Newsletter. Arbeitsrecht. Themen. Liebe Mandanten, liebe Geschäftsfreunde,

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1 Newsletter Arbeitsrecht 1/2012 3/2012 Liebe Mandanten, liebe Geschäftsfreunde, vor allem ein Thema verfolgte Personalabteilungen und Arbeitsrechtler nun lange Zeit: Die Urlaubsabgeltung langjährig erkrankter Arbeitnehmer. Nachdem der Europäische Gerichtshof (EuGH) im Jahr 2009 urteilte, dass Urlaubsansprüche bei Krankheit nicht verfallen, führte dies teilweise zu enormen Abgeltungsforderungen. Nun hat das BAG für Klarheit gesorgt und zur Freude der Arbeitgeber den Abgeltungszeitraum auf 15 Monate begrenzt (Urteil 2). (Nicht nur) Dieses Thema würden wir mit Ihnen bei unserem nächsten Breakfast Seminar am ab 07:45 Uhr gerne diskutieren. Außerdem möchten wir Sie auf zwei weitere Veranstaltungen aufmerksam machen: Am Donnerstag, findet ab 17:00 Uhr an unserem Hauptsitz am Maximiliansplatz 5 in München unser Arbeitsrechtliches Symposium statt. In Form von Kurzvorträgen und anschließend bei Buffet und Getränken möchten wir mit Ihnen Themen rund um Geld, Entgelt und Vergütung besprechen. Die Teilnahme am Symposium ist selbstverständlich kostenfrei und wir würden uns freuen, Sie begrüßen zu dürfen. Am 28. und 29. November findet in Göttingen DER PERSONALKONGRESS statt, auf dem wir mit fünf Vorträgen vertreten sind. Sie können sich zu allen Veranstaltungen auf unserer Homepage anmelden. Wie immer freuen wir uns über Anregungen zum Inhalt und zur Gestaltung dieses Newsletters, der Ihnen hoffentlich eine abwechslungs- und hilfreiche Lektüre bietet. Themen Rechtsprechung/Urteile 1 Missbrauch von Kettenbefristungen 2 Ein letztes Mal: Urlaubsabgeltung nach langer Krankheit 3 Urlaubsabgeltung ohne Krankheit 4 Falschauskunft als Indiz für Diskriminierung 5 Keine Kündigung nach Arbeitszeitbetrug 6 Einstweiliger Rechtsschutz gegen Warnstreiks 7 Rechtswidriger Streik nach Wechsel in OT-Mitgliedschaft Aus dem Bundestag 1 Mediationsgesetz in Kraft 2 Neuer Mindestlohn in der Aus- und Weiterbildungsbranche 3 Rentenversicherungsbeitrag sinkt Ihre Practice Group Arbeitsrecht Aus der Praxis 1 Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) und Kündigung Aktuelles 1 Veranstaltungen

2 Seite 2 Newsletter 1/2012 3/2012 I Heisse Kursawe Eversheds Rechtsprechung/Urteile 1 Urteil 1: BAG vom AZR 443/09 und 7 AZR 783/10 Missbrauch von Kettenbefristungen Gleich zwei ähnlich gelagerte Fälle hat das BAG am entschieden: Zwei Arbeitnehmerinnen, deren Arbeitsverhältnisse jeweils mit Sachgrund befristet waren, klagten auf Entfristung. Eine der beiden Klägerinnen war aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen von Juli 1996 bis Dezember 2007 ausgerechnet bei der Justizverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen tätig. Die befristete Beschäftigung diente dabei beinahe durchgehend der Vertretung von Justizangestellten, die sich in Elternzeit befanden. Als der letzte befristete Arbeitsvertrag auslief, wehrte sich die Klägerin und machte mit ihrer Klage den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses geltend. Die ersten zwei Instanzen wiesen die Klage jedoch ab. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) legte die Sache zunächst dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vor. Die Luxemburger Richter urteilten, dass es grundsätzlich weder bei der Anzahl der aufeinander folgenden befristeten Verträge noch zeitlich eine Obergrenze gebe, solange nur ein sachlicher Grund für die Befristung vorliegt (vgl. Newsletter 01/2012). Dies allerdings sah das BAG differenzierter: Die Gesamtdauer von mehr als 11 Jahren und die Anzahl von 13 Befristungen spricht dafür, dass das Land NRW die Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hat. Das Urteil des BAG zeigt, dass auch ein ständiger Vertretungsbedarf ein zulässiger Sachgrund ist. Allerdings sind auch immer die Umstände des Einzelfalls zu beachten. Die Kettenbefristung kann trotz eines Sachgrundes ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam sein. Für einen solchen Rechtsmissbrauch können insbesondere eine sehr lange Gesamtdauer oder eine außergewöhnlich hohe Anzahl von aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen mit demselben Arbeitgeber sprechen. Das BAG hat keine klaren Obergrenzen festgelegt. Arbeitnehmer, die seit zehn oder mehr Jahren befristet beschäftigt werden oder/und deren Arbeitsverhältnis bereits öfter als zehn Mal befristet wurde, sind durch dieses Urteil sicher ermutigt, Entfristungsklage zu erheben. Unterhalb dieser Grenzen dürften die Chancen allerdings eher gering sein. Bemerkenswert ist jedoch vor allem, dass das BAG den Rechtsmissbrauch als indiziert ansieht. Der Arbeitgeber muss nun also beweisen, dass kein Rechtsmissbrauch vorlag. Ob und wie dieser Beweis überhaupt möglich ist, bleibt abzuwarten; das BAG hat die Sache an das LAG Köln zurückverwiesen. Die zweite Klägerin, die von März 2002 bis November 2009 aufgrund von vier befristeten Arbeitsverträgen bei einem Einzelhandelsunternehmen beschäftigt war, scheiterte jedoch. Angesichts der Gesamtdauer von nicht ganz acht Jahren sowie der Anzahl von nur vier Befristungen sah das BAG keine Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch.

3 Seite 3 2 Urteil 2: BAG vom AZR 353/10 Ein letztes Mal: Urlaubsabgeltung nach langer Krankheit Die als schwerbehindert anerkannte Klägerin war vom bis zum in einer Rehabilitationsklinik beschäftigt. Im Jahre 2004 erkrankte sie, bezog ab Ende 2004 eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung und nahm bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ihre Tätigkeit nicht mehr auf. Dennoch verlangte sie vom Arbeitgeber die Abgeltung von 149 Urlaubstagen aus den Jahren 2005 bis 2009 und erhob schließlich Klage. Nachdem die Vorinstanzen der Klägerin im Wesentlichen Recht gegeben hatten, war der Arbeitgeber vor dem BAG größtenteils erfolgreich. Das BAG stellte klar, dass die Klägerin zwar einen Anspruch auf die Abgeltung des Urlaubs aus den Jahren 2008 und 2009 habe, nicht jedoch aus den Jahren 2005 bis Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach langer Krankheit verfällt automatisch nach 15 Monaten. Das Urteil des BAG ist zu begrüßen. Es beendet endlich die Rechtsunsicherheit, ob und wie lange Urlaub abzugelten ist, wenn der Arbeitnehmer vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses lange arbeitsunfähig war. Der EuGH urteilte im November 2011, dass eine tarifvertragliche Regelung, wonach Urlaub nach 15 Monaten verfällt, rechtmäßig ist. In Folge dieses EuGH-Urteils divergierte die Rechtsprechung mehrerer deutscher Landesarbeitsgerichte deutlich. So nahm das LAG Düsseldorf noch am an, ein automatischer Urlaubsverfall sei weder dem Gesetz noch dem Urteil des EuGH zu entnehmen, es bedürfe vielmehr einer ausdrücklichen tarifvertraglichen Regelung (vgl. Newsletter 2/2012). Andere nahmen zwar eine zeitliche Grenze an, jedoch mit unterschiedlichen Ergebnissen (LAG Baden-Württemberg vom : 15 Monate, LAG Hamm vom : 18 Monate). Nach der Positionierung des BAG ist diese Frage nun geklärt und der zeitlich unbegrenzten Einforderung von Urlaubsansprüchen durch Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach langer Krankheit endet, ein Riegel vorgeschoben. 3 Urteil 3: BAG vom AZR 652/10 Urlaubsabgeltung ohne Krankheit Das Arbeitsverhältnis eines als Operating Manager beschäftigten Arbeitnehmers endete am 31. Juli 2008 nach einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Arbeitnehmer noch Anspruch auf 16 Urlaubstage. Im Januar 2009 verlangte er, diese Tage ausgezahlt zu bekommen. Der Arbeitgeber verweigerte dies jedoch mit der Begründung, dass der Arbeitnehmer die Abgeltung zu spät eingefordert habe. Da der Urlaub innerhalb des Kalenderjahres zu nehmen ist, müsse auch die Abgeltung in Geld innerhalb des Kalenderjahres verlangt werden. Für den Arbeitnehmer sei die Frist also am 31. Dezember 2008 abgelaufen. Dieser Auffassung folgten nach Klageerhebung durch den Arbeitnehmer auch die ersten beiden Instanzen, die sich an der bisherigen Rechtsprechung des BAG orientierten. Nach der bisherigen Rechtsprechung war die Urlaubsabgeltung nur ein so genanntes Surrogat, also ein Ersatz in Geld für die nicht beanspruchte Freizeit, nicht jedoch ein eigener Geldanspruch. Da die Voraussetzungen für die Abgeltung nach dieser Auffassung des BAG dieselben waren wie für den Urlaub selbst, galten auch dieselben Fristen. Von dieser Auffassung trennte sich das BAG nun und gab dem Arbeitnehmer Recht. Es gebe keinen vernünftigen Grund, so die Erfurter Richter, warum die Urlaubsabgeltung innerhalb des Kalenderjahres zu verlangen sei. Die Abgeltung sei etwas anderes als der Urlaub selbst, nämlich ein reiner Geldanspruch. Folglich gelten auch nicht die Fristen des Bundesurlaubsgesetzes. Nach der Aufgabe der Surrogatstheorie durch das BAG muss die Abgeltung nicht im laufenden Kalenderjahr gefordert werden. Arbeitnehmer, die bei ihrem Ausscheiden noch offenen Urlaubsanspruch haben, können diesen Anspruch also auch später noch geltend machen. Eine zeitliche Begrenzung durch das Bundesurlaubsge-

4 Seite 4 Newsletter 1/2012 3/2012 I Heisse Kursawe Eversheds setz gibt es nicht mehr. Erst nach drei Jahren kann der Arbeitgeber sich auf die Verjährung berufen und die Zahlung verweigern. Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände sollten sich nun verstärkt darum bemühen, solche Ausschlussklauseln in ihre Arbeits- bzw. Tarifverträge aufzunehmen. Was auf den ersten Blick die Arbeitnehmer freuen dürfte, entpuppt sich auf den zweiten Blick als eher arbeitgeberfreundlich. Viele Arbeits- oder Tarifverträge enthalten nämlich so genannte Ausschlussklauseln. Diese bestimmen, dass Ansprüche nur innerhalb einer bestimmten Frist (häufig: drei bis sechs Monate) geltend gemacht werden können. Auf die Urlaubsabgeltung arbeitsfähiger Arbeitnehmer waren diese Klauseln jedoch bislang nicht anwendbar. Dies allerdings ändert sich durch das Urteil des BAG, nach dem die Abgeltung ein reiner Geldanspruch ist. Damit haben Arbeitnehmer unter Umständen statt bis zum Ende des Kalenderjahres nur noch wenige Monate Zeit, ihre Urlaubsabgeltung zu fordern. 4 Urteil 4: BAG vom AZR 364/11 Falschauskunft als Indiz für Diskriminierung Eine türkischstämmige Arbeitnehmerin wurde im Jahre 2008 befristet als Sachbearbeiterin beschäftigt. Nachdem im Oktober 2008 ein Personalgespräch über Arbeitsfehler stattfand, wurde eine Verlängerung der befristeten Beschäftigung bis zum vereinbart. Im September 2009 wurde der Arbeitnehmerin schließlich mitgeteilt, dass eine Verlängerung der Befristung oder gar eine Entfristung ab dem nicht erfolgen werde. Allerdings wurde ihr ein Arbeitszeugnis ausgestellt, das ihr bescheinigte, alle übertragenen Aufgaben zur vollsten Zufriedenheit ausgeführt zu haben. Eine Begründung für die Nichtverlängerung lehnte er zunächst ab. Als die Arbeitnehmerin schließlich Diskriminierungsklage erhob, verteidigte sich der Arbeitgeber, die Entfristung sei nicht wegen der Herkunft, sondern wegen der nicht genügenden Arbeitsleistung der Angestellten abgelehnt worden. Das BAG entschied, dass das bloße Schweigen an sich kein Indiz für eine Diskriminierung sei. Ein Indiz für eine Diskriminierung könne sich jedoch daraus ergeben, dass der Angestellten eine nicht zutreffende Auskunft erteilt worden sei. Denn entweder sei das Arbeitszeugnis, oder aber die im Prozess vorgebrachte Begründung, eine Entfristung sei wegen der Leistungsmängel der Angestellten nicht möglich gewesen, falsch. Diese Frage muss nun das LAG entscheiden, an das die Sache zurückverwiesen wurde. Abgelehnte Stellenbewerber haben keinen Auskunftsanspruch (vgl. Newsletter 2/2012). Verweigert der Arbeitgeber jedoch konsequent jede Auskunft, kann sein Schweigen ein Indiz für eine Diskriminierung des Stellenbewerbers sein - insbesondere dann, wenn weitere Indizien hinzutreten. Bisher war unklar, in welcher Form die deutschen Gerichte diese teils widersprüchlichen europäischen Vorgaben umsetzen werden. Das Urteil des BAG, das bisher einzig als Pressemitteilung vorliegt, lässt vermuten, dass das Diskriminierungsindiz der Informationsverweigerung in Zukunft keine allzu große Bedeutung erlangen wird. Ebenso wenig wie ein abgelehnter Stellenbewerber einen Anspruch auf Auskunft über die Ablehnungsgründe hat, muss der Arbeitgeber begründen, warum er zu einer Vertragsverlängerung nicht bereit ist. Allerdings stellte das BAG auch klar: Wenn ein Arbeitgeber seine Maßnahme gegenüber dem Arbeitnehmer begründet, so muss diese Auskunft auch zutreffen. Ist sie dagegen nachweislich falsch oder steht sie im Widerspruch zum tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers, so kann dies ein Indiz für eine Diskriminierung bedeuten. Arbeitgeber sollten die Nichtverlängerung einer Befristung also wenn überhaupt - höchstens mit betrieblichen Erfordernissen begründen.

5 Seite 5 5 Urteil 5: LAG Berlin-Brandenburg vom Sa 407/12 Keine Kündigung nach Arbeitszeitbetrug Der Arbeitnehmer, Fertigungsleiter eines Produktionsbetriebes, war arbeitsvertraglich zur Ableistung von zehn Überstunden im Monat ohne zusätzliche Vergütung verpflichtet. Anfang November 2011 wurde ihm außerordentlich, hilfsweise ordentlich, gekündigt. Als Kündigungsgrund gab der Arbeitgeber Arbeitszeitbetrug an. Eine Auswertung der elektronischen Zeiterfassung hatte ergeben, dass sich der Arbeitnehmer an vier Tagen für eine Gesamtdauer von etwa einer Stunde vom Betriebsgelände entfernt hatte, ohne sich vorher auszuloggen. Dies stellte nach Ansicht des Arbeitgebers eine schwerwiegende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar, die eine fristlose Kündigung rechtfertige. Die vom Arbeitnehmer erhobene Kündigungsschutzklage hatte in beiden Instanzen Erfolg. Nach Ansicht des LAG waren schon die Voraussetzungen einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung nicht gegeben. Dem Arbeitgeber sei kein Schaden entstanden, so das Gericht, da der klagende Arbeitnehmer im betreffenden Monat insgesamt sechs Stunden und 17 Minuten über dem arbeitsvertraglichen Soll gewesen ist und damit das Kontingent von zehn Überstunden, die er ohne weitere Vergütung hätte leisten müssen, nicht ausgeschöpft war. Die Schwere des Vergehens sei daher gering, unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wäre eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen. Nicht jede Falschangabe in der elektronischen Zeiterfassung rechtfertigt eine verhaltensbedingte Kündigung. Dies ist zumindest dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer zur Ableistung einer gewissen Anzahl von Überstunden verpflichtet ist, diese Überstunden nicht gesondert vergütet werden und das Kontingent noch nicht ausgeschöpft ist. Zwar ist der vorsätzliche Verstoß gegen die Verpflichtung, die abgeleistete Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung. Je geringer der Verstoß und der damit einhergehende Vertrauensverlust ist, desto eher ist aber eine vorherige Abmahnung notwendig. Auch sind weitere Begleitumstände wie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen. Auch die wirtschaftliche Auswirkung kann von Bedeutung sein. 6 Urteil 6: LAG Berlin-Brandenburg vom SaGa 1131/12 Einstweiliger Rechtsschutz gegen Warnstreiks Der Bundesverband der Sicherheitswirtschaft (BDSW) beantragte im Wege der einstweiligen Verfügung, der Gewerkschaft ver.di die Durchführung von Warnstreiks im Bereich der Bewachung kerntechnischer Anlage zu untersagen. Die Gewerkschaft führte wegen dem absehbaren Ausstieg aus der Kernenergie Warnstreiks durch, um für die Arbeitnehmer des Bewachungsgewerbes den Abschluss eines bundesweiten Sozialtarifvertrags zu erreichen. Der BDSW hielt diese Warnstreiks aus verschiedensten Gründen für unzulässig, u.a. weil aus einem noch bis 2016 geltenden Manteltarifvertrag eine Friedenspflicht bestehe. Der geforderte Sozialtarifvertrag beinhalte Materien, die bereits durch den Manteltarifvertrag geregelt sind, u.a. Bestimmungen zur Arbeitszeit, aber auch zu Zeugnissen, usw. Die Warnstreiks verstießen folglich gegen die Friedenspflicht und seien daher rechtswidrig. Das LAG wies den Antrag ab. Aus Sicht des Gerichts bestand für ver.di keine tarifliche Friedenspflicht, weil die erstrebten Gegenstände des Sozialtarifvertrages im Manteltarifvertrag nicht abschließend geregelt seien. Die Auffassung des LAG Berlin-Brandenburg ist zumindest problematisch. In der Entscheidung, die Regelungen des erst 2012 geschlossenen Manteltarifvertrages als nicht abschließend und damit nicht friedenspflichtauslösend zu bewerten, erhärtet sich leider die zunehmende Neigung der Gerichte, die Friedenspflicht auszuhöhlen. Regelungsgegenstände, die tarifvertraglich vereinbart sind, werden häufig nur noch dann als offensichtlich abschließend und damit als die Friedenspflicht auslösend betrachtet, wenn der abschließende Charakter ausdrücklich vereinbart ist. Dies stellt einzelne Unternehmen oder Verbände vor das Problem, sich zumindest im einstweiligen Rechtsschutz kaum mehr auf die Friedenspflicht stützen zu können. Übrig bleibt dann häufig nur noch

6 Seite 6 Newsletter 1/2012 3/2012 I Heisse Kursawe Eversheds die Möglichkeit, die Unverhältnismäßigkeit der Warnstreiks anzuführen oder die tarifliche Regelbarkeit von Streikzielen in Frage zu stellen. Um auf diese Entwicklung rechtzeitig zu reagieren, empfiehlt es sich für Arbeitgeberverbände und bei Haustarifverträgen - auch für einzelne Unternehmen, darauf zu achten, dass die getroffenen Regelungen im Tarifvertrag ausdrücklich als abschließend bezeichnet beziehungsweise dokumentiert werden. Der einstweilige Rechtsschutz ist und bleibt jedoch weiterhin, neben den üblichen außergerichtlichen Maßnahmen, ein wichtiges und effektives Mittel, um Streikmaßnahmen zu verhindern. 7 Urteil 7: BAG vom AZR 775/10 Rechtswidriger Streik nach Wechsel in OT-Mitgliedschaft Der Arbeitgeber, Betreiber eines Verpackungsunternehmens für Pharma-Produkte, wandelte seine Vollmitgliedschaft bei einem Arbeitgeberverband in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft) um, nachdem die Gewerkschaft ver.di den Verbandstarif gekündigt hatte. Außerdem wurde er Vollmitglied in einem anderen Arbeitgeberverband. Dies teilten der Arbeitgeber und sein neuer Verband der Gewerkschaft auch unverzüglich mit; einzig der alte Arbeitgeberverband ließ sich Monate Zeit, bis auch er ver.di mitteilte, dass der Arbeitgeber in eine OT-Mitgliedschaft gewechselt war. Zwischenzeitlich war es im Betrieb des Arbeitgebers allerdings zu einem ganztägigen Warnstreik gekommen. Aufgrund des Produktionsausfalles erlitt er einen Schaden in Höhe von Euro. Diesen verlangte er im Klagewege von der Gewerkschaft ersetzt. Der geschädigte Arbeitgeber war der Ansicht, dass der Streik wegen der fehlenden Tarifbindung rechtswidrig gewesen sei, seinen Statuswechsel habe er der Gewerkschaft rechtzeitig mitgeteilt. Die Gewerkschaft hingegen sah den Streik als rechtmäßig an. Notfalls sei der Streik als Sympathiestreik zu bewerten und die seien zulässig. Während die Vorinstanzen die Klage abwiesen und der Gewerkschaft Recht gaben, entschied das BAG zugunsten des klagenden Arbeitgebers. Weil die Gewerkschaft frühzeitig genug vom Wechsel des Arbeitgebers in die OT-Mitgliedschaft erfahren habe, bekam der Arbeitgeber seinen Schadensersatz zugesprochen. Zur Ermittlung der konkreten Höhe wurde der Rechtsstreit an das LAG zurückverwiesen. Wechselt ein Arbeitgeber von einer Vollmitgliedschaft in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung und informiert die Gewerkschaft rechtzeitig über diesen Statuswechsel, so kann er von dieser nur noch eingeschränkt zum Zwecke des Abschlusses eines Verbandstarifvertrags bestreikt werden. Aufgrund des Statuswechsels des Arbeitgebers muss die Gewerkschaft ihr Streikziel nämlich in zulässiger Art und Weise anpassen. Erfolgt eine solche Anpassung nicht, ist der Streik rechtswidrig. Dies ist auch richtig, andernfalls könnten Gewerkschaften Arbeitgeber bestreiken, die gar nicht dazu in der Lage sind, die erhobenen Tarifforderungen zu erfüllen. Das BAG bestätigt mit dem Urteil seine Rechtsauffassung, nach der es ausreicht, die Gewerkschaft so rechtzeitig über den Status als OT-Mitglied zu informieren, dass sich diese in bevorstehenden oder bereits laufenden Tarifverhandlungen darauf einstellen kann. Dabei schadet es nicht, wenn die jeweilige Satzung des Arbeitgeberverbandes einen fristlosen Wechsel (sog. Blitzwechsel ) zulässt, solange die Satzung sicherstellt, dass OT-Mitglieder keinen Einfluss auf die Tarifpolitik des Verbandes nehmen können. Unter bestimmten Voraussetzungen ist allerdings trotz Wechsel in die OT-Mitgliedschaft weiterhin ein Unterstützungsstreik (Sympathiestreik) zulässig. Einen solchen nahm das BAG, anders als noch das LAG, im vorliegenden Fall jedoch nicht an. Die Gründe hierfür sind der derzeit allein vorliegenden Pressemitteilung nicht zu entnehmen und werden sich erst aus der ausführlichen Urteilsbegründung ergeben. Nach wie vor ist Arbeitgebern, die sich in laufenden Tarifauseinandersetzungen ihrer Branche zu einem Verbandswechsel entschließen, zu empfehlen, die Auswirkungen dieses Wechsels unter allen denkbaren rechtlichen und strategischen Gesichtspunkten vorab zu klären.

7 Seite 7 Aus dem Bundestag 1. Mediationsgesetz in Kraft Das Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ist am in Kraft getreten. Das neue Mediationsgesetz stellt die außergerichtliche und gerichtsinterne Streitschlichtung erstmals in Deutschland auf eine gesetzliche Grundlage. Langwierige Gerichtsverfahren sollen sich damit in Zukunft vermeiden lassen. Auch für Arbeitsgerichtsverfahren gilt das Mediationsgesetz, hierfür wurde dem 54 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) ein neuer Absatz 6 hinzugefügt. Der Vorsitzende kann einen anderen Richter als nicht-entscheidungsbefugten Mediator einsetzen. Ebenfalls neu ist 54a ArbGG, der eine außergerichtliche Streitbeilegung ermöglichen soll. Da bei arbeitsgerichtlichen Prozessen jedoch ohnehin eine Güteverhandlung mit dem Ziel einer Einigung der Parteien vorgeschaltet ist, ist die praktische Relevanz dieser Vorschrift noch fraglich. Vom Mediationsgesetz profitieren werden wohl vor allem GmbH-Geschäftsführer und AG-Vorstände, deren Streitigkeiten mit der Gesellschaft vor den ordentlichen Gerichten verhandelt werden. 2. Mindestlohn in der Aus- und Weiterbildungsbranche Auch für Beschäftigte in der Aus- und Weiterbildung gilt seit ein gesetzlicher Mindestlohn. Für Westdeutschland und Berlin beträgt der Mindeststundenlohn derzeit 12,60 Euro. Beschäftigte in Ostdeutschland erhalten derzeit 11,25 Euro. Die Mindestlohnsätze gelten bis einschließlich Der Mindestlohn gilt für das pädagogische Personal in Bildungsträgern, soweit diese überwiegend Arbeitslose oder von Arbeitslosigkeit bedrohte Menschen aus- und weiterbilden. Insgesamt sind ca Beschäftigte betroffen. 3. Rentenversicherungsbeitrag sinkt Die Beitragssätze in der gesetzlichen Rentenversicherung werden zum voraussichtlich auf 19 % des Bruttolohns sinken. Das Bundeskabinett hat am beschlossen, ein entsprechendes Gesetz in den Bundestag einzubringen. Arbeitgeber sind dadurch ein wenig entlastet und bei den Beschäftigten bleibt mehr Netto vom Brutto. Die endgültige Höhe des zukünftigen Beitrags steht aber noch nicht fest. Der Schätzerkreis der Rentenversicherung wird den genauen Wert Ende Oktober berechnen. Bleibt die gute Konjunktur stabil, ist es sogar möglich, dass der Beitragssatz auf 18,9 % sinkt.

8 Seite 8 Newsletter 3/2012 I Heisse Kursawe Eversheds Aus der Praxis Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) und Kündigung Sinn und Unsinn des BEM sind nach wie vor umstritten. Während einige Unternehmen mittlerweile mit messbarem Erfolg Eingliederungsteams aufgestellt haben, sehen andere Unternehmen das BEM vor allem als Belastung, die noch dazu mit großen auch rechtlichen Unsicherheiten behaftet ist. Gleich ob man der einen oder anderen Auffassung zuneigt; der Gesetzgeber hat das BEM zur gesetzlichen Verpflichtung gemacht und durch das Bundesarbeitsgericht ist das BEM die faktische Voraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung. Wer muss ein BEM durchführen? Die Verpflichtung trifft jeden Arbeitgeber, egal wie viele Arbeitnehmer beschäftigt sind. Unerheblich ist auch, ob ein Betriebsrat besteht. Welche Rechtsfolgen hat das nicht ordnungsgemäß durchgeführte BEM vor Gericht? Wurde das BEM nicht ordnungsgemäß durchgeführt und wäre bei ordnungsgemäßer Durchführung ein positives Ergebnis möglich gewesen, so kann der Arbeitgeber nicht pauschal das Fehlen leidensgerechter Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten behaupten. Er ist hierfür darlegungs- und beweispflichtig. Vorzutragen ist insofern zu allen in Betracht kommenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber kann sich auch nicht auf die Feststellung beschränken, dass die Weiterbeschäftigung des erkrankten Arbeitnehmers mit dem bisherigen Tätigkeitsprofil oder den bestehenden Betriebsabläufen nicht vereinbar ist. Vielmehr muss er eine leidensgerechte Abänderung des Tätigkeitsprofils u.u. auch zu geringerwertigen Arbeitsbedingungen - prüfen. Ebenso ist zu einer etwaigen Umstrukturierung der betrieblichen Arbeitsabläufe vorzutragen. Welche Rechtsfolgen hat es, wenn das BEM ordnungsgemäß durchgeführt wurde, sich aber keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ergeben? Wurde das BEM hingegen ordnungsgemäß, aber mit negativem Ergebnis, durchgeführt, kann der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess auf das dort festgestellte Ergebnis verweisen und pauschal auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hinweisen. Will ein Arbeitnehmer in einem solchen Fall den gegenteiligen Beweis führen, so kann er dies nur, indem er auf Beschäftigungsmöglichkeiten verweist, die sich nach Abschluss des BEM bis zum Zeitpunkt der Kündigung ergeben haben. Der Verweis auf Beschäftigungsalternativen, die bereits im BEM behandelt wurden, ist ausgeschlossen. Was passiert, wenn der Arbeitnehmer dem BEM nicht zustimmt? Stimmt der Arbeitnehmer nach ordnungsgemäßer Aufklärung dem BEM nicht zu, ist das diesbezügliche Unterlassen kündigungsneutral, d.h. hat weder für den Arbeitgeber noch für den Arbeitnehmer nachteilige Konsequenzen. Im Kündigungsschutzprozess verbleibt es bei der normalen Beweislastverteilung. Muss ein BEM auch bei befristet eingestellten (Aushilfs-) Kräften bzw. Teilzeitkräften durchgeführt werden? Ja. Eine Ausnahme hiervon existiert nur in der Probezeit, innerhalb der vor einer Kündigung ein Präventionsverfahren nach 84 Absatz 1 SGB IX nicht durchgeführt werden muss, da hier ohne Angabe von Gründen gekündigt werden kann. Was passiert, wenn der Arbeitgeber das im BEM gefundene Ergebnis nicht umsetzt? Hat das BEM zu einem positiven Ergebnis geführt, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Maßnahme vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung als milderes Mittel umzusetzen. Kündigt er, ohne sie umgesetzt zu haben, muss er im Einzelnen und vor allem konkret darlegen, warum die Maßnahme trotz Empfehlung nicht durchführbar war oder diese selbst bei einer Umsetzung keinesfalls zu einer Vermeidung oder Reduzierung von Arbeitsunfähigkeitszeiten geführt hätte. Eine Möglichkeit für den Arbeitnehmer, die Umsetzung der BEM-Beschlüsse einzuklagen, besteht nicht.

9 Seite 9 Aus der Praxis Muss der betroffene Beschäftigte dem im BEM gefundenen Ergebnis Folge leisten, beispielsweise eine Rehabilitationsmaßnahme beantragen? Setzt der betroffene Arbeitnehmer eine im BEM gefundene Maßnahme nicht um, so hat der Arbeitgeber ihn darauf hinzuweisen, dass im Falle der weiteren Verweigerung mit einer Kündigung zu rechnen ist. Lehnt der Betroffene die Maßnahme dennoch ab oder bleibt er trotz der Aufforderung untätig, gilt das BEM als ordnungsgemäß durchgeführt. Können die im Rahmen des BEM-Verfahrens erhobenen Krankheitsdaten vom Arbeitgeber bei einer nachfolgenden Kündigung herangezogen werden? Nein. 84 Absatz 2 Satz 3 SGB IX macht deutlich, dass der Beschäftigte auf Art und Umfang der im BEM erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen ist. Soweit Krankheitsdaten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden sollen, muss sich die Einwilligung des Betroffenen ausdrücklich auf diese Daten beziehen. Die im BEM erteilte Einwilligung des Betroffenen zur Verarbeitung seiner krankheitsbezogenen Daten bezieht sich somit nur auf das BEM selbst. Eine Verwendung der Daten im Rahmen eines Kündigungsverfahrens ist ohne entsprechende Einwilligung unzulässig. Welche Informationen aus dem BEM dürfen in die Personalakte aufgenommen werden? Zulässig sind: Das Anschreiben an den betroffenen Arbeitnehmer Die Reaktion des Arbeitnehmers Die beschlossenen Maßnahmen Die Einwilligung in die Datenverarbeitung Die Weigerung des Arbeitnehmers, die Maßnahmen umzusetzen. Der Arbeitgeber hat jedoch die Möglichkeit, darüber hinausgehende Informationen in einer separaten BEM-Akte aufzubewahren. Ärztliche Aussagen, Gutachten und Ähnliches gehören nicht in die Personalakte, sondern zum Beispiel in die Akte beim Betriebsarzt. 2. Veranstaltungen im Arbeitsrecht (Auszug) , 07:45-09:00 Uhr München/Workshop Arbeitsrecht vor 8 - Breakfast Seminar: Überblick über aktuelle Urteile und Themen im Arbeitsrecht; Dr. Susanne Giesecke, Frank Achilles , 15:30 16:15 Uhr - Köln/Messe ZUKUNFT PERSONAL Podiumsdiskussion: Wie soll die psychische Belastung im Betrieb geregelt werden?; Dr. Susanne Giesecke , ab 18:30 Uhr München/Seminar Streikabwehr im vorläufigen Rechtsschutz, ZAAR, LMU München; Bernd Pirpamer München/Symposium Arbeitsrechtliches Symposium: Vergütung - Aktuelles rund ums Geld; Partner aus dem Arbeitsrecht , 09:00-17:00 Uhr Stuttgart/Workshop Praxisleitfaden Outsourcing: Personalfragen & Arbeitsrecht (FORUM Seminare); Dr. Rolf Kowanz , 09:00-16:30 Uhr (UTC) London/Seminar Employment Law in Germany; Frank Achilles Göttingen/Kongress Fachaussteller auf dem PERSONALKONGRESS 2012 in Göttingen, Ansprechpartnerin: Dr. Susanne Giesecke , 07:45-09:00 Uhr München/Workshop Arbeitsrecht vor 8 - Breakfast Seminar: Überblick über aktuelle Urteile und Themen im Arbeitsrecht; Partner aus dem Arbeitsrecht Das vollständige Veranstaltungsangebot entnehmen Sie bitte unserer Website

10 Seite 10 Newsletter 3/2012 I Heisse Kursawe Eversheds Ihr Persönlicher Buchungscode A3 Fachaussteller auf dem PERSONALKONGRESS Unsere Anwälte referieren zu folgenden arbeitsrechtlichen Themen: Dr. Susanne Giesecke Arbeitsvertrag und Entgelt, Performancemanagement Dr. Daniel Scheerer Arbeitnehmerdatenschutz Bernd Pirpamer Aktuelles Tarifgeschehen Julian Nebel Innovationsfördernde Personalarbeit Besuchen Sie uns in Göttingen. Wir freuen uns auf Sie. Weitere Informationen zu unseren Veranstaltungen unter

11 Seite 11 Arbeitsrechtliches Symposium Vergütung - Aktuelles rund ums Geld Arbeitgebern stehen vielfältige Möglichkeiten zur Verfügung, die Vergütung zu regeln. Bedingt durch eine manchmal launenhafte Rechtsprechung können sich Arbeitgeber vor allem bei variabler Vergütung jedoch kaum sicher sein, ob die getroffenen Vereinbarungen tatsächlich wirksam sind. In unserer Veranstaltung wollen wir in prägnanten Kurzbeiträgen über aktuelle Entwicklungen und Gestaltungsmöglichkeiten informieren und diese anschließend mit Ihnen in Bezug auf deren praktische Auswirkungen in Ihrem betrieblichen Umfeld diskutieren. Nach den Vorträgen setzen wir den Meinungsaustausch gerne während eines entspannten Abends mit Ihnen fort und laden Sie zu einem kleinen Imbiss ein. Ablaufplan und Vortragsthemen ab Empfang Begrüßung durch Dr. Stefan Kursawe (Partner) Heisse Kursawe Eversheds Einführung: Leistung und Gegenleistung - ein spannendes Thema Dr. Susanne Giesecke (Partnerin) Heisse Kursawe Eversheds Kurzvorträge (4x15min.) mit jeweils anschließender Diskussionsrunde Einfluss des Betriebsrats auf die Vergütung Bernd Pirpamer (Counsel) Heisse Kursawe Eversheds Anmeldung Für Rückmeldungen können Sie gern das anliegende Antwortfax benutzen oder sich im Internet auf registrieren. Wir freuen uns auf Ihre Zusage. Vergütung von Überstunden Prof. Dr. Burkhard Boemke Universität Leipzig - Juristenfakultät Variable Vergütungssysteme - Chancen und Risiken Dr. Dirk Monheim (Counsel) Heisse Kursawe Eversheds Veranstaltungsort & Zeit: 25. Oktober 2012, Uhr Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalte - Einmal Weihnachtsgeld, immer Weihnachtsgeld? Dr. Rolf Kowanz (Partner) Heisse Kursawe Eversheds Heisse Kursawe Eversheds Maximiliansplatz München ab Get-together mit Buffet und Live-Musik Blues- und Boogie-Woogie-Session von Christoph Steinbach sowie Oliver Ringleb mit seinem Jazz-Trio

12 Für weitergehende Informationen kontaktieren Sie bitte: Dr. Stefan Kursawe Partner Tel Dr. Robert Gorschak Partner Dr. Susanne Giesecke Fachanwältin für Arbeitsrecht Partnerin Dr. Daniel Scheerer Partner Frank Achilles Partner Dr. Rolf Kowanz Partner Alexandra Watzlawek Fachanwältin für Arbeitsrecht Counsel Bernd Pirpamer Sozius Lars Zimmer Counsel Axel Listle Lilly Oberthür Cornelia Pusch Fachanwältin für Arbeitsrecht Counsel Dr. Stephan Weiß Anna Gordon Stefan Osterkorn Anita Zillner Dr. Dirk Monheim Counsel Stephan Dunkhorst Sozius Iris Wegele Dr. Manuela Rauch Fachanwältin für Arbeitsrecht Senior Thomas Barth Diese Veröffentlichung hat den Stand 31.August Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Insbesondere ersetzen sie keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. Heisse Kursawe Eversheds Rechtsanwälte Patentanwälte Partnerschaft Redaktioneller Ansprechpartner im Sinne des 55 RStV: Daniela Häßler, Heisse Kursawe Eversheds Rechtsanwälte Patentanwälte Partnerschaft, Maximiliansplatz 5, München, Deutschland, Heisse Kursawe Eversheds Rechtsanwälte Patentanwälte Partnerschaft mit Sitz in München ist im Partnerschaftsregister des Amtsgerichts München unter PR 1 eingetragen. Partner von Heisse Kursawe Eversheds sind nur die im vorgenannten Partnerschaftsregister eingetragenen Anwälte. Heisse Kursawe Eversheds ist Mitglied von Eversheds International Limited.