Beschluss ( /02-ESA-S)

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1 THÜRINGER LANDESVERWALTUNGSAMT Vergabekammer Beschluss ( /02-ESA-S) I. In dem Nachprüfungsverfahren, 102 ff. GWB, aufgrund des Antrages vom , 1. der Fa. xxxxx Alten-, Jugend- und Sozialhilfe ggmbh (xxxx ggmbh), xxxxx. /. 2. die Stadt xxxxx, betreffend das Vergabe-verfahren : "Beschränkte Ausschreibung nach öffentlichen Teilnahmewettbewerb Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstelle der Stadt xxxxxx", Verfahrensbeteiligte : 1. die Firma - Antragstellerin - xxxxxxxxxxxalten-, Jugend- und Sozialhilfe ggmbh (xxxxxx ggmbh) vertr. d. d. GF. xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx Verfahrensbevollmächtigte : RAe xxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx gegen 2. die Stadt xxxxxxxx - Vergabestelle - vertr. d. d. Oberbürgermeister xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx

2 hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen in der Besetzung mit Herrn Regierungsrat Scheid als dem Vorsitzenden, Herrn Spang als dem hauptamtlichen Beisitzer und dem ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Schäfer, aufgrund der mündlichen Verhandlung vom , am 27. Juni 2002 beschlossen : 1. Die Vergabestelle wird verpflichtet das Vergabeverfahren Beschränkte Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstelle der Stadt xxxxxxxxx aufzuheben. 2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens vor der Vergabekammer hat die Vergabestelle zu tragen. 3. Die Gebühren des Nachprüfungsverfahrens werden auf 2.500,00 Euro festgesetzt. 4. Die Gebühren werden nicht erhoben. Auslagen sind nicht angefallen. II. Begründung Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Der Antrag ist, ausweislich des Tenors des Beschlusses, auch begründet. 1. Sachverhalt 1.1 Die Vergabestelle schrieb am 25. Februar 2002 im Thüringer Staatsanzeiger Nr. 8/2002 (Az.: ( ) und daneben in der Thüringer Presse, als Leistungsgegenstand, das bedarfsgerechte Angebot an Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatung in der Stadt Xxxxxxxx, in Form einer beschränkten Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb nach 3 Nr. 1 (4) VOL/A aus. Eine Schuldnerberatungsstelle in der Stadt Xxxxxxxx existiert seit dem Träger der Einrichtung war zum damaligen Zeitpunkt der xxxxxxxxxxxxx.. Mit Bescheid vom wurde diese Beratungsstelle mit Wirkung zum als Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstelle anerkannt. Diese Anerkennung wurde mit Bescheid des Landesamtes für Soziales und Familie mit Wirkung vom auf die ASt übertragen. Die VSt hat dem Trägerwechsel von dem AWO Kreisverband Wartburgkreis e. V. auf die ASt mit Schreiben vom zugestimmt. Ein die Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatung regelnder schriftlicher Vertrag lag weder zwischen dem xxxxxxxxxx e. V. und der VSt noch zwischen der ASt und der VSt vor. 2

3 Die Finanzierung der Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstelle erfolgte bisher dergestalt, daß im jeweils laufenden Haushaltsjahr ein Antrag auf Förderung der Beratungsstelle für das kommende Haushaltsjahr einmal bei der VSt und zum anderen bei dem Landesamt für Soziales und Familie eingereicht wurde. Jeweils im 1. Halbjahr wurde in der Vergangenheit der eingereichte Antrag seitens der beiden Fördermittelgebern bewilligt. Eigenmittel können aus der Art der Tätigkeit als Beratungsstelle nicht erbracht werden. Solche Eigenmittel wurden durch die Fördermittelgeber bisher auch nicht gefordert. Ausweislich des verfahrensgegenständlichen Ausschreibungtextes soll sich der Umfang der (anzubietenden) Leistung zusätzlich an den gesetzlichen Bestimmungen für eine Schuldnerund Verbraucherinsolvenzberatung orientieren (Buchststabe c des Ausschreibungstextes). Als Ausführungszeitraum war der genannt (Buchstabe e). Der Teilnahmeantrag war bis , Uhr zu stellen (Buchstabe f)). Die ausgewählten Bewerber sollten die Ausschreibungsunterlagen im Zeitraum vom bis zugesandt erhalten (Buchstabe h). Dem Teilnahmeantrag war ein Nachweis über die Anerkennung als geeignete Verbraucherinsolvenzberatungsstelle nach 1 Abs. 2 ThürAGInsO durch das Landesamt für Soziales und Familie beizufügen. Für die Vergabe sollten nur Vereine und Verbände der freien Wohlfahrtspflege in Betracht kommen, welche eine mindestens 3 jährige Erfahrung in der Schuldnerberatung im Freistaat Thüringen nachweisen können und als anerkannte Schuldnerund Verbraucherinsolvenzberatungsstelle im Freistaat Thüringen tätig sind. Ein Nachweis hierüber war vorzulegen (Buchstabe i)). 1.2 Eine Änderung des Ausschreibungstextes, hinsichtlich der Frist zur Stellung des Teilnahmeantrages bis zum , erfolgte mit Bekanntmachung im Thüringer Staatsanzeiger Nr. 11 vom (Az. : ( ). 1.3 Mit Schreiben vom bewarb sich die ASt neben einer weiteren Bewerbung (xxxx Regionalstelle xxxx xxx), unter Vorlage des Nachweises der staatlichen Aner-kennung als Beratungsstelle im Sinne des 1 Abs. 2 ThürAGInsO, um die Teilnahme am Wettbewerb. 1.4 Ihr wurde, wie auch dem zweiten Bewerber, mit Schreiben der VSt vom , das die Aufforderung zur Angebotsabe zum Inhalt hatte, die Verdingungsunterlagen übersandt In Ergänzung der Ausschreibung enthielt die Aufforderung zur Angebotsabgabe, Angaben (Buchstabe i der Aufforderung) zum Ablauf der Angebotsfrist am , Uhr (Buchstabe h) ; hierzu vorzulegenden Unterlagen: Nachweisliche Qualifizierung für die ausgeschriebene Leistung gemäß 7 Nr. 4 VOL/A; gültige Unbedenklichkeitserklärung des Finanzamtes, der Berufsgenossenschaft und der Krankenkasses sowie die Vorlage von bisherigen Auftraggebern bestätigte Referenzen. Es war eine Anerkennung durch das Landesamt für Soziales und Familie als anerkannte Beratungsstelle im Sinne von 1 Abs. 2 ThürAGInsO vorzulegen. Zusätzlich sollten die Satzung des Vereins, ein aktueller Vereinsregisterauszug sowie der aktuelle Freistellungsbescheid des Finanzamtes vorgelegt werden Die Verdingungsunterlagen beinhalteten : 3

4 einen Vertragsentwurf mit Stand ; einen Auszug (Kopie) des Thüringer Gesetzes zur Ausführung der Insolvenzordnung (ThürAGInsO) vom 29. September 1998; die Grundsätze (des Ministeriums) für die Anerkennung von geeigneten Stellen im Verbraucherinsolvenzverfahren auf der Grundlage des Thüringer Gesetzes zur Ausführung der Insolvenzordnung (ThürAGInsO)... Erfurt, den 22. Oktober 1998 Az. : die Änderung und Neufassung der Richtlinien zur Förderung von Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstellen im Freistaat Thüringen durch das Ministerium (ThürStAnz Nr. 4/2001 S ); sowie ein einseitig bedrucktes Formblatt Angebotsunterbreitung zur Beschränkten Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstelle in der Stadt xxxxxxxx Der Vertragsentwurf zeichnet sich u. a. dadurch aus, daß die sog. Präambel die Aussage zum Inhalt hat, daß der Träger (Bieter des Verfahrens) für das Gemeindegebiet der kreisfreien Stadt Xxxxxxxx die Aufgabe der allgemeinen Schuldnerberatung wahrnimmt und eine Schuldnerberatungsstelle unterhält. Die Finanzierung der Aufgabe soll danach, auf der Grundlage der 10 Abs. 3 und 5, 17 Abs. 1 Satz 4 BSHG, sowie in entsprechender Anwendung der Richtlinie des Thüringer Mininisteriums für Soziales und Gesundheit zur Förderung der Schuldner/Insolvenzberatung, in der jeweils geltenden Fassung, erfolgen. 1 des Vertrags-Entwurfs, überschrieben mit Vertragsgegenstand, enthält neben der Beschreibung der Aufgaben- und Zielstellung einer Schuldnerberatungsstelle, die Feststellung (Abs. 3), daß die Schuldnerberatungsstelle die Stadt bei der Erfüllung ihrer Aufgaben als Träger der Sozialhilfe nach den 8 Abs. 2 und 17 BSHG unterstützt. Des weiteren wird die Aussage getroffen, daß die Verbraucherinsolvenzberatung Aufgabe des Freistaates Thüringen ist und von der allgemeinen Schuldnerberatung nicht berührt wird (Abs. 5). Hinsichtlich der Finanzierung dieser Aufgabe spricht 2 des Vertrags-Entwurfs von einer finanziellen Förderung. Nach diesem Vertrags-Passus beteiligt sich die VSt an der finanziellen Förderung der Personal- und Sachkosten im Rahmen der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel. Die finanzielle Förderung erfolge für den Teil der Schuldnerberatungsstelle, der die allgemeine Schuldnerberatung vornehme (Anteilsfinanzierung der Beratungsstelle (Abs. 1 Satz und 2). Diese Aussage wird mit dem Klammerzusatz verbunden, daß für diese Förderung eine Orientierung an Nr. 5.7 der RL zur Förderung von Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstellen im Freistaat Thüringen/ ThürStAnz Nr. 4/2001 S finden soll. Es soll eine Personalkostenförderung (Abs. 1 S. 4 Buchstabe a des Vertragsentwurfs) und eine Beteiligung an den Sachausgaben (Buchstabe b) erfolgen. Hinsichtlich der Personalkosten wie auch der Sachausgaben wird eine Beteiligung der VSt in angemessener Höhe, gem. Pkt. 5.7 der RL 37 -Änderung und Neufassung der Richtlinien zur Förderung von Schuldner- und Verbraucherberatungsstellen im Freistaat Thüringen- ThürStAnz Nr. 4/2001, S in Aussicht gestellt. 4

5 Es wird weiter die Aussage getroffen, daß durch den Träger ein 10 % iger Anteil an der Gesamtfinanzierung der allgemeinen Schuldnerberatung sicher zu stellen ist (Buchstabe a) 2. Absatz). Im 6. Absatz der Kriterien zur Personalkostenförderung wird, im Anschluß an Ausführungen zur Eingruppierung ganzjährig vollzeitbeschäftigter Fachkräfte und im Anschluß an einen kursiv gedruckten erläuternden Einschub - Die Stadt xxxxx hat einen Kreisschlüssel von 0,89. Aus diesem Grund wird die Schuldner- und Verbraucherberatungsstelle der Stadt mit 0,9 VbE Beratungsfachkraft vom Freistaat Thüringen im Bereich der Personal- und Sachkosten gefördert - bestimmt, daß die benötigte Verwaltungsfachkraft über eine Maßnahme des Arbeitsamtes (ABM oder SAM) einzustellen ist. Die Personalkosten sollen an die Vergütungsgruppe VII BAT-O gebunden sein. Die Arbeitszeit soll 40 Stunden in der Woche betragen, wobei die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit unberücksichtigt bleiben soll. Je nach Förderung durch das Arbeitsamt soll eine geringere Arbeitszeit möglich sein. Anschließend findet sich wieder eine kursiv gedruckte Textpassage, die die Aussage zum Gegenstand hat, weil die Beratungsfachkraft nur mit 0,9 VbE vom Freistaat Thüringen gefördert wird, erfolge auch nur eine Förderung der Verwaltungsfachkraft mit 0,6 VbE vom Freistaat Thüringen. Gemäß 2 Abs. 2 des Vertragsentwurfs hat der Träger der Beratungstelle die Fördermittel nach Absatz 1 dieses Paragraphen bis zum 01. Juli des jeweiligen Jahres für das folgende Hauhaltsjahr zu beantragen. Er hat dazu, mit dem Antrag, ein Finanzierungskonzept einzu reichen. In dem Finanzierungskonzept sollen die beantragten Personal- und Sachkosten getrennt nach allgemeiner Schuldnerberatung und Verbraucherinsolvenzberatung ausführlich begründet werden. Nach Abs. 3 des 2 werden die berechtigt beantragten Fördermittel des Trägers in den Planentwurf des Stadthaushaltes aufgenommen. Nach Aufnahme der eingereichten Mittel in diesen Planentwurf des Stadthaushaltes sollen, nach Satz 2, (durch den Träger) nachträglich benötigte zusätzliche Personal- und Sachkosten nicht (mehr) berücksichtigt werden (müssen). Nach Abs. 4 sollen Fördermittel nur bis zu der im Hauhalt beschlossenen und von der Rechtsaufsicht genehmigten Höhe bewilligt werden können. Nach dem Vereinbarungsentwurf soll die VSt berechtigt sein, gegenüber dem Träger Auflagen zur sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung der Fördermittel zu erteilen oder die Zahlung der Fördermittel davon abhängig gemacht werden können ( 2 Abs. 5) Das einseitig bedruckte, von dem Bieter auszufüllende Formblatt zur Angebotsunterbreitung zur Beschränkten Ausschreibung.. zeichnet sich dadurch aus, daß es als Antrag ausgestaltet ist und zunächst der Leistungsumfang wiedergegeben wird. Diesem folgt unter dem Begriff Finanzierung eine durch den Bieter zu fertigende Aufstellung der jährlich entstehenden Personalkosten, der Sach- sowie der Honorarkosten und 5

6 der daraus zu ermittelnden Gesamtkosten, bezogen jeweils auf den Zeitraum der Jahre Anschließend ist die Angabe zu machen in welcher Höhe Personalkosten pro Jahr, getrennt nach Beratungsfachkraft und Verwaltungsfachkraft, sowie die Sachkosten pro Jahr bei der Stadt Xxxxxxxx beantragt werden. Weiter wird durch die Stadt von dem Bieter eine Aussage hinsichtlich eines Eigenanteils in prozentualer Höhe und in einer Summe Euro pro Jahr verlangt. Im Anschluß daran findet sich die Aussage, daß die entsprechenden Landesmittel jährlich über das Sozialamt der Stadt Xxxxxxxx zwecks Stellungnahme und Befürwortung beim Land Thüringen beantragt (werden). Unter dem Begriff Zahlungsbedingungen wird die Aussage getroffen, daß die Förderung durch die Stadt xxxxxxxxx jährlich in 4 Jahresraten erfolgt. Mit der rechtsverbindlichen Unterschrift des Bieters sollen die Verdingungsunterlagen und die Bedingungen der VOL/A und B, wie auch der Wortlaut des Vertrages anerkannt sein Mit den Schreiben vom und wandte sich die VSt an das Thüringer Ministerium für Soziales, Familie und Gesundheit, mit der Anfrage zur Zulässigkeit einer Ausschreibung einer Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstelle in Xxxxxxxx. Als Grund für diese Anfrage wird in dem Schreiben ausdrücklich darauf Bezug genommen, daß ein Bewerber angegeben habe, daß die Ausschreibung u. U. nicht rechtmäßig sei, da es sich bei der Verbraucherinsolvenzberatung um eine Aufgabe des Landes handele, welche nicht durch die Stadt xxxxxxxxx ausgeschrieben werden dürfe. Eine Antwort des Ministeriums findet sich in den Vergabeakten in einem Schreiben mit Datum vom 29. April Mit Schreiben vom (Eingang bei der VSt am ) rügte die ASt, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf ein am zwischen den Beteiligten geführtes Gespräch, die aus ihrer Sicht bestehenden und im einzelnen benannten Mängel der Ausschreibung Mit jeweils identischem Schriftsatz ( Datum ) erhielten beide Bewerber des Teilnahmewettbewerbs einen bezüglich der Finanzierung und Förderung der Verwaltungsfachkraft - aufgrund geänderter und erschwerter Förderbedingungen von Maßnahmen des Arbeitsamtes bei ABM und SAM-Anträgen - geänderten (ergänzten) Vertrag nachfolgenden Inhalts :..Kann die benötigte Verwaltungsfachkraft nicht über eine Maßnahme des Arbeitsamtes (ABM oder SAM) eingestellt werden, wird die benötigte Verwaltungsfachkraft nur zu 0,5 VbE in der Vergütungsgruppe VII BAT-O finanziert. Kursiv gedruckt folgt die (ebenfalls neue bzw. ergänzte) erläuternde Aussage : Für die Landesförderung der Verwaltungsfachkraft ist die derzeitig gültige Richtlinie Änderung und Neufassung der Richtlinien zur Förderung von Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstellen im Freistaat Thüringen zu beachten. 6

7 1.4.8 Mit Datum vom 25. April 2002 gab die ASt als einzige Bieterin ein Angebot auf der Grundlage der Verdingungsunterlagen ab. In dem Angebot wurden die Gesamtkosten pro Jahr mit ,80 Euro ausgewiesen Mit Schreiben vom 17. Mai 2002 (Eingang bei der Geschäftsstelle der Vergabekammer am ) beantragten die Verfahrensbevollmächtigten der ASt die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle auf der Grundlage des Beschlusses der Vergabekammer vom 28. Mai 2002 am gleichen Tage per Fax zugestellt Die ASt trägt zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages vor, daß sie zur Zeit sowohl die Aufgaben einer Verbraucherinsolvenzberatungsstelle als auch die einer Schuldnerberatungsstelle in der Stadt Xxxxxxxx erfülle; von ihr bereits am anläßlich eines Gesprächs mit der Vergabestelle eine Reihe von Vergabefehlern gerügt worden seien. Diese Rügen habe sie nochmals in einem Schreiben vom an die VSt zusammen gefaßt. der maßgebliche Schwellenwert gem. 2 Ziffer 3 VgV von ,00 Euro bei einem Auftragswert von insgesamt ,40 Euro überschritten sei. Für die Ermittlung des Finanzbedarfes der Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstelle könne nicht die Summe des Finanzbedarfes der Jahre zugrundegelegt werden. Dies berücksichtige nicht den gestiegenen Personalaufwand und die von der Ausschreibung umfaßte Verwaltungskraft. Es könne allenfalls der Finanzbedarf für 2001 der fiktiven Ermittlung zugrunde gelegt werden. Bereits dieser Betrag würde mehr als ,79 Euro betragen. Bei der fiktiven Hinzurechnung der Personalkosten für 1,0 VbE Verwaltungsfachkraft wäre eine Finanzbedarf von ,81 Euro erforderlich. Weil die ASt, als gemeinnützig anerkannt, nicht umsatzsteuerpflichtig ist, dürfe die Umsatzsteuer bei der Ermittlung des Finanzbedarfes nicht in Abzug gebracht werden. Die ASt habe an der Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen ein Interesse und habe sich aus diesem Grunde ordnungsgemäß beworben. Aufgrund der Verletzung von Vergabevorschriften sei sie in ihren Rechten beeinträchtigt ( 97 Abs. 7 GWB i. V. m. 107 Abs. 2 GWB). Bei den gerügten Verstößen handele es sich um folgende : Die durch die Vergabestelle ausgeschriebenen Leistungen der Schuldnerberatung seien grundsätzlich dem Vergabeverfahren nach der VOL/A nicht zugänglich. Bei der Schuldnerberatung handele es sich um Sozialleistungen i. S. d. 17 Abs. 1 BSHG. Unter den 93 ff. BSHG sei u. a. der Abschluß von Leistungsvereinbarungen zwischen den Trägern der Sozialhilfe und geeigneten Einrichtungen anderer Träger vorgesehen. 7

8 Gemäß 93 b BSHG könnten Einrichtungsträger vom Träger der Sozialhilfe die Aufnahme von Verhandlungen über Leistungsvereinbarungen verlangen. Komme es zu keiner Einigung, entscheide die Schiedsstelle nach 94 BSHG. Gegen die Entscheidung der Schiedsstelle sei wiederum der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet. Es handele sich hierbei um eine spezialgesetzliche Regelung, die die ausgeschriebene Leistung dem Anwendungsbereich des GWB entziehe. Soweit die Vergabestelle neben der Schuldnerberatung auch die Verbraucherinsolvenzberatung ausschreibe, sei sie hierfür nicht zuständig. Die Verbraucherinsolvenzberatung obliege der staatlichen Verantwortung; hier dem Freistaat Thüringen. Die sachliche Zuständigkeit über die Anerkennung der hier in Rede stehenden geeigneten Stellen liege beim Landesamt für Soziales und Familie. Mit Bescheid vom (Az ) sei gegenüber der ASt die Anerkennung für eine Verbraucherinsolvenzberatung in Xxxxxxxx erteilt worden. Ein Widerruf der Anerkennung liege nicht vor. Bei der allgemeinen Schuldnerberatung handele es sich um eine Pflichtaufgabe des örtlichen Trägers der Sozialhilfe ( 17 BSHG). Demzufolge habe die Vergabestelle als örtlicher Träger der Sozialhilfe auch die hierdurch entstehenden Kosten zu übernehmen. Nach 2 Abs.1 des Vertragsentwurfes bestehe jedoch lediglich die Option, daß sich die Vergabestelle an der finanziellen Förderung der Personal- und Sachkosten im Rahmen der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel beteilige. Der ASt werde damit ein ungewöhnliches Wagnis i. S. d. 8 Ziffer 1 Abs. 3 VOL/A aufgebürdet. Die ASt solle nach 2 Abs. 1 a) des Vertragsentwurfes einen 10 % igen Eigenanteil an der Gesamtfinanzierung der allgemeinen Schuldnerberatung sicherstellen. Solche finanziellen Eigenmittel könnten aus einer allgemeinen Schuldnerberatung nicht erwirtschaftet werden. Die Ast müsse daher bereits im Rahmen ihres Angebotes einen eigenen, nicht refinanzierten Zuschuß (Verlust) einkalkulieren. Soweit unter 2 Abs. 1 a) des Vertragsentwurfes (ursprüngliche Fassung) gefordert werde, daß die benötigte Verwaltungsfachkraft über eine Maßnahme des Arbeitsamtes (ABM oder SAM) einzustellen sei, dürfte, weil es sich bei der allgemeinen Schuldnerberatung um eine Pflichtaufgabe der kommunalen Selbstverwaltung handele, eine Finanzierung der Verwaltungskraft über den zweiten Arbeitsmarkt nicht möglich sein. Die Verdingungsunterlagen würden hierzu keine Alternative vorsehen. Auch hierdurch werde der ASt ein ungewöhnliches Wagnis i. S. d. 8 Ziff. 1 Abs. 3 VOL/A aufgebürdet. Indem die VSt mit Schreiben vom einen insoweit geänderten Vertragsentwurf an die ASt gesandt habe, habe sie den genannten Fehler inhaltlich korrigiert. Diese nachträgliche Änderung der wesentlichen Verdingungsunterlagen mache deutlich, daß die Ausschreibung unter Verletzung der Ausschreibungsgrundsätze i. S. d. 16 Abs. 1 VOL/A erfolgt sei. Der VSt oblag die Pflicht, erst dann auszuschreiben, wenn alle Verdingungsunterlagen inhaltlich richtig - fertiggestellt sind. Ein weiteres ungewöhnliches Wagnis werde der ASt dadurch auferlegt, daß keine Ausgleichsfinanzierung für den Fall vorgesehen sei, daß die Förderung der Verbraucherinsolvenzberatung durch den Freistaat Thüringen nach Maßgabe des Haushaltsplanes nicht erfolgt oder minimiert werde ( 7 ThürAGInsO). Zwischen der Aufforderung der VSt zur Angebotsabgabe, zugegangen am , und dem Ablauf der Angebotsfrist, dem , lägen lediglich 34 Tage. Innerhalb 8

9 dieser kurzen Frist seien die dem Angebot beizufügenden Unbedenklichkeitserklärungen des Finanzamtes, der Berufsgenossenschaft und der Krankenkassen nicht beschaffbar. Für die ASt sei unklar, welche Refenrenzen unter dem Buchstaben i) der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom gemeint seien. Es dürfe der ASt nicht zuzumuten sein, Referenzen von Schuldnern beizubringen, die sich im übrigen auf die Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen berufen könnten. Soweit unter 4 Abs. 3 des Vertragsentwurfes die allgemeinen haushaltsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere der Verwaltungsvorschriften zu 23, 44 LHO i. V. m. 48 ff. ThürVwVfG zu Bestandteilen des Vertrages erklärt würden, seien diese Vorschriften bei kommunalen Mitteln nicht einschlägig. Bei der allgemeinen Schuldnerberatung handele es sich um Leistungen nach 17 BSHG. Die Vorschriften des ThürLVwVfG würden dafür nicht gelten Die ASt beantragt daher, Der Vergabestelle wird aufgegeben, das Vergabeverfahren betreffend des Vorhabens Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatung in der Stadt Xxxxxxxx aufzuheben Die VSt beantragt, den Nachprüfungsantrag der ASt zurückzuweisen Zur Begründung trägt sie vor, daß der Auftragswert auf Grund der tatsächlich angefallenen Kosten der Jahre für eine solche Beratungsstelle geschätzt worden sei, indem diese Summen addiert worden sind. Danach sei dafür für das Jahr 1999 ein Betrag von xx. xxx,xx Euro, für das Jahr 2000 ein Betrag von xx.xxx.xx Euro und für das Jahr 2001 ein Betrag von xx.xxx,xx Euro aufgewandet worden. Insgesamt bedeute dies ein Aufwand von xxx.xxx,xx Euro. Hinsichtlich der beiden von der ASt abgegebenen Angebote sei auch zu brücksichtigen, daß bei der Finanzierung ohne Maßnahme des Arbeitsamtes der Schwellenwert von ,00 Euro nicht erreicht werde, da bei den Sachkosten die Umsatzsteuer in der Regel in Höhe von 16 % und der 10 % ige Eigenanteil abzuziehen seien. Daraus folge, daß ein Zuschußbedarf der ASt nur in Höhe von ca. xxx.xxx,xx Euro bestehe. Bei dem Angebot mit Förderung durch das Arbeitsamt sei ebenfalls die Umsatzsteuer und der Eigenanteil abzuziehen. Die Höhe der vom Arbeitsamt geförderten Lohn- und Sachkosten, die der VSt nicht bekannt seien, könnten unberücksichtigt bleiben, da diese nicht zum Leistungsumfang gehörten. Die Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstelle nehme Aufgaben des Landessozialamtes in der Verbraucherinsolvenzberatung und der VSt als örtlicher Träger der Sozialhilfe für die Schuldnerberatung wahr. In der Richtlinie zur Förderung von Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstellen im Freistaat sei in Nr. 5.7 klar geregelt, daß Landkreise bzw. kreisfreie Städte anteilige 9

10 Zuschüsse zu den Personalausgaben für die allgemeine Schuldnerberatung im Rahmen ihrer Kostenübernahme nach 17 BSHG gewähren sollen. Diese Verwaltungsvorschrift sei zwar für die VSt nicht bindend, da es sich hier um eine Verwaltungsvorschrift des Freistaates Thüringen handele. Doch sei hieraus ersichtlich, daß die Beratungsstellen als Ganzes geführt werden sollen und vor Ort die örtlichen Träger - trotz unterschiedlicher Zuständigkeit - die Eignung der Leistungserbringer prüfen und auch die Kontrolle durchführen sollen. Insoweit stehe einer gemeinsamen Ausschreibung der Leistung nichts im Wege. Bei der ausgeschriebenen Leistungen handele es sich um solche Dienstleistungen, die nach den Vorschriften der VOL/A auszuschreiben waren. Bei den Aufgaben der Schuldner- und Insolvenzberatung handele es sich zwar um Pflichtaufgaben des jeweiligen Trägers der Aufgabe. Es sollen aber Leistungen für den jeweiligen Träger erbracht werden, die als solche nicht hoheitlicher Art seien. Der geforderte 10 % ige Eigenanteil des Bieters stelle keinen Vergabefehler dar. Mit der Behauptung eines solchen Mangels werde hier durch die ASt der Versuch unternommen die Leistung der VSt vorzugeben. Jedes Unternehmen habe ein gewisses Unternehmerrisiko zu tragen. Sollte wie auch vorgetragen, die ASt der Auffassung sein, daß hier Aufgaben zu Lasten Dritter verschoben würden, dann stehe es ihr frei ein Angebot abzugeben oder dies zu unterlassen. Der 10 % ige Eigenanteil ergebe sich auch aus der Tatsache, daß in der Beratungstelle nicht nur die Klientel beraten werde, welche unter die Leistung nach 17 BSHG einzustufen sei. Desweiteren würden damit auch noch entsprechende allgemeine Personal- und Sachkosten für Verwaltungsaufgaben des freien Trägers berücksichtigt, die weder im unmittelbaren, noch im mittelbaren Zusammenhang mit der Schuldnerberatung stünden und somit vom Träger selbst getragen werden müssten. Da eine exakte Trennung der Aufgabenbereiche kaum möglich sei, sei pauschal ein Betrag von 10 % schon seit Jahren als Eigenleistung festgeschrieben worden, was auch bis zum jetzigen Zeitpunkt von den freien Trägern anerkannt worden sei. Die nachträgliche Änderung des Vertrages führte zu keiner Benachteiligung der ASt, da sie als einzige ein Angebot abgegeben habe. Die Änderung sei auch auf Grund der Einwände des ASt vorgenommen worden Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die Verfahrensakte und die Vergabeakten der VSt verwiesen, die Gegenstand und Grundlage der Beschlußfassung durch die Vergabekammer waren. 2. Entscheidungsbegründung 2.1 Schwellenwert und Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt, zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens, ist im vorliegenden Falle gegeben. ( 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und , 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen -GWB- vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546, zuletzt geändert durch das Zivilprozessreformgesetz-ZPO-RG vom (BGBl. I S. 1887), 10

11 i. V. m. 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Vergabekammerverordnung ThürVKV- vom 10. Juni 1999 (GVBl. S. 417) und 18 Abs. 7, 2 und 1 der Vergabeverordnung -VgV- vom 09. Januar 2001 (BGBl. I S. 110) Die Stadt Xxxxxxxx als Vergabestelle ist öffentlicher Auftraggeber im Freistaat Thüringen ( 98 Nr. 1 GWB) Gegenstand der Ausschreibung ist ein öffentlicher Auftrag im Sinne des 99 Abs. 1 und 4 GWB). Öffentliche Aufträge im Sinne dieser Vorschrift sind u. a. auch solche entgeltlichen Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Als Dienstleistungsaufträge gelten dabei nach 99 Abs. 4 GWB auch solche Verträge über Leistungen, die nicht unter Abs. 2 und 3 fallen und keine Auslobungsverfahren sind. Leistungsgegenstand der streitbefangenen Ausschreibung ist das bedarfsgerechte Angebot an Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatung in der Stadt Xxxxxxxx. Als solche beinhaltet die ausgeschriebene Leistung eine Dienstleistung, die sich als Dienstleistung im Sinne der Anlage I B zum 2. Abschnitt der VOL/A, der Kategorie 25, Titel Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen, CPC Referenznummer 93, hier : 93322, Orientierungs- und Beratungsdienste-, darstellt. Die ausgeschriebene Leistung beinhaltet einen an einen Dritten, außerhalb der VSt stehende (juristische) Person, hier einem Trägern der freien Wohlfahrtspflege zu vergebenden Dienstleistungsauftrag zur Erfüllung der der VSt als kreisfreier Stadt obliegenden (Pflicht-) Aufgabe nach 17 BSHG, hier der allgemeinen Schuldnerberatung. Inhalt, Ausgestaltung und Finanzierung dieser Dienstleistung führen daher auch dazu, daß es sich hierbei um einen Dienstleistungsauftrag und nicht um eine Dienstleistungskonzession handelt. Während eine Dienstleistungskonzession sich dadurch auszeichnet, daß mit der Übertragung der Dienstleistung, der Beauftragte das Recht und die Möglichkeit erhält die so erworbene Position als eigene Leistung (wirtschaftlich) zu verwerten, beinhaltet die ausgeschriebene Leistung der allgemeinen Schuldnerberatung die Betreuung und Beratung von Gemeindeeinwohnern in einer besonderen Lebenslage. Die Schuldnerberatung wird damit als Leistung eines Dritten für den Aufgabenträger gegenüber einer Gemeindeklientel erbracht, wobei die Finanzierung dieser Dienstleistung allein durch Zuwendungen des Aufgabenträgers an den dafür Beauftragten erfolgt und sicherzustellen ist. An dieser Tatsache ändert sich auch dadurch nichts, daß im Hinblick auf die Verbraucherinsolvenzberatungsstelle aufgrund einer entsprechenden Richtlinie eine, unter weiteren Voraussetzungen stehende Förderung der geeigneten und anerkannten Stelle durch den Freistaat vorgesehen ist. Entsprechend bringt Ziffer 5.7 der Änderung und Neufassung der Richtlinien zur Förderung von Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstellen im Freistaat Thüringen vom (ThürStAnz 2001, S. 111 (112)) zum Ausdruck, daß die Landkreise bzw. kreisfreien Städte anteilige Zuschüsse zu den Personalausgaben im Rahmen ihrer Kostenübernahme nach 17 BSHG gewähren. Soweit der Sachkosten- 11

12 zuschuß des Landes sowie der Trägereigenanteil zur Deckung der Sachausgaben nicht ausreichend sind, sollen sich die Landkreise bzw. die kreisfreien Städte angemessen beteiligen. Deshalb kommt es für die Einordnung als Dienstleistungsauftrag auch hier (noch) nicht darauf an, ob es sich bei diesen Zuwendungen richtigerweise um ein Entgelt für erbrachte Dienstleistungen handelt oder ob es sich nach Meinung der VSt um eine finanzielle Förderung der Dienste eines Dritten handelt. Als Dienstleistungsauftrag stellt sich die allgemeine Schuldnerberatung in der kreisfreien Stadt Xxxxxxxx als ein öffentlicher Auftrag im Sinne des 99 Abs. 1 und 4 GWB dar Gemäß 100 Abs. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gelten die Nachprüfungsvorschriften des GWB nur für solche öffentliche Aufträge ( 99 Abs. 1-4 GWB), bei denen die durch Rechtsverordnung nach 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. 2 VgV festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind. Nach 2 Nr. 3 VgV beträgt der Schwellenwert für alle anderen Liefer- und Dienstleistungsaufträge ,00 Euro. Der Schwellenwert ist hier, bei einem anzusetzenden Gesamtauftragswert für den ausgeschriebenen Zeitraum von 3 Jahren in Höhe von insgesamt etwa xxx.000,00 Euro (jährlich xx.xxx,x0 Euro), erreicht und überschritten. Entgegen der Auffassung der Vergabestelle ist bei der Ermittlung des Gesamtauftragswertes, der Wert der angebotenen Dienstleistung ohne Abzug in Ansatz zu bringen. Es ist insbesondere auch dann kein Abzug vorzunehmen, weil ein Teil der Dienstleistung (möglicherweise) eine Förderung z. B. durch das Arbeitsamt erfährt. Eine solche Förderung mindert nicht den Wert der erbrachten Dienstleistung. Es ist auch kein Abzug vorzunehmen, weil die zu erbringende Leistung einen Mehrwertsteueranteil nicht beinhaltet. Es ist schließlich kein Abzug in Höhe eines geforderten Einbehaltes eines Eigenanteils von 10% zu machen. Auch ein solcher Einbehalt berührt, unabhängig von der hier (noch) nicht zu entscheidenden Frage der Zulässigkeit einer solchen Forderung, nicht den Wert der erbrachten Leistung selbst. Für die Ermittlung des Gesamtauftragswertes war daher ein solcher Abzug nicht zu berücksichtigen. Für die Ermittlung des Gesamtauftragswertes war, mangels Vorliegens einer geeigneten Kostenschätzung, der Angebotspreis der ASt zugrunde zu legen. Als solche verkörpert ihr Angebotsinhalt, die schon in den Jahren zu verzeichnende kontinuierliche Kostensteigerung einer solchen Beratungsstelle. Die seitens der VSt behauptete, weil durch keinen (Vergabe-) Vermerk dokumentiert und belegte, Kostenschätzung in Form der Addition der Kosten der drei letzten Jahre , erweist sich dagegen als nicht geeignet, die Grundlage für eine ordnungsgemäße Kostenschätzung darzustellen. Ausweislich der für diese Jahre vorgelegten Zahlen, weist die Tätigkeit der Schuldnerberatungsstelle eine kontinuierliche, nicht unwesentliche Kostensteigerung aus. Kann und muß daher von einer solchen Kostenentwicklung aus sachlichen Gründen auch für die Folgejahre ausgegangen werden, etwas anderes wurde auch von der VSt nicht behauptet oder vorgetragen, stellt sich der durch die VSt angewandte Maßstab zur Ermittlung der jährlich - voraussichtlich - entstehenden Kosten für eine solche Leistung, 12

13 als nicht geeignet dar, Grundlage einer sachgerechten - notwendigerweise prognostischen- Kostenschätzung zu sein. Selbst wenn man als Grundlage einer Kostenschätzung, den Finanzbedarf für das Jahr 2001 mit xx.xxx,xx Euro zugrundelegen wollte, wobei dann allerdings die Tatsache unberücksichtigt bliebe, daß mit der Ausschreibung nunmehr zusätzlich eine weitere Verwaltungsfachkraft (1 VbE) zum Gegenstand der Ausschreibung gehört, wäre festzustellen, daß mit einem Finanzbedarf von xxx.xxx,x Euro, der Schwellenwert bereits überschritten ist. Es war daher, ausgehend vom Gesamtauftragswert der angebotenen Leistung, festzustellen, daß mit einem Gesamtauftragswert von voraussichtlich xxx.xxx,x Euro der nach 2 Nr. 3 VgV maßgebende Schwellenwert von ,00 Euro erreicht und überschritten ist Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i. V. m. 18 Abs. 7 und Abs. 3 VgV. Da der maßgebliche Schwellenwert nach 2 Nr. 3 VgV i. V. m. 1a Nr. 1 VOL/A in Höhe von ,00 Euro für das Gesamtvorhaben erreicht bzw. überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. 98 GWB ist, ist gemäß 100 Abs. 1 und 104 Abs. 1 GWB i.v.m. 18 Abs. 7 VgV und 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen gegeben. 2.2 Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages Der Nachprüfungsantrag ist zulässig Die Anforderungen, die gem. 107 Abs. 1 und 2, 108 GWB an einen zulässigen Antrag zu stellen sind, sind erfüllt. Die ASt hat mit ihrer Bewerbung deutlich herausgestellt, dass sie ein Interesse an den ausgeschriebenen Leistungen hat. Sie hat auch bereits frühzeitig gegenüber der VSt und wiederholend in ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemacht, durch die behaupteten Mängel der Ausschreibung und den Verdingungsunterlagen in ihren Rechten verletzt zu sein. Die ASt hat, von seiten der VSt bestätigt, mit Schreiben vom Vergabeverstöße, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf ein bereits am zwischen den Beteiligten geführten Gespräches gleichen Inhaltes, ordnungsgemäß und formgerecht bestehende bzw. behauptete Mängel des Vergabeverfahrens und der Ausschreibung gerügt ( 107 Abs. 2 GWB). Sie hat insbesondere Mängel des ausgeschriebenen Leistungsumfanges (Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatungsstelle) behauptet und Mängel der Verdingungsunterlagen selbst (sachliche und inhaltliche Fehler des Vertragswerks-Entwurfes als solche, wesentlicher Bestandteil der Verdingungsunterlagen), zum Gegenstand und Inhalt ihrer Rügen gemacht. 13

14 Dabei ist hier auch die Tatsache unbeachtlich, daß im Ergebnis des Vergabeverfahrens die ASt nicht nur einziger Bieter ist, sondern auch nach Aussage der VSt den Zuschlag erhalten soll; diesen aber bisher nur deshalb nicht erhalten habe, weil ein Nachprüfungsverfahren angekündigt gewesen sei. Auch wenn die ASt im Ergebnis der Ausschreibung die einzige Bieterin ist, hat sie bereits im Ausschreibungsverfahren und nicht bereits im Ergebnis eines solchen Verfahrens, einen Anspruch auf Einhaltung von Vergabevorschriften. Diesem Anspruch geht sie auch etwa deshalb nicht verlustig, daß sie selbst, unter anderem auch deshalb, weil sie einzige Bieterin ist, den Zuschlag für die angebotene Dienstleistung erhalten soll. Im übrigen droht der ASt nicht nur erst oder nur dann ein Schaden, wenn aufgrund der Verletzung der Vergabevorschriften ihr Angebot den Zuschlag nicht erhalten soll. Ein Schaden im Sinne des 107 Abs. 2 Satz 2 GWB droht vielmehr auch schon dann, wenn die ASt in dem Falle, daß auf ihr Angebot der Zuschlag erteilt werden soll, schon jetzt absehbar ist, daß sie damit Verpflichtungen übernimmt, die selbst und für sich betrachtet bereits eine Verletzung der Rechte aus 97 Abs. 7 GWB darstellen. Die Verletzung von Vergabevorschriften und der der ASt drohende Schaden hat sie hinreichend substantiiert geltend gemacht. Bereits aufgrund des feststehenden Sachverhaltes erscheint eine Rechtsverletzung der ASt in ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB daher als möglich Die Rügen der ASt erfolgte im Sinne der Regelungen des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB auch unverzüglich. Nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit die ASt den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften gegenüber der VSt nicht unverzüglich gerügt hat. Der Antrag ist auch unzulässig, soweit Verstöße gegen Verfahrensvorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung festgesetzten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber der VSt gerügt werden (Satz 2). Dabei muß die Rüge nach Kenntniserlangung des Vergabeverstoßes so bald erklärt werden, als es der ASt nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Es ist ein für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendiger Zeitraum anzuerkennen. Auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ist auch bei der Fristenberechnung Rücksicht zu nehmen. Absolute Obergrenze sind hierbei nach allgemeiner Auffassung in entsprechender Anwendung des 121 BGB, je nach Einzelfall bis zu 14 Tage. Die ASt hat bereits in einem Gespräch am , nachdem ihr mit Schreiben vom (Eingang bei der ASt am ) die Verdingungsunterlagen übersandt worden waren, die von ihr behaupteten Mängel des Vergabeverfahrens gerügt und diese Rüge mit Schreiben vom wiederholt. Die resultierende Zeitspanne zwischen der Bekanntgabe des Inhaltes der Verdingungsunterlagen durch die VSt und der Rüge der ASt bei der VSt, erscheint mit 9 Tagen noch als unverzüglich im Sinne der genannten Vorschrift. Der Rügeverpflichtung ist gemäß 107 Abs. 3 GWB insoweit Genüge getan. 14

15 2.2.3 Die ASt ist gemäß 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt und hat auch die behaupteten Mängel des Vergabeverfahrens gemäß 107 Abs. 3 GWB unverzüglich gegenüber der VSt gerügt. Der Nachprüfungsantrag der ASt ist zulässig. 2.4 Die Begründetheit des Nachprüfungsantrages Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Das von der VSt durchgeführte Vergabeverfahren verletzt die ASt in ihren Rechten aus 97 Abs. 7 GWB Die Ausschreibung von Schuldnerberatung- und Verbraucherinsolvenzberatung a) Entgegen der Auffassung der ASt und wohl auch der VSt ist Gegenstand der Ausschreibung allein die Leistung bedarfsgerechtes Angebot der Schuldnerberatung in der Stadt Xxxxxxxx. Insoweit war der Ausschreibungstext allerdings in der Bezeichnung des Leistungsgegenstandes zumindest mißverständlich. Denn ausweislich der bekannt gemachten weiteren Angaben zum Teilnahmewettbewerb und der Art der ausgeschriebenen Leistung, war Voraussetzung für einen Teilnahmeantrag, der Nachweis des Bieters über die Anerkennung als geeignete Verbraucherinsolvenzberatungsstelle nach 1 Abs. 2 ThürAGInsO durch das zuständige Landesamt für Soziales und Familie. Als solches handelt es sich also um eine Teilnahme- und Bewerbungsbedingung und nicht um den Gegenstand der ausgeschriebenen Leistung selbst. Dieses Ergebnis findet sich in den Verdingungsunterlagen selbst bestätigt, weil ausweislich des Vertrags-Entwurfes, der als solcher wesentlicher Teil der Verdingungsunterlagen ist, allein die Schuldnerberatung Gegenstand der zu vergebenden Leistung sein sollte (vgl. Präambel, 1 Abs. 1 4 des Vertrags-Entwurfes). Die Verbraucherinsolvenzberatung selbst sollte davon unberührt bleiben (vgl. 1 Abs. 5 des Vertrags-Entwurfes). Wenn also im Ausschreibungstext -mißverständlich- von einem bedarfsgerechten Angebot der Schuldnerberatung- und der Verbraucherinsolvenzberatung in der Stadt Xxxxxxxx die Rede ist, so ist diese Aussage richtig, wenn die Verknüpfung der ausgeschriebenen Leistung Schuldnerberatung mit der an den Teilnehmer/Bieter zu stellenden Anforderung/Bedingung der staatlichen Anerkennung als geeignete Verbraucherinsolvenzberatungsstelle erkannt wird. Damit erscheint die Bezeichnung des ausgeschriebenen Leistungsgegenstands zwar als mißverständlich aber nicht als falsch. Indes bleibt hier festzuhalten, daß entgegen der Auffassung der Verfahrensbeteiligten und auch entgegen dem geäußerten Willen der VSt - allein die Schuldnerberatung tatsächlich Gegenstand der Ausschreibung ist. b) Es braucht hier daher auch keiner Entscheidung über die Frage, ob die VSt auch die Verbraucherinsolvenzberatung ausschreiben durfte. Insoweit sind sich die Verfahrensbeteiligten denn auch einig darin, daß es sich bei der Schuldnerberatung um eine 15

16 kommunale Aufgabe handelt, während es sich bei der Verbraucherinsolvenzberatung die Erfüllung einer staatliche Aufgabe zum Inhalt hat. c) Weder das Thüringer Gesetz zur Ausführung der Insolvenzordnung noch die auf dieser Grundlage erlassenen Verwaltungsvorschriften sehen aber eine Übertragung dieser staatlichen Aufgabe auf die Landkreise und kreisfreien Städte vor. Soweit diese an dem sog. Anerkennungsverfahren beteiligt sind, stellt diese weitgehende Verfahrensbeteiligung hinsichtlich ihres Auswahl- und Vorschlagsrechtes, keine Wahrnehmung der Aufgabe als eigene oder als solche des übertragenen Wirkungskreises dar. d) Es kann in einem solchen Falle daher auch unentschieden bleiben, ob die gesetzliche Ausgestaltung des Anerkennungsverfahrens, und verbunden mit einer solchen Anerkennung, die Übertragung staatlicher Aufgaben als solche : Aufgaben nicht hoheitlicher Art! auf geeignete Stellen, nicht doch in einem (rechts-) tatsächlichen (faktischen) Sinne eine Aufgabenübertragung stattgefunden hat. In Ermangelung eines gesetzlichen oder gesetzlich angeordneten Übertragungsaktes kann auch eine tatsächliche Wahrnehmung dieser Aufgaben nicht dazu führen, daß die Aufgabe ihre Eigenschaft als staatliche Aufgabe verliert. e) In diesem Zusammenhang kann es auch dahinstehen, ob die Beschreibung der Aufgaben, die durch die geeignete Stelle im Rahmen der Verbraucherinsolvenzberatung gemäß 2 ThürAGInsO wahrzunehmen sind, vollständig beschrieben, zutreffend benannt und als solche selbst, abschließender Art sind. f) Es kann auch dahinstehen, ob die Ausgestaltung der Finanzierung dieser Leistung als staatliche Förderung im Rahmen der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel den wirklichen, den (Rechts-) Charakter dieses Leistungsverhältnisses zwischen Freistaat und geeigneter Stelle zutreffend wiedergibt. Auch bedarf es hier nicht einer Entscheidung in der Frage, ob die Ausgestaltung dieser staatlichen Aufgabe einschließlich ihrer Finanzierung geeignet ist, der Tatsache Rechnung zu tragen, daß sich hier der Freistaat zur Erfüllung seiner Aufgaben eines privaten Dritten bedient. Während sich die staatliche Förderung der allgemeinen Schuldnerberatung als freiwillige Leistung zur Finanzierung fremder, weil kommunaler Aufgaben darstellt, ist dies bei der Verbraucherinsolvenzberatung als staatliche Aufgabe gerade nicht der Fall. Die Erfüllung der staatlichen Aufgaben in der Verbraucherinsolvenzberatung erfolgt, mangels gesetzlicher Übertragung dieser Aufgaben, als Dienstleistung ; als Inanspruchnahme fremder Dienste zur Erfüllung der eignen Aufgaben. Als solche sind die Kosten für diese Dienstleistungen durch den Verpflichteten zu tragen. Die dem Dienstleister entstandenen Kosten sind diesem, durch den Aufgabenträger, zu erstatten. g) Soweit nach dem Vorstehenden daher davon auszugehen ist, daß tatsächlich nur die allgemeine Schuldnerberatung in der Stadt Xxxxxxxx Ausschreibungsgegenstand ist, hat die Ausschreibung dieser Dienstleistung wie bereits festgestellt, nach den Basisparagraphen und den 8a und 28a VOL/A zu erfolgen. 16

17 2.4.2 Die Ausschreibung der Schuldnerberatung nach dem 2. Abschnitt der VOL/A a) Die ASt kann allerdings auch nicht mit dem Argument Gehör finden, wenn sie ausführt, die ausgeschriebene Leistung sei grundsätzlich einem Vergabeverfahren nach der VOL/A nicht zugänglich, weil es sich bei der Schuldnerberatung um Sozialleistungen im Sinne des 17 Abs. 1 BSHG handele. Unter den 93 ff. BSHG sei u. a. der Abschluß von Leistungsvereinbarungen zwischen den Trägern der Sozialhilfe und geeigneten Einrichtungen anderer Träger vorgesehen. Die Dienstleistung Schuldnerberatung, die sich als Dienstleistungsauftrag im Sinne der Anlage I B zum 2. Abschnitt der VOL/A, der Kategorie 25, Titel Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen, CPC Referenznummer 93, hier : 93322, Orientierungs- und Beratungsdienste-, darstellt, ist nach 101 Abs. 1 und 3 GWB i. V. m 1 a Nr. 1 und Nr. 2 Abs. 2 VOL/A in einem Verfahren nach den Bestimmungen der Basisparagraphen und der 8a und 28a VOL/A zu vergeben. Im übrigen gelten weiterhin die Vorschriften des Gesetzes über Wettbewerbsbeschränkungen -GWB-, sowie die der Vergabeverordnung -VgV- und sind an zu wenden. b) Indes ändert sich daran weder etwas durch die Tatsache, daß es sich bei der Schuldnerbratung um Sozialleistungen (Beratungsleistungen für eine bestimmte Klientel des Sozialhilfeträgers) handelt, noch ist die Tatsache, daß Leistungsvereinbarungen zwischen dem Träger der Sozialhilfe und anderen Trägern abgeschlossen werden sollen, geeignet, etwas an der Anwendung der genannten Bestimmungen zu ändern. Die Entgeltlichkeit dieser (Beratungs-) Dienstleistung ergibt sich gerade in dem Verhältnis VSt/Sozialhilfeträger und ASt/Einrichtungsträger aus der wahrzunehmenden Dienstleistung, die aufgrund einer entsprechenden Leistungsvereinbarung zu vergüten ist. An der Entgeltlichlichkeit in diesem Verhältnis fehlt es auch nicht deshalb, weil ein entgeltlicher Vertrag zwischen ASt/Einrichtungsträger und dem nach Sozilhilferecht so bezeichneten Hilfeempfänger und Ratsuchenden bestünde. Diese Beratungsleistungen sind vielmehr in diesem Verhältnis durch ihre Unentgeltlichkeit gekennzeichnet und insoweit nicht mit Hilfeleistung in Form der Übernahme von Kosten etwa der Heimunterbringung zu vergleichen. c) Bestimmend für die Verpflichtung der VSt, als einem öffentlichen Auftraggeber gem. 98 Nr. 1 GWB und 4 Abs. 1 und 2 VgV, auszuschreiben, sind vielmehr die Tatsachen, daß ein öffentlicher Auftrag ( 99 Abs. 1 und 4, 100 Abs. 1 und 5 GWB), hier : der Schuldnerberatung nach 17 BSHG, als eine Dienstleistung i. S. v. 1, 1 a Nr. 1 Abs. 1 und Abs. 3, Nr. 2 Abs. 2 VOL/A i. V. m. Anhang I B Kategorie 25, CPC-Nr. 93 Gegenstand der Ausschreibung ist; diese Dienstleistung nicht durch den Sozialhilfeträger selbst, sondern durch einen (privaten) Träger der freien Wohlfahrtspflege wahrgenommen werden soll; es sich bei dieser Dienstleistung um eine Tätigkeit nicht hoheitlicher Art handelt; die Aufgabe der Schuldnerberatung selbst, nicht Gegenstand einer Übertragung sein soll. 17

18 d) Dagegen kommt es für die Einordnung der Dienstleistung als einem öffentlichen Auftrag im Sinne der 99 Abs. 1 und 4, 100 Abs. 1 und 5 GWB nicht darauf an, daß die Leistungsbeziehungen zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und Einrichtungsträger mittels Leistungsvereinbarungen geregelt werden sollen. Sich an dem Charakter eines öffentlichen Auftrags auch dadurch nichts ändert, daß solche Leistungsvereinbarungen öffentlich-rechtlicher Natur sind, weil auch sie nach ihrer Rechtsnatur, regelmäßig solche nicht hoheitlicher Art sind. Jedenfalls gilt für solche Arten des Tätigwerdens, bei dem sich die Vertragspartner gleichberechtigt gegenüber stehen, in denen keine Aufgaben hoheitlicher Art übertragen werden sollen und können und die Dienstleistungen im Sinne des Anhangs I B des 2. Abschnittes der VOL/A zu ihrem Gegenstand haben, der Charakter der Dienstleistung als öffentlicher Auftrag im Sinne der 99 Abs. 1 und 4, 100 Abs. 1 GWB nicht entfällt. Aus diesen Gründen kann hier daher auch ausdrücklich offen bleiben, ob diese Grundsätze auch dann zu gelten haben, wenn mittels eines öffentlich-rechtlichen Vertrages i. S. v. 54 Abs. 1 Satz 2 VwVfG oder durch Verwaltungakt i. S. v. 35 Satz 1 VwVfG eine (hoheitliche) Aufgabe übertragen werden soll. Schließlich findet sich für das streitgegenständliche Vergabeverfahren keine (spezial-) gesetzliche Grundlage, die es erlaubte, von einer öffentlichen Ausschreibung abzusehen oder die ein solches Verfahren ausschließen wollte. Insbesondere die Regelungen der 93 ff. BSHG stellen einen solchen Ausschlußgrund nicht dar oder verbieten gar eine solche Ausschreibung. Soweit diese Regelungen das Verfahren zur Ermittlung und Auswahl der Träger von Einrichtungen betreffen oder betreffen können ( 93 Abs. 1 BSHG), regeln diese Vorschriften weder das Verfahren, noch weichen sie bei der Auswahl von den Grundsätzen der Ausschreibung von Dienstleistungen nach der VOL/A ab ( Geeignetheit ). Im übrigen bleiben die Inhalte dieser Regelungen unvollständig. (bei gleichem Inhalt, Umfang und Qualität ist mit dem Einrichtungsträger eine Vereinbarung zu treffen, dessen Vergütung nicht höher ist als die anderer gleich geeigneter Träger, vgl. 93 Abs. 1 Satz 3 BSHG) Die Dienstleistung Schuldnerberatung unterlag als solche - und wegen des Fehlens der Übertragung einer Aufgabe hoheitlicher Art - der öffentlichen Ausschreibung. e) Eine andere, hier nicht zu behandelnde und von der Frage der Ausschreibungspflicht einer Leistung grundsätzlich zu trennende Frage, ist die Entscheidung der VSt, vor und nach erfolgter Ausschreibung bzw. nach Erteilung des Zuschlages, ob und mit welchem Inhalt eine entsprechende Vereinbarung über die Erbringung der Leistung (Leistungsvereinbarung) mit dem Bieter (Leistungserbringer) zu schließen ist. Insoweit dürften hier die Vorschriften der 93 ff. BSHG Bedeutung gewinnen, weil diese Vorschriften als ergänzende, spezialgesetzliche Regelungen hinsichtlich des 18

19 möglichen Inhaltes solcher Vereinbarungen, der Abschlußmodalitäten und der Möglichkeiten der außerordentlichen Kündigung solcher Vereinbarungen usw., gegenüber der VSt mögliche und auch bindende Vorgaben machen. Dabei ist allerdings auch zu konstatieren, daß insoweit möglicherweise bestehende Vorgaben wie sie in den 93 ff. BSHG dokumentiert sind, u. U. notwendig auch ihren Niederschlag bereits in den Verdingungsunterlagen zur ausgeschriebenen Leistung selbst finden müssen. Dies gilt insbesondere in dem Fall, daß nicht erst später mit den in der Ausschreibung ermittelten geeigneten Bewerbern über den Abschluß einer Leistungsvereinbarung verhandelt werden soll, sondern wenn eine solche Vereinbarung bereits Bestandteil der Verdingungsunterlagen und damit der Ausschreibung ist. Ob im vorliegenden Falle die Verdingungsunterlagen zur Ausschreibung der Schuldnerberatung in der Stadt Xxxxxxxx diesen Vorgaben genügen, war hier aber nicht zu entscheiden. f) Als solcher ist ein Dienstleistungs-Auftrag also grundsätzlich nach 1a Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 Abs. 2 VOL/A nach den Bestimmungen der Basisparagraphen und der 8a und 28a VOL/A zu vergeben. Im vorliegenden Falle hat die VSt die Dienstleistung Schuldnerberatung in einem Beschränkten Verfahren nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb nach 3 Nr. 1 Abs. 2 und 4 und Nr. 3 VOL/A ausgeschrieben. Zugunsten der VSt kann auch davon ausgegangen werden, daß aufgrund der für die Erbringung der Leistung durch einen Träger der freien Wohlfahrtspflege zur Voraussetzung gemachte (An-) Forderung über die Anerkennung als geeignete Stelle im Verbraucherinsolvenzverfahren zu verfügen, die Beschränkte Ausschreibung nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb, die richtige Vergabeart ist Die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung ( 8 Nr. 1 VOL/A) Die durch die VSt durchgeführte Ausschreibung der Dienstleistung einer Schuldnerberatung, einschließlich der dazu gefertigten Verdingungsunterlagen, genügt nicht den Anforderungen, die nach 8 Nr. 1 VOL/A an die Leistungsbeschreibung zu stellen sind. Mit der Verletzung dieser Vergabevorschriften ist die Feststellung zu verbinden, daß das Vergabeverfahren Bedarfsgerechtes Angebot an Schuldner- und Verbraucherinsolvenzberatung in der Stadt Xxxxxxxx gegen 97 Abs. 7 GWB verstößt. Gemäß 97 Abs. 7 GWB haben Unternehmen (hier : ASt) einen Anspruch darauf, daß der Auftraggeber (VSt) die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. a) Nach 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, daß alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote miteinander verglichen werden können. Nach Nr. 1 Abs. 2 dieser 19

20 Vorschrift sind alle sie beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben, um so eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen. Dabei soll nach 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluß hat und deren Einwirkung für Preise und Fristen er nicht im voraus schätzen kann. b) Die Leistungsbeschreibung erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Dies gilt, ausweislich der Verdingungsunterlagen, sowohl hinsichtlich der nach 2 Abs. 1 des Vertragsentwurfes durch die VSt im Sinne einer Option ausgesprochenen (einseitigen) Verpflichtung, die Personal- und Sachkosten im Rahmen der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel fördern zu wollen; als auch hinsichtlich der Forderung der VSt ( 2 Abs. 1 a des Vertragsentwurfes), daß der Bieter einen 10 % igen Eigenanteil an der Gesamtfinanzierung der allgemeinen Schuldnerberatung selbst zu tragen habe. Als solche bedeuten diese Regelungen für den jeweiligen Bieter ein ungewöhnliches Wagnis. Dabei versteht man unter diesem Begriff das in Nr. 1 Abs. 3 als Soll-Vorschrift festgelegte Verbot, dem Auftragnehmer das Risiko für solche Umstände und Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluß hat, die nach Art und Umfang ungewöhnlich sind und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus abschätzen kann. Der Auftragnehmer soll nur für gewöhnliche Wagnisse einstehen müssen (vgl. Daub / Eberstein, VOL/A, 8 Rn. 36 f. m. w. N.). Ein ungewöhnliches Wagnis ist aber auch darin zu sehen, daß die VSt in ihren Verdingungsunterlagen von der Voraussetzung der Förderung der Kosten der einzustellenden Verwaltungsfachkraft durch Maßnahmen des Arbeitsamtes (ABM oder SAM) ausgeht, ohne daß feststeht, ob eine solche Fachkraft im Rahmen der Pflichtaufgabe der VSt überhaupt gefördert werden kann und daß schließlich sicher gestellt ist, daß im konkreten Falle eine Förderung der Personalkosten durch das Arbeitsamt erfolgt. Der Vorbehalt, die Personal- und Sachkosten im Rahmen der zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln fördern zu wollen, stellt einen Verstoß gegen das Verbot des 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A dar. Ein solcher Vorbehalt, dem Vergütungsanspruch nur nachkommen zu wollen, wenn die VSt selbst über diese (Zahlungs-) Mittel verfügt, verstößt bereits gegen den allgemeinen Grundsatz eines jeden Vertrags- und Pflichtenverhältnisses : pacta sunt servanda. Für das Vergaberecht findet dieser Grundsatz seine Ausprägung darin, daß die Ausschreibung einer Leistung erst erfolgen darf, wenn dafür die Voraussetzungen vorliegen. Voraussetzung in diesem Sinne ist ganz selbstverständlich, daß auch die Finanzierung der Leistung durch die VSt sichergestellt ist (vgl. 16 VOL/A). Der Vorbehalt eines von der ASt geforderten sog. 10 % igen Eigenanteils, impliziert die Forderung, daß die ASt von den Kosten der von ihr erbrachten Leistung 10 % selbst zutragen hat, und verstößt somit ebenfalls gegen das Verbot des 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A. Diesem Verlangen fehlt es an einer notwendig gesetzlichen Grundlage für ein solches 20