Entwicklungen bei der handelsrechtlichen Offenlegung

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1 ZUb 6/ Keywords: EU-Publizitäts- Richtlinie Verschärfung der Offenlegungspflicht Größenklassen Corporate Governance Kodex Entwicklungen bei der handelsrechtlichen Offenlegung Dipl.-Kfm. Rüdiger Apel* Durch die Umsetzung der EU-Publizitätsrichtlinie (vgl. Richtlinie 2003/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 68/151/EWG in Bezug auf die Offenlegungspflichten von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen), wurden zum 01. Januar 2007 die Offenlegungspflichten verschärft. Die EU-Richtlinie verlangt im wesentlichen die zentrale elektronische Abrufbarkeit von offenlegungspflichtigen Unternehmensdaten. Im Mittelpunkt dieser Neuregelung wird das im Internet abrufbare Unternehmensregister ( de) stehen. Damit bekommt jedermann jederzeit Zugang zu allen publizitätspflichtigen Unternehmensdaten. Mit Hilfe des Unternehmensregisters soll ein einfacheres und kostengünstigeres Offenlegungsverfahren eingeführt werden. Es ermöglicht Kunden, Lieferanten, Kreditinstituten, Leasinggesellschaften und sonstigen interessierten Dritten kurzfristig Einblick in die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage eines bestimmten Unternehmens zu erhalten und ist somit auch für Beratungsunternehmen von besonderer Wichtigkeit. 1. Die bisherige Publizitätspflicht Nach dem deutschen Handelsrecht sind folgende Unternehmen verpflichtet ihre Jahres- bzw. Konzernabschlüsse offen zu legen: c Kapitalgesellschaften (AG, GmbH, KgaA) c Gleichgestellte Personengesellschaften, bei denen nicht wenigstens eine natürliche Person haftender Gesellschafter ist ( 264 a HGB) c Nach 1 PublG zur Rechnungslegung verpflichtete Unternehmen ( 9 PublG). Kriterien Klein Mittelgroß Groß Bilanzsumme bis Mio. R 4,015 bis Mio. R 16,060 über Mio. R 16,060 Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Bilanzstichtag bis Mio. R 8,030 bis Mio. R 32,120 über Mio. R 32,120 Zahl der Arbeitnehmer (Jahresdurchschnitt) bis 50 bis 250 über 250 Abbildung 1: Größenklassen und Kriterien (Quelle: RölfsPartner) Dipl.-Kfm. Rüdiger Apel Dazu gehören Unternehmen, die in drei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren zwei der drei nachfolgend genannten Kriterien erfüllen. Die Zuordnung der Kapitalgesellschaft und gleichgestellte Personengesellschaft zu einer der Größenklassen klein, mittelgroß und groß entscheidet über den Umfang der einzureichenden Unterlagen. 2. Offenlegungspflichtige Unterlagen Nach 325 Abs. 1 HGB waren grundsätzlich folgende Unterlagen einzureichen beim Registergericht einzureichen: c der Jahresabschluss c der Lagebericht c der Bestätigungsvermerk c der Bericht des Aufsichtsrates c ein Vorschlag für die Verwendung des Ergebnisses c der Beschluss über seine Verwendung c eine Erklärung gemäß 161 AktG (Erklärung zum Corporate Governance Kodex) Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaft erklären jährlich, dass den vom Bundesministerium der Justiz im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden. Die Erklärung ist den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen. Nach 325 Abs. 3 HGB sind für einen aufzustellenden Konzernabschluss und Konzernlagebericht die obigen Regeln analog anzuwenden. Wurde der Jahresabschluss bereits festgestellt oder ist der Konzernabschluss gebilligt worden, so ist das Datum der Feststellung oder Billigung ebenfalls anzugeben ( 328 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 HGB). Der vorliegende Jahresabschluss wurde am XX.XX.20XX festgestellt. Hat bis zum Zeitpunkt der Offenlegung keine Feststellung oder Billigung, so muss diese Tatsache ebenso angegeben werden und später offen gelegt werden (Beck-Bilanz- Kommentar, 328 Rz. 10). Es ist grundsätzlich darauf zu achten, dass die genannten Unterlagen vollständig und richtig wieder gegeben werden. Dabei ist der Bestätigungsvermerk des Wirtschaftsprüfers in seinem vollständigen Wortlaut unter Angabe von Ort und Datum der Unterzeichnung sowie des Namens des / der Abschlussprüfers bzw. der Prüfungsgesellschaft anzugeben ( 328 Bs. 1 Nr. 1 S. 3 HGB). Nicht wiederzugeben ist der Siegelab- * Rüdiger Apel, Dipl.-Kfm. (Uni): Studium der Betriebswirtschaft an der Uni Paderborn, Tätigkeit als Prüfer bei einer großen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in der Bankenabteilung, Mitglied im Prüfungsausschuss der IHK Düsseldorf für den Fachberater für Finanzdienstleistungen, Mentor an der Fern- Uni Hagen für den Bereich Unternehmensgründung und -nachfolge, diverse Veröffentlichungen in Fachmagazinen. Er ist als Unternehmensberater mit den Schwerpunkten Existenzgründungs- und Nachfolgeberatung tätig. apel.ruediger@t-online.de.

2 Registerpublizität, Bundesanzeigerpublizität, Bestätigungsvermerk. ZUb 6/ druck des Bestätigungsvermerks, da dieser nicht zum Wortlaut gehört (s. ADS 1995, 6. Aufl. 328 Tz. 52) Bisherige Form der Offenlegung Im Rahmen der bis Ende 2006 gültigen Regelungen wird zwischen der Registerpublizität für kleine und mittelgroße Unternehmen sowie der Bundesanzeigerpublizität großer Unternehmen unterschieden. Dabei erfolgt die Offenlegung in zwei Stufen (s. Abb. 4) Neuregelung der Offenlegung Im Rahmen der Neuregelungen ist vorgesehen, dass alle offenlegungspflichtigen Unterlagen nur noch elektronisch beim elektronischen Bundesanzeiger einzureichen sind (über Registergericht) und unverzüglich dort bekannt zu machen sind (Erstveröffentlichung). Danach übermittelt der Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers (Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbh, Köln) automatisch die Unterlagen an den Betreiber des Unternehmensregisters (Bundesministerium der Justiz Zweitveröffentlichung 8 b Abs. 3 HGB n. F.). Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, mit Zustimmung des Bundesrates einer juristischen Person des Privatrechts diese Aufgaben zu übertragen ( 9 a Abs. 1 S. 1 HG). Man hat diese Aufgabe auch der Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft übertragen. Alternativ zum Jahresabschluss kann ein Einzelabschluss nach internationalen Rechnungslegungsvorschriften im Sinne des 315 a HGB bekannt gemacht werden. Voraussetzung ist, dass dieser den Prinzipien deutscher Jahresabschlüsse entspricht ( 325 Abs. 2a HGB). Landesregierungen oder das Bundesjustizministerium können für eine Übergangsfrist bis zum durch Verordnung die Einreichung von Unterlagen in Papierform gestatten (Art. 61 Abs. 1 u. 2 EGHGB). Im Gegenzug entfällt die bisherige Verpflichtung zur Einreichung zum Handelsregister und der Bekanntmachung im Bundesanzeiger. Welche Datenformate für die einzureichenden Unterlagen letztlich zulässig sein sollen, ist gesetzlich nicht abschließend geklärt. Abbildung 2: Beispiel für eine 161 AktG-Erklärung Abbildung 3: Beispiel Bestätigungsvermerk

3 Entwicklungen bei der handelsrechtlichen Offenlegung ZUb 6/ Elektronischer Bundesanzeiger, Prüfung der Unterlagen, Ordnungswidrigkeitenverfahren. Klein / Mittelgroß Bisherige Offenlegungsformen in Abhängigkeit von der Unternehmensgröße nach 267 HGB Groß Hinterlegung beim Handelsregister Abdruck einer Hinterlegungsbekanntmachung im Bundesanzeiger (Printversion) In der Praxis legen mehr als 3 4 aller Unternehmen nicht offen. 1 4 der offengelegten Abschlüsse sind fehlerhaft. Abdruck beim Bundesanzeiger (Printversion) Einreichung beim Handelsregister mit Belegexemplar des Bundesanzeigers Abbildung 4: Darstellung der Offenlegung nach altem Recht Die Unterlagen sind nicht im Original oder in beglaubigter Kopie einzureichen. Ob eine elektronische Signatur erforderlich ist, kann der Gesetzesbegründung nicht entnommen werden. Nach den unter 2. genannten Größenklassen gestaffelten neue Veröffentlichungspflichten Der Träger des elektronischen Bundesanzeigers ( 329 Abs. 1 HGB) prüft zukünftig die fristgerechte und vollzählige Einreichung der Unterlagen. Diese Überprüfung geschieht nicht mehr wie bisher auf Antrag, sonder von Amts wegen. Da sowohl der elektronische Bundesanzeiger und das Unternehmensregister bei der Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft liegen, stehen die zur Überprüfung erforderlichen Daten hausintern zur Verfügung. Ergibt die Prüfung der Unterlagen, dass diese nicht oder nicht vollständig eingereicht wurden, so ist das neu errichtete Bundesamt für Justiz zu unterrichten. Eine Überprüfung kann künftig mittels geeigneter Software durchgeführt werden. Diese bessere Möglichkeit der Überprüfung hat aber auch für Unternehmen und Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger große Kapitalgesellschaft Abbildung 5: Größenklassen und Veröffentlichungspflichten (Quelle: BBK, Gruppe O, Fach 16) mittelgroße Kapitalgesellschaft Bilanz ja ja, aber in verkürzter Fassung gem. 327 HGB kleine Kapitalgesellschaft ja, aber in der Fassung nach 266 Abs. 1 Satz 2 HGB Gewinn- u. Verlustrechnung ja ja nein Anhang ja ja ja, aber ohne Angaben zur GuV Lagebericht ja ja nein Bestätigungsvermerk o. Vermerk über dessen Versagung ja ja nein Jahresergebnis, Vorschlag und Beschluss über die Ergebnisverwendung (soweit nicht aus dem Jahresabschluss ersichtlich) ja ja ja, aber ohne Jahresergebnis Angaben über die Ergebnisverwendung nicht von GmbH, wenn sich hieraus die Gewinnanteile von natürlichen Personen feststellen lassen, die Gesellschafter sind 325 Abs. 1 Satz 5 HGB). Bericht des Aufsichtsrats ja ja nein Erklärung zum Corporate Government ja nein nein Kodex 161 AktG) Offenlegungsfrist höchstens nach dem Abschlussstichtag 12 Monate 4 Monate für börsennotierte Unternehmen und Unternehmen, die Wertpapiere begeben haben, die an einem organisierten Markt gehandelt werden 12 Monate 12 Monate

4 Die Verantwortlichen des Unternehmens sind für die Transparenz des Unternehmens verantwortlich. ZUb 6/ Verpflichtung zur Offenlegung 325 HGB n. F. Aufstellungserleichterungen Offenlegungserleichterungen! Ordnungsgeldverfahren 335 HGB n. F. gegen die gesetzlichen Vertreter oder das Unternehmen Bundesamt für Justiz! Auferlegung der Verfahrenskosten Prüfung 329 HGB n. F. 6-Wochen-Frist fristgemäß und vollzählig Festsetzung des Ordnungsgelds T bis T Abbildung 6: Ablauf der Prüfung Befreiender Konzernabschluss Abbildung 7: Optionen der Vermeidung der Offenlegung deren gesetzliche Vertreter zur Folge, dass Fristüberschreitungen und fehlende Unterlagen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit vom elektronischen Bundesanzeiger erkannt werden und dem Bundesamt für Justiz übermittelt werden. Nach 335 Abs. 1 HGB n.f. leitet das Bundesamt für Justiz bei Missachtung der Offenlegungsverpflichtungen ein Ordnungswidrigkeitenverfahren ein. Das Ordnungsgeldverfahren kann sowohl gegen den gesetzlichen Vertreter als auch gegen das Unternehmen selbst gerichtet werden. Unter Androhung eines Ordnungsgeldes haben die Unternehmen bzw. deren gesetzliche Vertreter die Möglichkeit, innerhalb von sechs Wochen die Offenlegungsverpflichtungen zu erfüllen ( 335 Abs. 3 HGB). Es wird gleichzeitig ein Ordnungsgeld angedroht und die Kosten des Verfahrens dem Unternehmen auferlegt. Kommt das Unternehmen bzw. deren gesetzlicher Vertreter diese Aufforderung nach Ablauf der Sechswochenfrist nicht nach, so wird das Ordnungsgeld festgesetzt und zugleich das Verfahren unter Androhung eines weiteren Ordnungsgeldes wiederholt. Vollhaftung Tocherunternehmen legen nicht offen Wirkungen Offenlegung entfällt Verpflichtung des Mutterunternehmens zur Verlustübernahme bei KapGes Offenlegung der Ergebnisse der Tochterunternehmen Kosten eines Rechtsverfahrens kein dauerhaft garantierter Erfolg Nachteile Handlungsoptionen zur Minimierung der Informationspreisgabe Nachteile unbeschränkte persönliche Haftung mindestens eines Gesellschafters nicht für Kapitalgesellschaften Zweijahresregel des 267 Abs. 4 HGB oder Umwandlung mögliche Konzernabschlusspflicht Verzögerung der Offenlegung Wirkungen Nutzung von Erleichterungen Verweigerung der Offenlegung Bildung kleiner Unternehmen

5 Entwicklungen bei der handelsrechtlichen Offenlegung ZUb 6/ Strategien zur Vermeidung der vollständigen Offenlegung. Dabei beträgt das Ordnungsgeld mindestens Euro und maximal Euro. Die eingereichten Unterlagen haben, unter der in Folge beschriebenen Erleichterungen, den Originalfassungen zu entsprechen. Wird dagegen verstoßen, stellt dies eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einem Bußgeld von Euro geahndet wird. Im Rahmen des Ordnungsgeldverfahrens wird die nicht fristgemäße Offenlegung und die nicht gegebene Vollzähligkeit der eingereichten Unterlagen mit einem Ordnungsgeld belegt. Eine materiellrechtliche Überprüfung der Unterlagen findet nicht statt. Die dargestellten Neuerungen bei der Offenlegung stellen die Geschäftsführer, Vorstände und Gesellschafter vor die Entscheidung, wie weit die Transparenz von Unternehmensdaten gehen soll. Für Unternehmen, die die Offenlegungsverpflichtungen uneingeschränkt erfüllen wollen, ist dies unproblematisch. Sie müssen lediglich die erforderlichen Unterlagen im erforderlichen Umfang einzureichen und die entsprechende Veröffentlichung beauftragen. Will ein Unternehmen dies aus strategischen Gesichtspunkten nicht oder nicht in vollem Umfang tun, so bleiben diesem folgende Optionen (siehe Abbildung 7): c ein befreiender Konzernabschluss, bei dem die Tochterunternehmen nicht offenlegen c die Vollhaftung der Gesellschafter dann entfällt die Offenlegung c die Verweigerung der Offenlegung mit den entsprechenden Folgen. c die Bildung kleiner Unternehmen. Erleichterungen Bilanz Gewinn- und Verlustrechnung Anhang Lagebericht Mittelgroß keine Erleichterungen gering verkürzt nach 288 S. 2 HGB keine Erleichterungen Größenklasse Abbildung 8: Größenklassen und Erleichterungen Klein c stark verkürzt ( 266 I S. 3 HGB) nur mit Buchstaben und römische Zahlen bezeichnete Posten c keine Anlagengitter ( 274a Nr. 1 HGB) c kein gesonderter Ausweis eines Disagios ( 274a Nr. 4 HGB) verkürzt nach 276 S. 1 HGB c stark verkürzt ( 288 S. 1 HGB) c keine Erläuterungen von Forderungen und Verbindlichkeiten, die erst nach dem Abschlussstichtag rechtlich entstehen ( 274a Nr. 2 und 3 HGB) c keine Erläuterungen von Ingangsetzungs- und Erweiterungsanwendungen ( 274a Nr. 5 HGB) c keine Erläuterungen außerordentlicher Aufwendungen und Erträge ( 276 S. 2 HGB) keine Aufstellungspflichten ( 264 I S. 3 HGB) 2.3. Rechtsbehelfsverfahren Nach 335 Abs. 3 HGB kann das Unternehmen entweder den Offenlegungspflichten innerhalb der Sechswochenfrist nachkommen, oder Einspruch gegen den Bescheid einlegen. Der Einspruch bewirkt keine Aussetzung der Vollziehung des Ordnungsgeldes ( 335 Abs. 3 S. 6 HGB). Über diesen Einspruch hat das Bundesamt für Justiz zu entscheiden. Entspricht es dem Einspruch, so kommt es zur Einstellung des Verfahrens und zur Aufhebung der Kostenentscheidung. Kommt das Unternehmen der Aufforderung zur Offenlegung nicht nach oder der Einspruch wird vom Bundesamt für Justiz verworfen, kommt es zur Festsetzung des angedrohten Ordnungsgeldes. Danach wird das Verfahren wiederholt bei erneuter Androhung eines Ordnungsgeldes. Man wiederholt das Verfahren so lange, bis entweder die Offenlegungspflichten erfüllt werden, oder das Einspruchsverfahren erfolgreich ist. Zulässig ist ferner eine sofortige Beschwerde innerhalb einer Frist von zwei Wochen. Diese kann sich sowohl gegen die Festsetzung des Ordnungsgeldes, die Verwerfung des Einspruchs aber auch gegen die nicht durchgeführte Aufhebung der Kosten. Über die Beschwerde entscheidet das Landgericht am Sitz des Bundesamtes für Justiz (Bonn). Nach 335 Abs. 4, 24 FGG hat die Beschwerde eine aufschiebende Wirkung. Ein weiteres Rechtsmittel ist nicht vorgesehen. 3. Größenklassen und Aufstellungserleichterungen Die Größeneinteilung erfolgt nach den Regeln im 267 HGB. Dabei unterscheidet man, wie unter Punkt 2. dargestellt, zwischen kleinen, mittelgroßen und großen Unternehmen. Je kleiner das Unternehmen desto mehr Aufstellungserleichterungen gibt es. Die Zuordnung zu der jeweiligen Größenordnung richtet sich nach der Bilanzsumme, den Umsatzerlösen sowie der Anzahl der Arbeitnehmer. Eine Zuordnung zu der jeweiligen Größenklasse erfolgt durch das Überschreiten von zwei der drei Schwellenwerte. Dies muss an zwei aufeinander folgenden Bilanzstichtagen der Fall sein. Eine Aus-

6 Überprüfung der Erfüllung der Offenlegungspflichten von Amts wegen. ZUb 6/ nahme stellt hier der Fall der Umwandlung oder Neugründung dar. Wird ein Unternehmen dem organisierten Kapitalmarkt durch ausgegebene Wertpapiere oder durch Antrag auf Zulassung zum Handel zugeordnet, wird es unabhängig von den tatsächlichen Größenmerkmalen als großes Unternehmen eingestuft. Die folgenden Aufstellungserleichterungen können durch kleine und mittelgroße Unternehmen in Anspruch genommen werden. Die genannten Aufstellungserleichterungen reduzieren die Gefahr der Preisgabe von sensiblen Unternehmensdaten. Dabei gilt, dass die Gefahr zunimmt, je kleiner das Unternehmen ist. 4. Offenlegung und IFRS Ist ein Mutterunternehmen zur Konzernrechnungslegung verpflichtet ( 290 bis 293 HG bzw. 11 bis 13 PublG), so muss dieses einen Konzernabschluss nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) aufstellen. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn Wertpapiere dieses Mutterunternehmens zum Handel an organisierten Kapitalmärkten zugelassen sind oder eine Zulassung zum Handel beantragt wurde. Hat das zur Konzernrechnungslegung verpflichtete Mutterunternehmen keine Wertpapiere an organisierten Kapitalmärkten emittiert oder den Handel beantragt, so besteht ein Wahlrecht, den Konzernabschluss nach den Regelungen des HGB oder nach den IFRS aufzustellen. Ein großes Unternehmen kann ausschließlich für die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger auf freiwilliger Basis einen Einzelabschluss ( 325 Abs. 2a HGB) aufstellen. Dieser ist dann anschließend von einem Abschlussprüfer zu prüfen und wird dann an Stelle des handelsrechtlichen Jahresabschlusses bekannt gemacht. 5. Wegfall der Ermächtigungsgründlage für die Offenlegung für Jahresabschlüsse vor 2006 Bisher regelte der 335a S 12 HGB a.f., dass das Ordnungsgeld wegen des pflichtwidrigen Unterlassens der rechtzeitigen Offenlegung vom Registergericht nach 140a Abs. 2 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FGG festzusetzen war. Diese Zuständigkeit des Registergerichts wurde im Zuge des EHUG gestrichen, wobei der Gesetzgeber Zuständigkeitsvorschriften ausdrücklich nicht neu festgelegt hat. Vor diesem Hintergrund hat das LG Bayreuth (Beschluss v KH T 2/07 / BBK Nr. 18/2007 F.30 S. 1931) den Beschluss des Registergerichtes aufgehoben. Dieses wollte eine Baufirma mit einem Ordnungsgeld belegen, da diese die Publizitätspflichten durch Nichtvorlage des Jahresabschlusses 2005 verletzt und diesen auch nicht nach Aufforderung im Rahmen der Sechs-Wochen-Frist nachgereicht hatte. Das Gericht sah für die Festlegung des Ordnungsgeldes die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für nicht mehr gegeben, da diese durch das EHUG aufgehoben worden sei. Sollten sich weitere Gerichte der Auffassung des LG Bayreuth anschließen, würde faktisch keine Möglichkeit mehr bestehen, Unternehmen zur Offenlegung ihrer Jahresabschlüsse 2005 und früher mit einem Ordnungsgeld zu zwingen. Mit Offenlegung des Jahresabschlusses 2006 im Unternehmensregister werden zwar auch die Vorjahreszahlen bekannt, dies aber nur mit einer verminderten Aussagekraft. 6. Fazit Mit Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EUGH) zum sind mittelständische Unternehmen jetzt mit Nachdruck gezwungen, ihre Unternehmenszahlen offen zu legen. Zwar waren Kapitalgesellschaften auch schon bisher verpflichtet, ihre Jahresabschlüsse beim Handelsregister einzureichen, jedoch sind sie dieser Pflicht in der Vergangenheit nur selten nachgekommen. Dies geschah nur, wenn ein Interessent einen Jahresabschluss einsehen wollte und das Unternehmen dann dazu aufgefordert wurde. Ob nicht offengelegte Jahresabschlüsse vor dem Stichtag noch geahndet werden können, ist noch offen (siehe Kapitel 5.). Geändert hat sich im wesentlichen die Form der offenzulegenden Jahresabschlüsse und die Sanktionen bei Nicht-Offenlegung der Unterlagen. Die Unterlagen müssen künftig nicht mehr in Papierform beim Handelsregister einzureichen, sondern beim Betreiber es elektronischen Bundesanzeigers in elektronischer Form eingereicht werden. Hierbei nimmt das Unternehmensregister ( eine Portalfunktion ein. Künftig wird von Amts wegen ein Ordnungsgeld-Verfahren eingeleitet, wenn das offenlegungspflichtige Unternehmen nicht pünktlich seinen Jahresabschluss einreicht oder die eingereichten Unterlagen unvollständig sind.