 3. Zur Frage der Verletzung rechtlichen Gehörs. 4. Zwar muss der Arbeitgeber nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung nur die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitteilen. Um keine Frage der subjektiven Determinierung handelt es sich aber, wenn der Arbeitgeber den Sachverhalt bewusst irreführend und unvollständig schildert. 5. Entscheidung nach Zurückverweisung durch Beschluss des BAG vom , 3 AZN 514/08. Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 28. Juni Ca 8/07 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund fristloser Kündigung des Beklagten vom 14. Dezember 2006, über eine Weiterbeschäftigung des Klägers und über einen vom Beklagten im Wege der Widerklage geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung einer tariflichen Sonderzuwendung. Der 1955 geborene Kläger ist seit dem 1. Oktober 1989 bei dem Beklagten, Universitätsklinikum in Hamburg und Körperschaft öffentlichen Rechts, und dessen Rechtsvorgängerin als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Zentrum für experimentelle Medizin, Institut für A., zunächst in Vollzeit (Arbeitsvertrag vom 28. August 1996, Anl. Bl. 170 d.a.) und - jedenfalls im Dezember im Rahmen einer 30-Stunden-Woche zu einer monatlichen Bruttovergütung in Höhe von 3.500,00 beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Es besteht ein Personalrat für das wissenschaftliche Personal (nachfolgend: Personalrat).

2 Am 21./22. November 2006 kam es in der früheren Tischlerwerkstatt des Instituts für A. zu einem Geschehen, das unter den Parteien im Einzelnen streitig ist und auf das der Beklagte seine fristlose Kündigung vom 14. Dezember 2006 stützt. Die kaufmännische Leitung des Beklagten hatte in Abstimmung mit weiteren Gremien beschlossen, die Werkstatträume einschließlich dort befindlicher Werkzeuge, Maschinen und restlicher Werkstoffe aufzugeben. Die kaufmännische Leiterin beauftragte daraufhin den für die Werkstatt des A. Instituts zuständigen Mitarbeiter Herrn F., über dessen Funktion (Hausmeister oder Werkstattleiter) die Parteien streiten, eine Werkstattbesichtigung durchzuführen, zu der Mitarbeiter einer Tochtergesellschaft des Beklagten, der K. GmbH, eingeladen wurden. Die K. GmbH ist für das Gebäudemanagement des Beklagten zuständig und unterhält eigene Werkstätten. Am 21. November 2006 zur Mittagszeit führte Herr F. die Werkstattbesichtigung mit Mitarbeitern der K. GmbH durch. Er notierte die Wünsche der Mitarbeiter hinsichtlich der Werkzeuge, Maschinen und restlichen Werkstoffe. Kurz nach Besichtigungsbeginn erschien auch der hierzu nicht eingeladene Kläger in der Werkstatt. Über die Art des Auftretens des Klägers, insbesondere gegenüber Herrn F., streiten die Parteien. Jedenfalls notierte Herr F. auf einem Zettel (Anl. B 6, Bl.169 d.a.) einige Gegenstände, an denen der Kläger Interesse bekundet hatte. Die Werkstatt ist über zwei Türen zu betreten. Für die vordere Tür besitzt der Kläger wie fast alle Institutsmitarbeiter einen Schlüssel (Institutspassepartout). Am Abend des 21. November 2006 erschien der Kläger zusammen mit einem Freund und einem weiteren Helfer in der Werkstatt und verbrachte einige der dort befindlichen Gegenstände an seinen Wohnsitz (1 Schublade, 1 Gefahrgutschrank, 1 Hobelbank mit Schublade, 1 Stechbeitelsatz, 5 Hobel, 1 Winkel, 2 Streichmaße, diverse Gewindeschneider und -bohrer sowie Wandeisen und einige kleine Zangen). Am 22. November 2006 am Morgen stellte Herr F. fest, dass in der Werkstatt die vom Kläger mitgenommenen Gegenstände fehlten, aber auch weitere Gegenstände. Daraufhin rief Herr F. die Polizei, die um 10:30 eine Strafanzeige des Herrn F. aufnahm (Anl. K 3, Bl. 133 ff d.a.) und darin u.a. folgendes aufführte: "Vor Ort wurde ich von dem anzeigenden Werkstattleiter, Herrn F., erwartet. Herr F. teilte mir mit, dass die Tischlereiwerkstatt des UKE aufgelöst werden sollte. Aus diesem Grund sei es am vor Ort zu einem Lokaltermin gekommen, um die in der Werkstatt befindlichen Sachen intern aufzuteilen bzw. zu besprechen, was mit den in der Werkstatt befindlichen Sachen zu geschehen sei. Zu diesem Lokaltermin erschien auch der benannte Beschuldigte Dr. S.. Bei der Verteilung der Gegenstände wurden Herrn Dr. S. seitens Herrn F. folgende Sachen zugesprochen: - Hobelbank - Gefahrengutschrank - Schubladen - 2 Kieferholzbretter - Werkbank Herr Dr. S. bat dann darum, die Werkstatt nicht von innen zu verschließen, da er ansonsten keinen Zugang zu der Werkstatt habe, um die Sachen abzuholen. Dies wurde seitens Herrn F. auch eingehalten. Die Tür wurde dann lediglich von außen verschlossen, sodass Herr Dr. S. in die Werkstatt gelangen konnte.. " Auf den weiteren Inhalt der Anzeige wird verwiesen. Ein von Herrn F. als fehlend bei der Polizei gemeldeter Gegenstand, ein Spannsatz von der Drehbank, wurde am 6. Dezember 2006 wieder aufgefunden (vgl. Anl. B 4, Bl. 76 d.a.). Am 22. November 2006 am Vormittag wurde der Kläger zu den abhanden gekommenen Gegenständen befragt. Auf Aufforderung des Beklagten brachte er die von ihm mitgenommenen Gegenstände (1 Schublade, 1 Gefahrgutschrank, 1 Hobelbank mit

3 Schublade, 1 unvollständiger Stechbeitelsatz (10 Stück), 5 Hobel, 1 Winkel, 2 Streichmaße, diverse Gewindeschneider und -bohrer sowie Wandeisen und einige kleine Zangen) am Abend desselben Tages gegen Uhr wieder zurück. Der Beklagte wollte den Kläger zu den Geschehnissen anhören. Den Termin für ein Personalgespräch am 24. November 2006, zu dem der Kläger per Post eingeladen worden war, nahm er nicht wahr; nach eigenen Angaben hatte er die Einladung verspätet erhalten. Einen weiteren Termin am 30. November 2006 sagte der Kläger ausweislich eines dem Beklagten am 29. November 2006 zugegangenen Schreibens mit Hinweis auf seine am 27. November 2006 eingetretene Arbeitsunfähigkeit ab. Mit Schreiben vom 30. November 2006 (Anl. B 1, Bl. 54 d.a.) forderte der Beklagte den Kläger auf, sich zu bestimmten Punkten schriftlich zu äußern. In der diesem Schreiben als Anlage beigefügten Sachverhaltsdarstellung des Beklagten ("Zusammenfassung der Ereignisse im Zusammenhang mit dem Lokaltermin in der Institutswerkstatt der A. am um 13:00 Uhr", Bl. 57 ff d.a.) heißt es auf Seite 4: "Sodann erklärte Dr. S.: " Und schließen Sie die Tür nicht ab " (zeigt dabei auf die Nebeneingangstür). F. (widerspricht nicht und bemerkt gleichzeitig, dass der sog. Passepartout Schlüssel, der immer an der Innentür steckt, fehlt. Er traut sich jedoch nicht, Herrn Dr. S. danach zu fragen, da er damit hätte rechnen müssen, von diesem persönlich herabgewürdigt zu werden.. Der Kläger antwortete auf das Schreiben des Beklagten vom 30. November 2006 mit Schreiben vom 4. Dezember 2006, welches dem Beklagten am selben Tag zuging (Anl. K 2, B 2, Bl. 38 ff, 64 ff d.a.). Hierin heißt es auszugsweise: "Ich sage Herrn F., dass ich versuchen würde, für den Abend eine Transportmöglichkeit zu organisieren. Herr F. sagt, er würde die Hobelbank vorbereiten und den Weg zum Seiteneingang frei räumen. Ich prüfe, ob die Tür verschlossen ist, sie ist offen. Ich bitte Herrn F., die Tür offen zu lassen, da ich versuchen würde, den Transport am selben Abend auszuführen, er verspricht das zu tun. " Mit Schreiben vom 6. Dezember 2006 (Anl. B 3, Bl. 67 ff d.a.) unterrichtete der Beklagte den Personalrat darüber, dass er beabsichtige, dem Kläger außerordentlich (fristlos) zu kündigen. Der Anhörung des Personalrats waren das Schreiben des Beklagten vom 30. November 2006 mit der Sachverhaltsdarstellung ("Zusammenfassung der Ereignisse im Zusammenhang mit dem Lokaltermin in der Institutswerkstatt der A. am um 13:00 Uhr") sowie das Schreiben des Klägers vom 4. Dezember 2006 beigefügt. Hinsichtlich des Geschehens in der Werkstatt am 21. November 2006 bei Anwesenheit des Klägers heißt es in der Personalratsanhörung auszugsweise: Maschinen, die für die K. GmbH von Interesse waren, damit eine Übertragung bzw. Veräußerung seitens der Zentrumsleitung in die Wege geleitet werden konnte. Soweit von den Teilnehmern Kleinwerkzeug angesprochen wurde, das Herr F. nach wie vor für seine Hausmeistertätigkeit benötigt, wurde dies von Herrn F. bei der Verteilung ausdrücklich ausgenommen. Hierbei handelte es sich zum Beispiel um einen Satz Stechbeitel (Stecheisen). Während der Besichtigung in der Werkstatt stieß Herr Dr. unaufgefordert zu Herrn F. und den Mitarbeitern der K. GmbH und hat gegenüber Herrn F. geäußert, dass er sich für die nachfolgend genannten Werkzeuge bzw. Gegenstände interessiere und wies Herrn F. an, seine Wünsche zu notieren: - 1 Hobelbank/Werkbank - 1 Gefahrgutschrank - 2 Schubladen - 2 Leimholzplatten - diverse Kiefernbretter - 2 Schraubstöcke

4 Es ist darauf hinzuweisen, dass sich Herr Dr. S., der im Übrigen zum Termin nicht geladen war und auch ansonsten keinerlei Bestimmungsgewalt bezüglich der Werkstatteinrichtung hatte, in einer sehr provokanten Art und Weise gegenüber Frau D. und Herrn H. von der K. GmbH verhielt und diese verächtlich machte. Bei der Bemusterung der Maschinen drängte er sich z.b. ungefragt in den Gesprächskreis und behauptete, dass die vorgenannten Mitarbeiter sowieso "keine Ahnung haben" und nicht einmal "eins und eins zusammenzählen können". Herr F. konnte dem anmaßenden Auftreten von Herrn Dr. S. nach Auskunft von Frau D. und Herrn H. wenig entgegensetzen." Weiter heißt es in der Personalratsanhörung: "Die Mitarbeiter der K. riefen daraufhin den Wachdienst des UKE, der seinerseits die Polizei informiert und Anzeige wegen Diebstahls erstattet. Die Mitarbeiter der Polizei treffen zwischen 10 und 11 Uhr vor Ort ein. Sie befragen Frau D., Herrn H. und Herrn F., ob es einen Verdacht geben würde, wer den Diebstahl begangen haben könnte. Die Mitarbeiter äußern den Verdacht, dass Herr Dr. S. unter Umständen in Frage kommen könnte. Die Polizeimitarbeiter werden daraufhin in die Personalabteilung geschickt, um die Personalien von Herrn Dr. S. feststellen zu lassen, da dieser zu diesem Zeitpunkt im Institut nicht sofort auffindbar ist. Zwischenzeitlich waren auch Frau N., kaufmännische Leiterin des Zentrums für Experimentelle Medizin, zu dem das Institut für A. gehört, sowie Herr Prof. M., Institutsdirektor, über den Vorfall informiert worden. Frau N. und Herr Prof. M. sprachen sodann nacheinander mit Herrn F., mit Frau D. und Herrn H. sowie mit dem Herrn Dr. S. im Beisein von Herrn Prof. G.. Frau N. und Herr Prof. M. befragten Herrn Dr. S. zu dem Vorfall. Herr Dr. S. bestand darauf, es habe eine Vereinbarung zwischen ihm und Herrn F. gegeben, auf Basis derer er die Gegenstände am gegen 19:00 abtransportiert habe. ". Des Weiteren heißt es: "Die Werkstatt war in dem o.g. Zeitraum für außenstehende Dritte nicht zugänglich. Herr Dr. S. hatte die Werkstatt nachweislich am nach dem Arbeitsende von Herrn F. aufgesucht, um Werkzeuge, Material usw. zu sich nach Hause zu transportieren...." Zusammenfassend schreibt der Beklagte unter Ziffer 4. auf Seiten 7, 8 der Personalratsanhörung: "Nach Auswertung der uns vorliegenden Informationen gehen wir von folgendem Sachverhalt aus: a) Aufgrund der glaubhaften Angaben von Herrn F. steht für uns fest, dass unabhängig von dem Inhalt bzw. der Mehrdeutigkeit der Erklärungen des Herrn F. bei der Werkstattbesichtigung gegenüber Herrn Dr. S. keine Erlaubnis für Dr. S. zur Mitnahme folgender Gegenstände bestand, die er am Abend des wieder herausgegeben hatte: 5 Hobel 1 Winkel. Selbst wenn wir einmal unterstellen, dass Dr. S. davon ausgehen durfte, dass Herr F. in seiner Funktion als Hausmeister befugt gewesen sei, über die Gegenstände rechtsgeschäftlich zu verfügen, so bestand für die Mitnahme der vorstehend genannten Werkzeuge am nicht die behauptete Einwilligung von Herrn F.. Damit hat Herr Dr. S. nach unserer Auffassung die vorstehend genannten Werkzeuge rechtswidrig weggenommen. Wir gehen insoweit von einer erwiesenen strafbaren Handlung (Diebstahl oder Unterschlagung) seitens des Dr. S. zu Lasten des UKE aus. Die nachträgliche Rückgabe der Werkzeuge nach der Aufdeckung der Wegnahme ändert die Bewertung des Sachverhalts nicht.. b) Darüber hinaus haben wir den dringenden Verdacht, dass Herr Dr. S. am auch die Werkzeuge bzw. Materialien mitgenommen hat, die nach wie vor fehlen und für die

5 Dr. S. nach der glaubhaften Auskunft von Herrn F. ebenfalls im Rahmen der Werkstattbesichtigung am kein Interesse angemeldet hat und folglich auch nicht einmal die - vermeintliche - Einwilligung zur Mitnahme von Herrn F. vorliegen kann (Die Leimholzplatten waren im Übrigen ausdrücklich für die Tischlerei der K. GmbH vorgemerkt worden). Hierbei handelt es sich um folgende Gegenstände: - 1 Spannsatz von der Drehbank sowie 2 Spannrohre - 1 Haubold Pressluftnagler sowie ca Nägel - 6 Leimholzplatten (Maße: ca. 100 cm x 60 cm) - ein Gehörschutz Folgende Gesichtspunkte sprechen dafür, dass Dr. S. die Sachen mitgenommen hat: Diese Gegenstände befanden sich am um Uhr nachweislich in der Werkstatt, die von Herrn F. verriegelt wurde. Herr B., der neben Herrn F. einen Schlüssel für die Werkstatt hat, hatte am bereits um Uhr Feierabend gemacht. In der kurzen Zeitspanne bis zum Morgen des gegen 7.30 Uhr waren die Gegenstände verschwunden. Herr Dr. S. hat die Werkstatt nachweislich in den Abendstunden des nach Uhr betreten. Hierfür hatte er einen so genannten Passepartout verwendet, der sich zur Zeit im Dienstzimmer von Dr. S. befindet. Herr Dr. S. hat sich nachweislich nicht einmal an die angebliche Übereinkunft mit Herrn F. gehalten, sondern durch Rückgabe von Werkzeugen, deren Wegnahme Herr F. eindeutig nicht "erlaubt" hatte, zu erkennen gegeben, dass er sich eigenmächtig und nach Gutdünken aus dem Bestand der Tischlerwerkstatt bedient hat. Es besteht daher der dringende Verdacht, dass Herr Dr. S. die vorstehend genannten Werkzeuge und Gegenstände weggenommen und damit ganz erheblich gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen hat.. " Auf die Anhörung des Personalrats insgesamt wird Bezug genommen. In einem Nachtrag zur Personalratsanhörung vom 11. Dezember 2006 (Anl. B 4, Bl. 76 f d.a.) teilte der Beklagte dem Personalrat mit, dass der abhanden gekommene Spannsatz von der Drehbank im Keller des A. Gebäudes gefunden worden war, an der beabsichtigten Tat- und Verdachtskündigung jedoch fest gehalten werde. Der Personalrat nahm mit Schreiben vom 14. Dezember 2006, auf das Bezug genommen wird (Anl. B 5, Bl. 78 f d.a.), laut Eingangsstempel beim Beklagten am 19. Dezember 2006 eingegangen, zur Kündigungsabsicht Stellung. Er stimmte der beabsichtigten fristlosen Kündigung nicht zu. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2006 (Anl. K 1, Bl. 3 d.a.), dem Kläger am 18. Dezember 2006 zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich fristlos und erteilte dem Kläger ein Hausverbot. Der Beklagte zahlte an den Kläger im November 2006 eine Sonderzuwendung gemäß dem Tarifvertrag über eine Zuwendung für Angestellte und für Dezember 2006 die gesamte Vergütung, auch für die Zeit nach Kündigungszugang. Diese Beträge verlangt er nach - erfolgloser - Geltendmachung mit Schreiben vom 8. Februar 2007 im vorliegenden Verfahren widerklagend vom Kläger zurück. Mit der am 2. Januar 2007 bei Gericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung. Er hält die fristlose Kündigung für unwirksam. Da die Kündigung unwirksam sei, brauche er auch keine Vergütung an den Beklagten zurückzuzahlen.

6 Er hat vorgetragen, am 21. November 2006 während der Besichtigung sei er davon ausgegangen, dass der Werkstattleiter Herr F. berechtigt gewesen sei, über die in der aufzulösenden Werkstatt befindlichen Gegenstände zu verfügen. Eine angebliche Äußerung des Herrn F. am 21. November 2006 über den Stechbeitelsatz ("die bleiben hier") habe er möglicherweise nicht gehört. Jedenfalls hätten 10 Stechbeitel, wie mit Herrn F. abgesprochen, auf der Hobelbank zur Mitnahme bereit gelegen. Er hat bestritten, dass der Personalrat in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Art und Weise zu der beabsichtigten Kündigung angehört wurde. Der Kläger hat beantragt, 1. festzustellen dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung des Beklagten vom 14. Dezember 2006 nicht aufgelöst ist, 2. den Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als teilzeitbeschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiter gemäß Arbeitsvertrag vom 28. August 1996 weiterzubeschäftigen. Der Beklagte hat beantragt, 1. die Klage abzuweisen, 2. widerklagend, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten 3.038,59 netto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11. März 2007 zu zahlen. Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen. Der Beklagte hat vorgetragen, die fristlose Kündigung sei wirksam als Tatkündigung hinsichtlich der vom Kläger unstreitig am 21. November 2006 entwendeten und am 22. November 2006 zurückgebrachten Gegenstände sowie als Verdachtskündigung hinsichtlich der fehlenden zwei Stechbeitel. Hinsichtlich des Stechbeitelsatzes habe Herr F. gegenüber dem Kläger eindeutig erklärt: "Nein, die bleiben hier". Der Kläger habe gewusst, dass der Hausmeister F. nicht berechtigt gewesen sei, über Eigentum des Beklagten zu verfügen. Das Kündigungsschreiben sei erst am 15. Dezember 2006 einem Boten zur Zustellung an den Kläger übergeben worden. Von der weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird in Anwendung des 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Es wird insoweit auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 28. Juni Ca 8/07 - Bezug genommen (S. 3 ff des Urteils, Bl. 190 ff d.a.). Das Arbeitsgericht hat der Klage mit dem vorbezeichneten Urteil stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Für die Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils (S. 8 ff, Bl. 195 ff d.a.) verwiesen ( 69 Abs. 2, 3 ArbGG). Das Landesarbeitsgericht Hamburg hat die Berufung des Beklagten mit Urteil vom 16. April Sa 74/07 - zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Es hat ausgeführt, die Personalratsanhörung sei in einem Maße unvollständig gewesen, dass dies zur Unwirksamkeit der Kündigung geführt habe. Auszugsweise hat das Landesarbeitsgericht hierzu festgestellt: "Die Beklagte hat ihren Personalrat unter Mitteilung der erforderlichen persönlichen Daten über ihre Absicht, gestützt auf eine nachweisbare Tat und einen Verdacht fristlos zu kündigen, informiert. Sie hat den Ablauf der Ereignisse am 21. und 22. November 2006 nach ihren Kenntnissen und aus ihrer Sicht dargestellt. Hierbei hat sie den Personalrat über zwei ihr bekannte und den Kläger gegebenenfalls entlastende Momente nicht bzw. falsch unterrichtet: Zum einen hat sie nicht mitgeteilt, dass der Kläger Herrn F. gebeten hatte, dass dieser die Tür zur Werkstatt so hinterlasse, dass der Kläger abends mit seinem Schlüssel die Werkstatt betreten konnte. Dieser Sachverhalt ist auch nicht streitig. Zwar hat die Beklagte in der Tat schriftsätzlich (17. Februar 2007, S. 8, Bl. 48 d.a.) vorgetragen, es sei unzutreffend, dass der Kläger gebeten hätte, die Tür offen zu lassen. Angesichts der Konstruktion der

7 Türen wäre ein Zugang nur mit einem Passepartout aber nicht möglich gewesen. Vor allem aber heißt es schon in der von der Beklagten verantworteten "Zusammenfassung der Ereignisse im Zusammenhang mit dem Lokaltermin in der Institutswerkstatt der A. am um 13 Uhr" (Anl. B 1, S. 4, Bl. 60 d.a.): "Sodann erklärte Dr. S. :" Und schließen Sie die Tür nicht ab" (zeigt dabei auf die Nebeneingangstür)". Ausweislich der Strafanzeige wurde seitens Herrn F. genauso verfahren. Wenn aber dem Kläger eine Vertragsverletzung in Form eines vollendeten Vermögensdelikts zur Last gelegt wird, ist dies eine wichtige, möglicherweise entscheidende Tatsache. Mit dieser Verabredung zwischen dem Kläger und Herrn F. wird aus dem Sachverhalt das heimliche Element herausgenommen. Diese Tatsache lässt auch andere Rückschlüsse auf das innere Geschehen - Vorsatz oder Fahrlässigkeit/Irrtum - zu, denn wenn der Kläger so offen handelte, spricht einiges dafür, dass er sich subjektiv tatsächlich nicht im Unrecht fühlte. Zwar wäre die Aneignung der Gegenstände aus der Werkstatt nach wie vor ein objektiver Vertragsverstoß, hätte aber ein geringeres Gewicht als eine vorsätzliche, heimliche Wegnahme fremder, beweglicher Sachen. Es ist dies auch kein zu vernachlässigendes Detail, denn - wie auch des Arbeitsgericht in seiner Entscheidung ausführt - es verliert das dem Kläger vorgeworfene Geschehen an Schärfe und es könnte damit die Eignung als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung an sich verlieren, bzw. im Rahmen einer Interessenabwägung könnte es zu einem anderen Ergebnis führen. Die damit einhergehende Unsicherheit in der Bewertung der Vorwürfe zeigt, wie wichtig eine genaue und zutreffende Angabe dieser Tatsachen im Rahmen einer Anhörung war. Wenn die Beklagte im nachgelassenen Schriftsatz vom 12. März 2008 auf den drittletzten Absatz auf S. 4 der Personalratsanhörung (Anl. B 3, Bl. 70 d.a.) verweist, wird damit die fehlerhafte Anhörung bestätigt, denn die Beklagte führt dort aus: "Herr Dr. S. bestand darauf, es habe eine Vereinbarung zwischen ihm und Herrn F. gegeben, auf der Basis derer er die Gegenstände am gegen 19 Uhr abtransportiert habe". Dies vermittelt nämlich den Eindruck, als seien die Angaben des Klägers eine Behauptung, die falsch sei, obwohl die Beklagte zu dieser Zeit wusste, dass es die Absprache hinsichtlich des Offenhaltens der Tür tatsächlich gegeben hatte. Deshalb nützt auch der Verweis auf die der Personalratsanhörung beigefügte Stellungnahme des Klägers nichts, denn der Personalrat konnte das nur so verstehen, als sei es - wie die Anhörung ergibt - eine einseitige Behauptung des Klägers. Gleiches gilt für den Hinweis auf weitere mündliche Erörterungen, bei denen die unterschiedlichen Sachverhaltsdarstellungen zur Sprache gekommen sein sollen. Es ging aber nicht darum, jeweils die unterschiedliche Sichtweise der Arbeitsvertragsparteien darzustellen. Dass der Kläger Herrn F. gebeten hatte, die Tür zur Werkstatt unverschlossen zu lassen und Herr F. dies auch tat - ein wie ausgeführt entscheidendes Detail -, war zu dieser Zeit bekannt, unstreitig, Gegenstand der Strafanzeige und der "Zusammenfassung der Ereignisse" wie auch der Stellungnahme des Klägers selbst, Unterlagen, die der Personalabteilung bei der Anhörung zur Verfügung standen. Zum anderen suggeriert die Beklagte in der Anhörung, Dritte hätten keinen Zugang zur Werkstatt am Abend gehabt. Auch dies ist objektiv und der Beklagten bekannt unzutreffend, denn jeder, der ein Passepartout hatte - und das waren viele -, konnte in die Werkstatt gelangen.. Beide Aspekte betreffen Kernelemente des Geschehens und der darauf zu stützenden Entscheidung, nämlich die subjektive Seite des vorgeworfenen Vermögensdeliktes und den Grad der Dringlichkeit des Verdachts. Diese beiden Aspekte durfte die Beklagte ihrem Personalrat nicht vorenthalten.."

8 Für die weitere Begründung wird auf die vorgenannte Entscheidung (Bl. 308 ff d.a.) verwiesen. Auf die ausschließlich auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gestützte Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht das Urteil des Landesarbeitsgerichts mit Beschluss vom 17. September AZN 514/08 - aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, es sei in der Sache erfolgreich eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht worden. Art. 3 Abs. 1 GG sei vorliegend verletzt. Das Landesarbeitsgericht habe dem Beklagten zu erkennen geben müssen, "dass es nicht nur - worauf es hingegen ausdrücklich hingewiesen hat - Zweifel an der ordnungsgemäßen Personalratsbeteiligung im Hinblick auf die "Verabredung zwischen Herrn F. und dem Kläger über das Offenlassen der Tür" hatte, sondern dass in diesem Zusammenhang auch die Mitteilung an den Personalrat von Bedeutung sein könnte, Dritte hätten keinen Zugang zur Werkstatt gehabt. Damit, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits auch auf diesen Gesichtspunkt ankommen könnte, konnte die Beklagte nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht rechnen. Immerhin hatte das Landesarbeitsgericht im Hinblick auf die ordnungsgemäße Personalratsbeteiligung zwar einen Hinweis erteilt, diesen jedoch thematisch auf die Frage der behaupteten "Verabredung über das Offenlassen der Tür" beschränkt. Dieser Hinweis konnte von der Beklagten nur so verstanden werden, dass er abschließend war und dass es für die Frage der ordnungsgemäßen Personalratsbeteiligung auf weitere Aspekte nicht ankommen würde.. Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe in der Personalratsanhörung suggeriert, Dritte hätten keinen Zugang zur Werkstatt am Abend gehabt, was "objektiv und der Beklagten bekannt unzutreffend" gewesen sei, hängt unmittelbar mit dem Gehörsverstoß zusammen. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Berücksichtigung des von der Beklagten im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde gehaltenen Vortrags zu einer für sie günstigeren Entscheidung geführt hätte.." Für die weitere Begründung wird auf den zitierten Beschluss des Bundesarbeitsgerichts verwiesen (Bl. 328 ff d.a.). Die Parteien haben auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts abschließend vorgetragen und bleiben bei ihren zuletzt gestellten Anträgen. Der Beklagte meint, in der bisherigen zweitinstanzlichen Entscheidung seien überspannte Anforderungen an die Inhalte der Personalratsanhörung gestellt und insbesondere der Grundsatz der subjektiven Determinierung nicht hinreichend gewürdigt. Zu dieser Wertung scheine auch das Bundesarbeitsgericht zu neigen. Denn wenn die Personalratsanhörung vom Bundesarbeitsgericht bereits aufgrund einer unzureichenden Information über eine "Verabredung zwischen Herrn F. und dem Kläger über das Offenlassen der Tür" als nicht ordnungsgemäß eingestuft worden wäre, hätte es einer Entscheidung über die Verletzung rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit der Zugangsmöglichkeit (außenstehender) Dritter zur Werkstatt nicht mehr bedurft. Die Kündigung habe dann bereits an dem ersten Mangel scheitern müssen, sodass es auf einen zweiten nicht mehr angekommen wäre. Dies scheine das Bundesarbeitsgericht aber - richtigerweise - anders zu sehen. Er, der Beklagte, bleibe mit voller Überzeugung dabei, dass die Personalratsanhörung auch im Hinblick auf eine vom Kläger gegenüber Herrn F. geäußerte Bitte, die Tür zur Werkstatt so zu hinterlassen, dass er sie abends mit seinem Schlüssel betreten konnte, ausreichend war. Zwar sei diese Sachverhaltsfacette im Anhörungsschreiben vom 6. Dezember 2006 nicht ausdrücklich angesprochen. Wie bereits vorgetragen, erfülle das der Personalratsanhörung beiliegende stellungnehmende Schreiben des Klägers (Anl. B 2)

9 insofern aber eine Ergänzungsfunktion. Der Kläger führe dort aus: "Ich bitte Herrn F., die Tür offen zu lassen, da ich versuchen würde, den Transport am selben Abend auszuführen (..)." Die ergänzende Funktion dieser klägerischen Stellungnahme würde auch nicht etwa dadurch in Frage gestellt, dass sich die übrigen Inhalte der Personalratsanhörung in einem Spannungsverhältnis zu diesem Punkt befänden oder zu ihm gar in Widerspruch stünden. Dies gelte insbesondere für den in der bisherigen zweitinstanzlichen Entscheidung herausgestellten Satz: "Herr Dr. S. bestand darauf, es habe eine Vereinbarung zwischen ihm und Herrn F. gegeben, auf Basis derer er die Gegenstände am 21. November 2006 gegen Uhr abtransportiert habe." Eine Vereinbarung, Gegenstände zu einer bestimmten Uhrzeit abzutransportieren, habe es nicht gegeben. Insofern liege der Hauptaussagegehalt dieses Satzes auch nicht etwa auf einer Übereinkunft über einen bestimmten Abholtermin, sondern vielmehr auf einer Übereinkunft, Gegenstände überhaupt abtransportieren zu dürfen. Eine solche ausdrückliche oder stillschweigende Übereinkunft habe es aber, wie an mehreren Stellen schon vorgetragen, gerade nicht gegeben. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass er, der Beklagte, zumindest unter dem Gesichtspunkt der subjektiven Determinierung in der Personalratsanhörung die zitierte Aussage ( "Herr Dr. S. bestand darauf, es habe eine Vereinbarung zwischen ihm und Herrn F. gegeben, auf Basis derer er die Gegenstände am 21. November 2006 gegen Uhr abtransportiert habe." ) treffen durfte. Danach beantragt der Beklagte weiterhin, 1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 28. Juni Ca 8/07 - die Klage abzuweisen, 2. widerklagend den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten 3.038,59 netto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. März 2007 zu zahlen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger trägt vor, das Landesarbeitsgericht habe zutreffend darauf hingewiesen, dass bei einer Verabredung zwischen ihm und Herrn F. aus dem Sachverhalt das heimliche Element herausgenommen werde. Aus diesem Grunde komme es entscheidend darauf an, ob dem Personalrat der Eindruck vermittelt worden sei, der Kläger habe sich heimlich Zutritt verschafft oder ob dem Zutritt des Klägers eine Absprache mit Herrn F. zu Grunde gelegen habe. Dies gelte hinsichtlich aller Gegenstände, von denen der Beklagte behaupte, der Kläger habe sie unberechtigt mitgenommen. Zur Frage des Zutritts Dritter zur Werkstatt habe der Beklagte im Übrigen zumindest teilweise falsch vorgetragen. Aber auch unter Berücksichtigung etwaigen neuen Vortrags des Beklagten sei die Anhörung des Personalrats irreführend insofern, als der Eindruck erweckt worden sei, es habe keine Absprache zwischen dem Kläger und Herrn F. über das Offenlassen der Tür gegeben und die Tür sei von Herrn F. in einer Weise verriegelt worden, die es ausschließe, dass andere Personen als der Kläger Zutritt zu der Werkstatt hätten nehmen können. Hinsichtlich des ergänzenden Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen, insbesondere zuletzt auf den Schriftsatz des Klägers vom 13. November 2008 (Bl. 341 ff d.a.) und den des Beklagten vom 19. November 2008 (Bl. 355 ff d.a.). Wegen des Sachvortrags der Parteien und der von ihnen überreichten Unterlagen, ihrer Beweisantritte und ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Sitzungsprotokolle Bezug genommen ( 69 Abs. 2 ArbGG). Entscheidungsgründe

10 I. Die statthafte und zulässige Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 28. Juni Ca 8/07 - erweist sich auch nach Maßgabe des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 17. September AZN 514/08 als erfolglos. II. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis ist durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 14. Dezember 2006 nicht beendet worden. Dabei kann dahinstehen, ob die Kündigung gem. 626 BGB wirksam war, denn ihre Unwirksamkeit leitet sich jedenfalls aus einer unzureichenden Personalratsanhörung her. Demgemäß ist der Kläger entsprechend den arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen und die Widerklage war abzuweisen. Die erkennende Berufungskammer hält die in Streit stehende außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 14. Dezember 2006 auch in Berücksichtigung der Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss vom 17. September 2008 und der danach zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze für rechtsunwirksam, da der Personalrat in einem Maße unvollständig angehört worden ist, dass dies zur Unwirksamkeit der Kündigung führen musste. 1. Die außerordentliche Kündigung eines Angestellten im öffentlichen Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg erfordert nach 87 Abs. 3 Satz 1 HambPersVG, dass der Personalrat vor Ausspruch angehört wurde. Die Dienststelle hat nach 87 Abs. 3 Satz 2 HambPersVG die beabsichtigte Maßnahme zu begründen. Die Rechtsfolge einer im Einzelfall unterbliebenen oder fehlerhaften Anhörung des Personalrats ergibt sich aus 108 Abs. 2 BPersVG. Danach ist eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung unwirksam, wenn die Personalvertretung nicht beteiligt worden ist (BAG AZR 30/00 - EzA BGB 626 Unkündbarkeit Nr. 7; AZR 424/01 - AP Nr. 37 zu 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). In der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 26. September 2002 (2 AZR 424/01 - AP Nr. 37 zu 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung) heißt es hierzu wörtlich: "Für die Anhörung des Personalrats gelten dieselben Grundsätze wie für die Anhörung des Betriebsrats nach 102 BetrVG. Eine Kündigung ist danach nicht erst unwirksam, wenn eine Unterrichtung ganz unterblieben ist, sondern schon dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachgekommen ist (st. Rspr. zuletzt BAG 21. Juni AZR 30/00 - aao). Der Arbeitgeber hat dem Personalrat grundsätzlich die Personalien des zu kündigenden Arbeitnehmers, die Beschäftigungsdauer, die Kündigungsart sowie die Kündigungsgründe mitzuteilen. Das Anhörungsverfahren hat über die reine Unterrichtung hinaus den Sinn, der Personalvertretung Gelegenheit zu geben, ihre Überlegungen zu der Kündigungsabsicht dem Arbeitgeber zur Kenntnis zu bringen. Die Anhörung soll in geeigneten Fällen dazu beitragen, daß es gar nicht zum Ausspruch einer Kündigung kommt (BAG 2. November AZR 65/82 - BAGE 44, 201, 206). Aus dem Sinn und Zweck der Anhörung folgt für den Arbeitgeber die Verpflichtung, die Gründe für seine Kündigungsabsicht so mitzuteilen, dass der Personalrat eine nähere Umschreibung des für die Kündigung maßgeblichen Sachverhalts erhält. Dabei muss die Beschreibung des Sachverhalts so umfassend sein, dass der Personalrat ohne eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen. Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder stichwortartig umschreibt oder lediglich ein Werturteil abgibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (BAG- aao). Allerdings sind an die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers im Anhörungsverfahren nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. Es gilt der Grundsatz der subjektiven Determinierung, nach dem

11 die Arbeitnehmervertretung immer dann ordnungsgemäß angehört worden ist, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitgeteilt hat (st. Rspr. zuletzt BAG 21. Juni AZR 30/00 - aao, zu B II 1 der Gründe)." Die Beteiligung des Personalrats dient in erster Linie dem Zweck, ihm Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen und auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen (BAG AZR 653/02 - NV). Die Tatsachen, auf denen der Kündigungsentschluss beruht, müssen substantiiert in einer Weise dargestellt werden, die es dem Personalrat ermöglicht, ohne weitere Erkundigungen dazu Stellung zu nehmen (BAG AZR 537/88 - NV). Insoweit kann es dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit entsprechen, auch diejenigen Umstände mitzuteilen, die gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen (BAG AZR 453/88 - AP Nr. 1 zu 77 LPVG Schleswig-Holstein; AZR 65/82 - AP Nr. 29 zu 102 BetrVG 1972). Allerdings muss der Arbeitgeber dem Personalrat nur diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Nach dem Grundsatz der so genannten "subjektiven Determinierung" ist eine Anhörung immer dann ordnungsgemäß, wenn der Arbeitgeber dem Personalrat die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entspricht es der subjektiven Determinierung der Kündigungsgründe, wonach der Arbeitgeber nur die aus seiner Sicht tragenden, auch die möglicherweise entlastenden Umstände, mitzuteilen hat. Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil er die Kündigung darauf (zunächst) nicht stützen will oder weil er sie bei seinem Kündigungsentschluss für unerheblich oder entbehrlich hält, dann ist die Anhörung selbst ordnungsgemäß (BAG AZR 31/94 - AP Nr. 68 zu 102 BetrVG 1972). Um keine Frage der subjektiven Determinierung handelt es sich dagegen, wenn der Arbeitgeber dem Vertretungsorgan den Sachverhalt bewusst irreführend schildert, damit sich die Kündigungsgründe möglichst überzeugend darstellen. Nach Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens ist eine bewusst und gewollt unrichtige oder unvollständige Mitteilung der für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers maßgebenden Kündigungsgründe wie eine Nichtinformation des Vertretungsorgans zu behandeln. Sie kann nicht nur in der Aufbereitung der mitgeteilten Tatsachen, sondern auch in der Weglassung gegen die Kündigung sprechender, den Arbeitnehmer entlastender Informationen bestehen und führt zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn die bewusst irreführend dargestellten bzw. weggelassenen Tatsachen nicht nur eine unzutreffende Ergänzung oder Konkretisierung des mitgeteilten Sachverhalts bewirken. Der Arbeitgeber verletzt durch eine derartige Darstellung die im Anhörungsverfahren geltende Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit und setzt das Vertretungsorgan außer Stande, sich ein zutreffendes Bild von den für den Arbeitgeber maßgebenden Gründen für die Kündigung zu machen (BAG AZR 31/94 - AP Nr. 68 zu 102 BetrVG 1972; AZR 453/88 - AP Nr. 1 zu 77 LPVG Schleswig-Holstein; AZR 412/84 - AP Nr. 37 zu 102 BetrVG 1972). Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gebietet es dem Arbeitgeber, dem Personalrat Informationen zu geben bzw. nicht vorzuenthalten, auf Grund derer bzw. ohne die bei ihm ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt entsteht. Die Anhörung des Vertretungsorgans ist danach zusammengefasst jedenfalls dann fehlerhaft, wenn der Arbeitgeber den Sachverhalt bewusst irreführend und unvollständig mitgeteilt hat. Der Arbeitgeber kommt seiner Pflicht zur Unterrichtung des Personalrats nicht nach, wenn er auch aus seiner subjektiven Sicht bewusst unrichtige oder unvollständige Sachdarstellungen unterbreitet oder wenn er bewusst ihm bekannte, genau konkretisierbare Kündigungsgründe nur pauschal vorträgt, obwohl sein Kündigungsentschluss auf der Würdigung konkreter Kündigungssachverhalte beruht (BAG AZR 920/93 - AP Nr. 64 zu 102 BetrVG 1972). Bei vermeidbarer und unbewusster Fehlinformation hat der Arbeitgeber jedenfalls die Darlegungs- und Beweislast für die nicht bewusste Irreführung zu

12 tragen, wenn die objektiven Daten mit der Information des Vertretungsorgans nicht übereinstimmen. Bestreitet der Arbeitnehmer dessen "ordnungsgemäße" Anhörung, ist es schon aus Gründen der Sachnähe Aufgabe des Arbeitgebers, deren Richtigkeit und Vollständigkeit darzulegen und notfalls zu beweisen, dass er das Vertretungsorgan nicht bewusst in die Irre geführt hat (BAG AZR 31/94 - AP Nr. 68 zu 102 BetrVG 1972). 2. In Anwendung der vorstehenden Rechtsgrundsätze, die der herrschenden Literaturmeinung entsprechen und denen die angerufene Kammer folgt, ist festzustellen, dass der Beklagte den Personalrat vorliegend nicht hinreichend zur streitgegenständlichen Kündigung angehört hat. Der Beklagte hat den Personalrat zwar unter Mitteilung der erforderlichen persönlichen Daten über seine auf eine angeblich nachweisbare Tat und einen Verdacht gestützte Absicht informiert, den Kläger fristlos zu kündigen. Er hat auch den Ablauf der Ereignisse am 21. und 22. November 2006 nach seinen Kenntnissen und aus seiner Sicht dargestellt. Diese Anhörung war aber fehlerhaft. Sie war in einem Maße unvollständig, dass dies zur Unwirksamkeit der Kündigung führte. Nach der gesamten Sachlage hat der Beklagte dem Personalrat erheblichen Sachverhalt zur Einschätzung der kündigungsbegründenden Vorwürfe irreführend und unvollständig mitgeteilt. Selbst wenn er dies nicht bewusst getan hat, sondern nur unbewusst entlastende Umstände nicht mitgeteilt hat, wäre die Fehlinformation vermeidbar gewesen und hätte ihm bewusst sein müssen. a) Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte den Personalrat über zwei ihm bekannte und den Kläger gegebenenfalls entlastende Momente nicht bzw. falsch unterrichtet hat, wovon das vorherige zweitinstanzliche Urteil wohl ausgegangen ist, ob nämlich der Beklagte dem Personalrat zum einen nicht mitgeteilt hat, dass der Kläger Herrn F. gebeten hatte, dass dieser die Tür zur Werkstatt so hinterlasse, dass der Kläger abends mit seinem Schlüssel die Werkstatt betreten konnte - dieser Sachverhalt ist nicht streitig - und ob der Beklagte zum anderen in der Anhörung fehlerhaft suggeriert hat, Dritte hätten keinen Zugang zur Werkstatt am Abend gehabt. Allein der erstere Aspekt war nach Auffassung der jetzt angerufenen Berufungskammer ein so wichtiger, möglicherweise entscheidender Sachverhaltsbestandteil, dass er als Kernelement des Geschehens dem Personalrat nicht vorenthalten werden durfte. Die subjektive Seite des vorgeworfenen Vermögensdeliktes und der Grad der Dringlichkeit eines entsprechenden Verdachts müssen zwangsläufig anders bewertet werden, wenn aus dem Sachverhalt das heimliche Element herausgenommen ist und damit eine ganz andere Bewertung des Geschehens in die Überlegungen sowohl für den wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung an sich als auch im Rahmen einer Interessenabwägung einzubeziehen ist. Bei dieser Bewertung kann offen bleiben, ob das Bundesarbeitsgericht dies in seinem Beschluss vom 17. September AZN 514/08 - möglicherweise anders gesehen hat. Selbst wenn es, wie der Beklagte meint, einer Entscheidung über die Verletzung rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit der Zugangsmöglichkeit (außenstehender) Dritter zur Werkstatt nicht mehr bedurft hätte für den Fall, dass die Personalratsanhörung vom Bundesarbeitsgericht bereits aufgrund einer unzureichenden Information über eine "Verabredung zwischen Herrn F. und dem Kläger über das Offenlassen der Tür" als nicht ordnungsgemäß einzustufen gewesen wäre und die Kündigung dann bereits an diesem Mangel hätte scheitern müssen, änderte dies nichts an dem Ergebnis der rechtlichen Bewertung der jetzt erkennenden Kammer. Allerdings war es dem Bundesarbeitsgericht im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde wegen Verletzung rechtlichen Gehörs nicht eröffnet, darüber zu befinden, ob die Unzulänglichkeit der Personalratsanhörung nur auf beide Gesichtspunkte gemeinsam zu stützen war oder bereits die unvollständige Unterrichtung des Personalrats nur hinsichtlich einer der beiden Aspekte zur Fehlerhaftigkeit der Anhörung führen konnte. Ob die rechtliche Bewertung der Personalratsanhörung im Ergebnis davon abhängig ist, dass beide Gesichtspunkte kumulativ vorlagen, war nach der vorherigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht auszuschließen, einer Beurteilung des Bundesarbeitsgerichts aber entzogen. Gleiches gilt für die Frage eines wichtigen Grundes an sich und die

13 Beurteilung der Rechtswirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung insgesamt. Im Rahmen der ausschließlich auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gestützten Nichtzulassungsbeschwerde war vom Bundesarbeitsgericht allein darüber zu entscheiden, ob ausgeschlossen werden konnte, dass die Berücksichtigung des vom Beklagten im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde gehaltenen Vortrags zu einer für ihn günstigeren Entscheidung geführt hätte. Dass das rechtliche Gehör des Beklagten im Zusammenhang mit der "Verabredung zwischen Herrn F. und dem Kläger über das Offenlassen der Tür" nicht verletzt worden ist, sondern auf diesen Gesichtspunkt vom Landesarbeitsgericht ausdrücklich hingewiesen worden war, hat das Bundesarbeitsgericht herausgestellt. Kommt es aber nach Auffassung der jetzt angerufenen Kammer im Zusammenhang mit der fehlerhaften Personalratsanhörung nur auf diesen Gesichtspunkt und nicht zusätzlich auf die Frage einer Zugangsmöglichkeit (außenstehender) Dritter zur Werkstatt an, so lag ein Gehörsverstoß insoweit nicht vor. b) Nach Auffassung der angerufenen Kammer erweist sich die Personalratsanhörung allein im Zusammenhang mit der Tatsache, dass der Kläger Herrn F. gebeten hatte, dass dieser die Tür zur Werkstatt so hinterlassen sollte, dass der Kläger abends mit seinem Schlüssel die Werkstatt betreten konnte, als in einem Maße unvollständig, dass sie entsprechend den oben dargestellten Rechtsgrundsätzen dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Personalrat und Arbeitgeber nicht mehr gerecht wird. Sind im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit dem Personalrat auch Umstände mitzuteilen, die gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen und kann durch vorenthaltene Informationen beim Personalrat ein falsches Bild entstehen, selbst wenn dies seine Stellungnahme letztendlich nicht prägt, so ist ein ordnungsgemäßes Anhörungsverfahren auszuschließen. Hiervon ist vorliegend auszugehen. Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit hätte es erfordert, dem Personalrat im Anhörungsverfahren Kenntnis von der "Verabredung zwischen Herrn F. und dem Kläger über das Offenlassen der Tür" zu geben. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dem Personalrat mit der Anhörung das eigene Scheiben des Beklagten vom 30. November 2006 nebst Anlage ("Zusammenfassung der Ereignisse im Zusammenhang mit dem Lokaltermin in der Institutswerkstatt der A. am um 13:00 Uhr", Bl. 57 ff d.a.) sowie das Schreiben des Klägers vom 4. Dezember 2006 zugeleitet wurden. Ob sich die Personalratsanhörung auch deshalb als fehlerhaft erweist, weil dem Personalrat die vormittags am 22. November 2006 von der Polizei aufgenommene Strafanzeige des Herrn F. (Anl. K 3, Bl. 133 ff d.a.), die dem Personalrat ebenfalls ein den Kläger entlastendes Bild hätte vermitteln können, nicht zur Verfügung gestellt wurde, kann letztendlich dahinstehen. Es spricht allerdings wenig dafür, dass dem Beklagten dieses nicht möglich gewesen wäre und er zur Zeit der Anhörung des Personalrats am 6. Dezember 2006 noch keine Kenntnis von dieser Strafanzeige hatte. Auch wenn der Prozessbevollmächtigte des Beklagten in der Verhandlung vor der erkennenden Kammer nicht erklären konnte, wann die Personalleitung von der schriftlichen Anzeige Kenntnis erlangt hatte, spricht schon der Kläger in seinem Schreiben vom 4. Dezember 2006 davon, dass Herr F. am Morgen des 22. November 2006 die Polizei benachrichtigt habe. Da die Stellungnahme des Klägers den Beklagten nach eigenem Vortrag zur Überprüfung der Angaben veranlasste und nochmals Gespräche u.a. mit dem Mitarbeiter F. geführt wurden, es überdies auch allgemein bekannt gewesen sein dürfte, dass polizeiliche Ermittlungen durchgeführt wurden (so verlangt der Personalrat in seinem Widerspruchsschreiben vom 14. Dezember 2006 auch die Angabe der Ergebnisse der polizeilichen Ermittlungen; auch im Schreiben des Beklagten vom 30. November 2006 an den Kläger wird auf die erstattete Anzeige wegen Diebstahls hingewiesen), hätte dem Beklagten die Aussage des Herrn F. gemäß Polizeiprotokoll vermutlich zugänglich sein können.-

14 Ungeachtet der Kenntnis von der polizeilich aufgenommenen Strafanzeige des Herrn F. erweist sich die Personalratsanhörung jedenfalls bereits deshalb als in einem Maße unvollständig, dass von einer Falschinformation des Personalrats auszugehen ist, weil nicht mitgeteilt wurde, dass der Kläger Herrn F. gebeten hatte, dass dieser die Tür zur Werkstatt so hinterlasse, dass der Kläger abends mit seinem Schlüssel die Werkstatt betreten konnte. Gerade bei dem Vorwurf schwerwiegender Verfehlungen gebietet es der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit, dem Personalrat auch diejenigen Umstände mitzuteilen, die gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen. Solche Umstände liegen mit der Mitteilung einer "Verabredung zwischen Herrn F. und dem Kläger über das Offenlassen der Tür" vor. Wenn dem Kläger eine Vertragsverletzung in Form eines vollendeten Vermögensdelikts oder eines entsprechenden dringenden Verdachts vorgeworfen wird, ist es eine wichtige, möglicherweise entscheidende Tatsache, wie bereits ausgeführt, wenn mit einer solchen "Verabredung" zwischen dem Kläger und Herrn F. aus dem Sachverhalt das heimliche Element herausgenommen wird. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob es entsprechend dem Vortrag des Beklagten eine "Vereinbarung", Gegenstände zu einer bestimmten Uhrzeit abzutransportieren, nicht gegeben hat. Auch wenn mit der Auffassung des Beklagten der Hauptaussagegehalt dieses Satzes nicht etwa auf einer Übereinkunft über einen bestimmten Abholtermin läge, es eine solche ausdrückliche oder stillschweigende Übereinkunft gerade nicht gegeben hätte, wäre darin jedenfalls eine Übereinkunft, Gegenstände überhaupt abtransportieren zu dürfen, zum Ausdruck gekommen. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten in der von ihm verantworteten und seinem Schreiben vom 30. November 2006 als Anlage beigefügten "Zusammenfassung der Ereignisse im Zusammenhang mit dem Lokaltermin in der Institutswerkstatt der A. am um 13:00 Uhr" heißt es auf Seite 4: "Sodann erklärte Dr. S.: " Und schließen Sie die Tür nicht ab " (zeigt dabei auf die Nebeneingangstür). F. (widerspricht nicht und bemerkt gleichzeitig, dass der sog. Passepartout Schlüssel, der immer an der Innentür steckt, fehlt.. Diese eigene Schilderung des Beklagten wird bestätigt durch die Darstellung des Klägers in seinem Antwortschreiben vom 4. Dezember 2006, in dem es auszugsweise heißt: ".Ich bitte Herrn F., die Tür offen zu lassen, da ich versuchen würde, den Transport am selben Abend auszuführen, er verspricht das zu tun. " Damit ist unstreitig, dass der Kläger den Mitarbeiter Herrn F. vor Dritten gebeten hatte, die Tür zum Zwecke des Abtransports offen zu lassen. Ungeachtet dessen bestätigt auch der Inhalt der polizeilich protokollierten Strafanzeige des Herrn F. eine solche Verabredung und zugleich ein entsprechendes Verfahren. In der von der Polizei aufgenommenen Strafanzeige des Herrn F. ist u.a. folgendes aufgeführt: "Herr Dr. S. bat dann darum, die Werkstatt nicht von innen zu verschließen, da er ansonsten keinen Zugang zu der Werkstatt habe, um die Sachen abzuholen. Dies wurde seitens Herrn F. auch eingehalten. Die Tür wurde dann lediglich von außen verschlossen, sodass Herr Dr. S. in die Werkstatt gelangen konnte.. " Der Inhalt dieser polizeilichen Aussage des Herrn F. ist von dem Beklagten zu keiner Zeit im vorliegenden Verfahren, ungeachtet des Zeitpunkts der Kenntnisnahme, insbesondere auch nicht, nachdem der Inhalt der Strafanzeige in das vorliegende Verfahren eingeführt wurde, in Frage gestellt worden. Es ist insbesondere nicht vorgetragen worden, dass die Aussage des Herrn F. gegenüber der Polizei falsch wiedergegeben worden wäre oder Herr F. eine völlig anders lautende Aussage gemacht hätte. Dass sich der Beklagte nach Kenntnisnahme des Inhalts der Strafanzeige über die Glaubwürdigkeit der Aussage des Herrn F. Gewissheit hätte verschaffen und jedenfalls nunmehr zum Inhalt seiner protokollierten Aussage hätte Stellung nehmen können, steht bei allem außer Zweifel. Mit der unterlassenen eigenen Darstellung dieser offen vorgetragenen und unstreitigen Bitte des Klägers gegenüber Herrn F., die Tür zur Werkstatt so zu hinterlassen, dass der Kläger abends mit seinem Schlüssel die Werkstatt betreten konnte, wurde der Personalrat nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Art und Weise zu der beabsichtigten Kündigung angehört. Wenn dem Kläger eine Vertragsverletzung in Form eines vollendeten Vermögensdelikts oder eines entsprechenden Verdachts zur Last gelegt wird, begründet gerade das Verschweigen dieses Teils des Sachverhalts einen entsprechenden Tatvorwurf

15 in maßgeblicher Weise, während umgekehrt der Hinweis auf eine solche offen stattgefundene Verabredung den Kläger hätte entscheidend entlasten können. Mit der zwischen dem Kläger und Herrn F. vor Dritten getroffenen Abrede über das Offenlassen der Tür läge das für einen Diebstahl oder eine Unterschlagung erforderliche heimliche Element nicht mehr vor, ein Umstand, der entscheidend gegen den Ausspruch der fristlosen Kündigung hätte sprechen müssen. Insoweit hat nach Auffassung der angerufenen Kammer das Landesarbeitsgericht in seiner vorhergehenden Entscheidung vom 16. April 2008 zu Recht ausgeführt, dass diese Tatsache bereits andere Rückschlüsse auf das innere Geschehen - Vorsatz oder Fahrlässigkeit/Irrtum - zulässt, denn wenn der Kläger so offen handelte, spricht in der Tat einiges dafür, dass er sich wenigstens subjektiv tatsächlich nicht im Unrecht fühlte. Selbst wenn die Aneignung der Gegenstände aus der Werkstatt als objektiver Vertragsverstoß zu bewerten bliebe, weil eine Genehmigung nicht oder von einem nichtberechtigten Mitarbeiter gegeben wurde, hätte dies ein erheblich geringeres Gewicht als eine vorsätzliche heimliche Wegnahme fremder beweglicher Sachen. Damit hätte die Eignung als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung an sich zu verneinen sein bzw. eine Interessenabwägung zu einem anderen Ergebnis führen können. Auch die erkennende Kammer ist der Auffassung, dass bereits die damit einhergehende Unsicherheit in der Bewertung der Vorwürfe zeigt, wie wichtig eine genaue und zutreffende Angabe dieser Tatsachen im Rahmen der Personalratsanhörung war. Im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit wären dem Personalrat auch diese Umstände, die geeignet sind, gegen den Ausspruch einer fristlosen Kündigung zu sprechen, mitzuteilen gewesen, denn durch die vorenthaltene Information konnte, wie auch der Widerspruch des Personalrats zeigt, ein falsches Bild entstehen. Entgegen der Auffassung des Beklagten handelte es sich bei der vom Kläger gegenüber Herrn F. geäußerten Bitte, die Tür zur Werkstatt so zu hinterlassen, dass er sie abends mit seinem Schüssel betreten konnte, auch nicht um eine bloße Sachverhaltsfacette, sondern um einen für die Entscheidungsbildung des Personalrats wesentlichen Bestandteil. Dieser war auch nicht deshalb verzichtbar, weil der Kläger selbst in seiner Stellungnahme vom 4. Dezember 2006 erklärt hatte: ".Ich bitte Herrn F., die Tür offen zu lassen, da ich versuchen würde, den Transport am selben Abend auszuführen, er verspricht das zu tun. " und dieses Schreiben dem Anhörungsschreiben beigefügt war. Dieser eigenen Stellungnahme des Klägers kam keine Ergänzungsfunktion zu, sondern der Personalrat konnte dies bereits aus der Darstellung in der Anhörung selbst nicht anders verstehen, als dass es sich hierbei lediglich um eine einseitige Behauptung des Klägers handelte, die der Beklagte - wie die Anhörung auch insgesamt ergibt - ersichtlich nicht bestätigte. Gleiches gilt für den Hinweis auf weitere mündliche Erörterungen, bei denen die unterschiedlichen Sachverhaltsdarstellungen zur Sprache gekommen sein sollen. Der beigefügten Stellungnahme des Klägers kam aus dem gesamten Zusammenhang der Anhörung heraus keine Ergänzungsfunktion zu und es war auch nicht genügend, jeweils die unterschiedliche Sichtweise der Arbeitsvertragsparteien darzustellen. Der im drittletzten Absatz auf Seite 4 der Personalratsanhörung (Bl. 70 d.a.) aufgeführte Passus bekräftigt vielmehr die unzureichende Darstellung in der Anhörung, wenn der Beklagte dort ausgeführt hat: "Herr Dr. S. bestand darauf, es habe eine Vereinbarung zwischen ihm und Herrn F. gegeben, auf Basis derer er die Gegenstände am gegen 19:00 abtransportiert habe. ". Dies vermittelt den Eindruck, als seien die Angaben des Klägers eine Behauptung, die falsch sei, obwohl der Beklagte zu dieser Zeit wusste, dass es die Absprache hinsichtlich des Offenhaltens der Tür tatsächlich gegeben hatte. Gleiches gilt für die Sachverhaltsdarstellung des Beklagten auf Seite 8 unten, Seite 9 oben der Personalratsanhörung (Blatt 74 f der Akte), wenn es hier heißt: "Diese Gegenstände befanden sich am um Uhr nachweislich in der Werkstatt, die von Herrn F. verriegelt wurde. Herr B., der neben Herrn F. einen Schlüssel für die Werkstatt hat, hatte am bereits um Uhr Feierabend gemacht. In der kurzen Zeitspanne bis zum Morgen des gegen 7.30 Uhr waren die Gegenstände verschwunden. Herr Dr. S. hat die Werkstatt nachweislich in den Abendstunden des nach Uhr betreten. Hierfür hatte er einen so genannten Passepartout verwendet, der sich zur Zeit im Dienstzimmer von Dr. S. befindet." Auch hier wird die unstreitige und offen vorgetragene

16 Bitte des Klägers an Herrn F., die Tür zum Abtransport von Gegenständen offen zu halten, nicht nur nicht erwähnt, sondern entgegengesetzt inhaltlich in Frage gestellt. Die fehlerhafte Sachdarstellung wird unterstrichen mit dem Hinweis darauf, dass die Tür von Herrn F. verriegelt worden sei, was den Eindruck vermitteln musste, dass überhaupt andere Personen als der Kläger Zutritt zu der Werkstatt hätten nehmen können. Damit blieben die vom Beklagten wiedergegebenen eigenen Angaben des Klägers für den Empfänger des Anhörungsschreibens nicht mehr als eine Behauptung, die nach Ansicht des Beklagten ersichtlich falsch sein musste. Die unstreitige Tatsache, dass der Kläger Herrn F. gebeten hatte, die Tür zur Werkstatt unverschlossen zu lassen und Herr F. dies auch tat, wäre entgegengesetzt von dem Beklagten in der eigenen Sachverhaltsdarstellung mit hinreichender Deutlichkeit als unstreitig aufzuführen gewesen, um dem Personalrat ein vollständiges Bild zu vermitteln. Ohne dieses entscheidende Detail stellt sich die Anhörung des Personalrats nach allem als unvollständig und damit fehlerhaft dar mit der Folge ihrer Unwirksamkeit. Nach der Aktenlage ist auch nicht davon auszugehen, dass dem Personalrat neben den schriftlichen Mitteilungen im Rahmen der Anhörung weitere mündliche Erläuterungen zu diesem Gesichtspunkt gegeben wurden. Hierzu in der mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Berufungskammer befragt konnte der Personalleiter des Beklagten lediglich mitteilen, dass es wie üblich eine Vielzahl von Gesprächen zwischen dem Kläger und dem Personalratsvorsitzenden über die Kündigung gegeben habe; konkretes könne er hierzu jedoch nicht sagen; auch er habe in jedem Fall im Rahmen eines Dienststellengesprächs mit dem Personalratsvorsitzenden über diese Angelegenheit gesprochen. Dieser Vortrag ist nicht geeignet, die oben festgestellten Mängel im Zusammenhang mit der Personalratsanhörung zu beseitigen. Entgegen der Auffassung des Beklagten sind mit der Auffassung der vorherigen zweitinstanzlichen Entscheidung, der die jetzt erkennende Kammer folgt, auch nicht überspannte Anforderungen an die Inhalte der Personalratsanhörung gestellt. Insbesondere ist auch der Grundsatz der subjektiven Determinierung hinreichend gewürdigt: Zwar muss der Arbeitgeber nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung nur die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitteilen, d.h. die Gründe, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Um keine Frage der subjektiven Determinierung handelt es sich nach der Rechtsprechung aber, wie oben ausgeführt, wenn der Arbeitgeber den Sachverhalt bewusst irreführend und unvollständig schildert, damit sich die Kündigungsgründe als möglichst überzeugend darstellen oder wenn er nur unbewusst entlastende Umstände nicht mitgeteilt hat, soweit die Fehlinformation vermeidbar gewesen wäre und hätte bewusst geworden sein können. Hiernach ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass der Beklagte dem Personalrat den Sachverhalt objektiv irreführend und unvollständig mitgeteilt hat. Ob diese unvollständige Unterrichtung bewusst oder unbewusst geschah, kann letztlich dahinstehen. Sie wäre jedenfalls vermeidbar gewesen. Dem Beklagten war die Absprache hinsichtlich des Offenhaltens der Tür unstreitig bekannt. Dies folgt, wie dargestellt, aus seinem eigenen Schreiben vom 30. November 2006 mit der Sachverhaltsdarstellung ("Zusammenfassung der Ereignisse im Zusammenhang mit dem Lokaltermin in der Institutswerkstatt der A. am um 13:00 Uhr") sowie dem Schreiben des Klägers vom 4. Dezember Ob dem Beklagten zusätzlich die Tatsache der Bestätigung dieses Sachverhalts in der polizeilich protokollierten Strafanzeige des Mitarbeiters F. zum Zeitpunkt der Personalratsanhörung bekannt war, kann offen bleiben. Jedenfalls standen dem Beklagten ausreichende Informationen zur Verfügung, nicht zuletzt auch mit der unstreitig durchgeführten Befragung des Mitarbeiters F., mit denen die Fehlinformation des Personalrats zu vermeiden war. Eine objektiv zutreffende Information unter Herausstellung der Absprache hinsichtlich des Offenhaltens der Tür als unstreitig wäre dem Beklagten zusammengefasst in jeder Hinsicht möglich gewesen. Auch aus seiner subjektiven Sicht musste dem Beklagten bewusst sein, dass dieses Sachverhaltsdetail für die Unterrichtung des Personalrats erheblich sein konnte und dem Personalrat mit dem Anhörungsschreiben eine unvollständige Sachdarstellung unterbreitet wurde. Es ist anlässlich der vorliegenden Umstände nicht nachvollziehbar, wenn der Beklagte diese Information nicht als einen für die

17 Beurteilung der Kündigung möglichen und erheblichen Entlastungsumstand bewertete. Eine andere Beurteilung wäre vorzuwerfen. Nach allem war festzustellen, dass der Beklagte den Personalrat nicht hinreichend zu einer auf den Vorwurf einer schwerwiegenden Pflichtverletzung im Sinne eines vollendeten Vermögensdelikts bzw. auf den entsprechenden Verdacht gestützten außerordentlichen Kündigung angehört hat. Bereits der ihm bekannte und den Kläger entlastende Aspekt der Absprache über das Offenhalten der Tür betrifft ein Kernelement des Geschehens, welches der Beklagte dem Personalrat nicht vorenthalten durfte. Damit erweist sich die streitgegenständliche Kündigung bereits aus dem Gesichtspunkt unzureichender Personalratsanhörung als unwirksam. Die Berufung des Beklagten war nach allem als unbegründet zurückzuweisen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 ZPO. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens waren danach dem Beklagten aufzuerlegen. Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Die Berufungskammer folgt der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu. Auf 72a ArbGG (Nichtzulassungsbeschwerde) wird hingewiesen.

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