1 Einleitung 1. I. Problemdarstellung 1 II. Gegenstand der Untersuchung 3 III. Gang der Untersuchung 4. 2 Aufrechnung 7

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1 Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung 1 I. Problemdarstellung 1 II. Gegenstand der Untersuchung 3 III. Gang der Untersuchung 4 2 Aufrechnung 7 I. Bürgerlich-rechtliche Aufrechnung 7 1. Voraussetzungen und Rechtsfolge 7 2. Sinn und Zweck der Aufrechnung 9 3. Funktionen der Aufrechnung 9 II. Aufrechnung in der Insolvenz Gesicherte Rechtsposition und historische Begründung Vergleiche mit der Aussonderungsbefugnis sowie der Sicherungs- und Vollstreckungsfunktion der Aufrechnung Systematische Auslegung der 215,406, 392 BGB Quasi-synallagmatische Verknüpfung Rückwirkungsfiktion gem. 389 BGB Wirtschaftliche Betrachtungsweise 15 a) 215 BGB 16 b) 94 InsO 16 c) 406,392 BGB Zusammenfassung zur Aufrechnung in der Insolvenz 18 3 Hintergrande zum Recht des Gesellschafterdarlehens 19 I. Rechtsprechungsregeln f. GmbHG a. F. analog Kritik: Schutzwürdigkeit eines Krisendarlehens Dogmatische Begründung 24 a) 242 BGB 24 b) Doppelrolle des Gesellschafters 24 c) Finanzierungs-(folgen-)verantwortung Aufrechnungsmöglichkeit 27 VII

2 a) Nichtigkeit der Aufrechnung gem. 134 BGB 27 b) Aufrechnungsverbot gem. 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG a. F. analog 28 c) Aufrechnungsverbot gem. 30 Abs. 1 GmbHG a. F. analog 29 d) Einrede gem. 30 Abs. 1 GmbHG a. F. analog i.v. m. 390 BGB 29 e) Fazit 29 II. 32a GmbHG in der Fassung von Tatbestandsmerkmale 31 a) Erfasste Gesellschaftstypen 31 b) Finanzierungsentscheidung 31 c) Krise 32 aa) Kriterien 32 bb) Relevanter Zeitpunkt Rechtsfolge Aufrechnungsmöglichkeit 34 III. Novellenregeln: 32a GmbHG in der Fassung von Tatbestandsmerkmale Rechtsfolge Aufrechnungsmöglichkeit 36 IV. MoMiG: 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO T atbestandsmerkmale Rechtsfolgen Aufrechnungsmöglichkeit 41 4 Aufrechnungsverbote aus 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 43 I. Nachrangigkeit gem. 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 43 II. Nachrangigkeitseinrede des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO i. V. m. 390 BGB 43 III. Analogie des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Ratio des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 47 a) Unwiderlegbare Krisenvermutung 49 aa) Historische Argumente 49 bb) Systematische Argumente 51 VIII

3 cc) Verfassungsrechtliche Auslegung 53 dd) Kritik 53 ee) Stellungnahme 54 b) Unterkapitalisierung 55 aa) Inhalt 55 bb) Kritik 56 (1) Möglicher Eingriff in die Finanzierungsfreiheit 56 (2) Abgrenzung zur Rechtsprechung 57 (3) Umfirmierung der Krise 58 cc) Stellungnahme 58 c) Insidervorteil 58 aa) Näheverhältnis und Informationsvorsprung 58 bb) Kritik und Stellungnahme 59 d) Korrelat zum Haftungsprivileg 60 aa) Missbrauchsvermeidung 60 bb) Kritik 61 cc) Stellungnahme 62 e) Tatbestandsmerkmale des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 63 aa) Finanzierungszuständigkeit und Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters 63 bb) Kritik und Stellungnahme 64 1) Fazit Einzelfallbetrachtung Entstehungszeitpunkt des Darlehensrückzahlungsanspruchs Grundsätzliche Schutzunwürdigkeit des Gesellschafterdarlehens Letztrangigkeit Fazit zum Aufrechnungsverbot gem. 39 Abs. I Nr. 5 InsO analog 69 IV. Ergebnis zum Aufrechnungsverbot aus 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO 69 S Anfechtbarkeit der Aufrechnung gem. 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO 71 I. Tatbestandsverwirklichung Maßgebliche Rechtshandlung 73 IX

4 a) Herstellung der Aufrechnungslage 74 aa) Parallele zwischen Aufrechnung und Sicherungsmittel 74 bb) Rückschluss aus 94 InsO 75 cc) Vergleich mit 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO und 389 BGB 75 dd) Missbrauchsgefahr 76 b) Abgabe der Aufrechnungserklärung 76 aa) Einseitige Aufrechnungsmöglichkeit zu Gunsten des Schuldners 76 bb) Wortlaut des 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO 79 cc) Kein Vergleich mit 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO 79 dd) Kein allgemeiner Rückschluss aus 94 InsO 80 ee) Die Aufrechnung als Erfullungssurrogat 81 ff) Keine Missbrauchsgefahr 81 gg) Unterschied zwischen Anfechtungsgegenstand und Handlungszeitpunkt 82 hh) Ratio der Insolvenzanfechtung 82 c) Fazit zur maßgeblichen Rechtshandlung Handlungszeitpunkt 84 II. Parallele Anwendbarkeit neben 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO Umkehrschluss aus 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO Pro parallele Anwendbarkeit 86 a) Kein Umkehrschluss aus 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO möglich 87 b) Keine Verschlechterung gegenüber der alten Rechtslage Fazit zur parallelen Anwendbarkeit 88 DI. Rechtsfolge Dingliche Unwirksamkeit Haftungsrechtliche Zuordnung Schuldrechtlicher Rückgewähranspruch 91 a) Grundsätzliche Rechtsfolge 91 b) Konkrete Rechtsfolge bei der Aufrechnung 92 aa) Rückgewähr der Befriedigung durch Wertersatz 92 X

5 bb) Grundsätzliche Pflicht zur Wiederherstellung der Hauptforderung 93 cc) Sofortiges Zahlungsverlangen 93 (1) Widerspruch zu 143 Abs. 1 S. 1 InsO und Aufgabe der schuldrechtlichen Rückgewährtheorie 94 (2) Unmöglichkeitstheorie 95 (3) Allgemeine Prozessökonomie 95 (4) Implikation des Wiederherstellungsanspruchs 96 (5) Wiederaufleben gem. 144 Abs. 1 InsO analog Fazit zur Rechtsfolge 97 IV. Fazit zur Anfechtbarkeit 98 6 Unzulässigkeit der Aufrechnung gem. 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO 101 I. Allgemeines 101 II. Anwendbarkeit der 96 Abs. 1 Nr. 3, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO Anfechtbarkeit der Aufrechnung und ratio legis Irrelevanz der Vorschriften 104 a) Wortlaut 104 b) Zeitliche Begründung Stellungnahme 105 III. 96 Abs. 1 Nr. 3, 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO Sicherungsfunktion der Aufrechnung und Wortlaut des 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO Aufrechnung als Erfüllungssurrogat sowie Widerspruch zu 94 InsO und zum Wortlaut des 96 InsO Fazit zur Unzulässigkeit gem. 96 Abs. I Nr. 3, 135 Abs. 1 InsO 109 IV. Analogie des 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO Regelungsgegenstand Ratio Analogiefähigkeit Regelungslücke 112 XI

6 7 Verstoß gegen 242 BGB 113 I. Vorüberlegung 113 II. Der Dolo-Agit-Grundsatz und die Insolvenzanfechtung 114 III. Abgrenzung des Dolo-Agit-Grundsatzes zur Aufrechnung Kein fälliger Gegenanspruch Art der geschuldeten Leistung 117 IV. Aufrechnungsausschluss wegen Verstoßes gegen 242 BGB Abstrakte Prüfung 118 a) Leistungsbegehren des Gläubigers 119 b) Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr 119 c) Gegenstand des Rückgewähranspruchs Vergleich mit bisherigen BGH-Urteilen Sinn und Zweck des Dolo-Agit-Grundsatzes Rechtsfolge 123 a) Einrede 123 b) Einwendung 124 c) Stellungnahme Möglicher Widerspruch zu 94 InsO Fazit 126 V. Verhältnis zu 390 BGB i. V. m. der Einrede der Anfechtbarkeit Abgrenzung zwischen zivilrechtlicher und insolvenzrechtlicher Anfechtung Bestehen der Anfechtbarkeitseinrede gegen die Gegenforderung 128 VI. Anfechtungsmöglichkeit der Aufrechnung 129 VII. Fazit zum Aufrechnungsausschluss gem. 242 BGB Ergebnis 131 Gesetzestexte 135 Literaturverzeichnis 137 XII

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