SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT. Beschluss

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1 Az.: 2 B 217/14 3 L 678/14 Ausfertigung SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache des Herrn prozessbevollmächtigt: - Antragsteller - - Beschwerdeführer - gegen die Stadt Leipzig vertreten durch den Oberbürgermeister Martin-Luther-Ring 4-6, Leipzig prozessbevollmächtigt: - Antragsgegnerin - - Beschwerdegegnerin - wegen Sicherung der Mindestruhezeit und Gewährung dienstfreier Tage 2014; Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hier: Beschwerde

2 2 hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn und den Richter am Verwaltungsgericht Joop am 1. Oktober 2014 beschlossen: Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Leipzig vom 10. September L 678/14 - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 festgesetzt. Gründe 1 Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist nicht begründet Der Antragsteller ist Beamter der Berufsfeuerwehr der Antragsgegnerin und übt seinen Dienst in Bereitschafts- oder Wechseldienst ( 9 Abs. 1 SächsAZVO) aus. Auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 15. Juli 2014 hat es die Antragsgegnerin abgelehnt, die von ihm für das Kalenderjahr 2014 begehrten weiteren 14 dienstfreien Tage zu gewähren. Über den mit diesem Schreiben gleichzeitig eingelegten Widerspruch gegen den Dienstplan der Antragsgegnerin für die Dienste des Antragstellers wurde bisher noch nicht entschieden. 3 Sein am 2. September 2014 beim Verwaltungsgericht Leipzig (zusammen mit zehn weiteren als Feuerwehrbeamte bei der Antragsgegnerin beschäftigten Antragstellern) gestellter Antrag nach 123 VwGO hatte teilweise Erfolg. Mit Beschluss vom 10. September L 678/14 - verpflichtete das Verwaltungsgericht Leipzig die Antragsgegnerin im Wege der Regelungsanordnung den Dienstplan des Antragstellers im Kalenderjahr 2014 so zu gestalten, dass ihm in einem Bezugszeitraum von 14 Tagen eine kontinuierliche Mindestruhzeit von 70 Stunden und bezogen auf das gesamte Kalenderjahr insgesamt mindestens 109 dienstfreie Kalendertage Uhr bis Uhr - zur Verfügung stehen. Der weitergehende Antrag wurde abgelehnt. Ein Anordnungsanspruch liege vor, weil 2 Abs. 3 Satz 3 SächsAZVO nach

3 3 Wortlaut, systematischem Zusammenhang sowie Sinn und Zweck der Vorschrift in der Weise aufzufassen sei, dass mit einem Kalendertag ein Zeitraum von 0.00 Uhr bis Uhr gemeint sei, folglich umfasse auch ein dienstfreier Tag im Sinne dieser Vorschrift diesen Zeitraum. Dem stünde der erstellte Dienstplan der Antragsgegnerin entgegen, weil in ihm auch dann von einem dienstfreien Tag ausgegangen werde, wenn im Anschluss an einen um 6.00 Uhr endenden Nachtdienst ein dienstfreier Zeitraum von 24 Stunden bestehe. Dies führe dazu, dass für den Antragsteller im Kalenderjahr 2014 insgesamt weniger als 117 Kalendertage gänzlich dienstfrei seien und verletze ihn insoweit in seinen Rechten. Es liege auch ein Anordnungsgrund vor, da der Anspruch nach 2 Abs. 3 Satz 3 SächsAZVO auf das jeweilige Kalenderjahr bezogen sei und mit dessen Ablauf ende; er könne nicht übertragen werden. Denn die gesetzlichen Bestimmungen würden weder vorsehen, dass im maßgeblichen Kalenderjahr nicht gewährte dienstfreie Tage im Folgejahr zu gewähren seien, noch, dass ein sonstiger Ausgleich für nicht gewährte dienstfreie Tage geleistet werden könne. Da bis zum Ablauf des Jahres 2014 in der Hauptsache nicht mit einer Entscheidung gerechnet werden könne, drohe bei einer unveränderten Dienstplangestaltung des Antragstellers ein Rechtsverlust. Jedoch erachte es das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner richterlichen Gestaltungsbefugnis für angemessen, die Anzahl der dem Antragsteller im Kalenderjahr 2014 zu gewährenden dienstfreien Tage in der tenorierten Weise zu beschränken, da den Antragsteller aus seinem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis gem. 3 Abs. 1 BeamtStG auch die Verpflichtung treffe, die Nachteile des Erfordernisses einer Dienstplankorrektur bei der Antragsgegnerin möglichst gering zu halten. Hierzu trage insbesondere eine frühzeitige Geltendmachung des Anspruches bei. Da er jedoch seinen Anspruch auf Korrektur des Dienstplans gegenüber der Antragsgegnerin erst am 15. Juli 2014 (Posteingang am 18. Juli 2014) erkennbar gemacht habe, sei es im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr- und Rettungsleitstelle der Antragsgegnerin - auch andere Feuerwehrbeamte hätten um Korrektur ihrer Dienstpläne bei der Antragsgegnerin nachgesucht - geboten, den Belastungen der Antragsgegnerin Rechnung zu tragen. Zum Zeitpunkt des Eingangs seines Antragsschreibens bei der Antragsgegnerin seien etwa 55 Prozent des Kalenderjahres verstrichen gewesen, so dass es angemessen sei, die einstweilige Anordnung auf 45 Prozent des geltend gemachten Anspruchs, mithin auf sechs anstelle der begehrten 14 weiteren dienstfreien Tage - zu beschränken.

4 4 4 Mit seiner Beschwerde vom 18. September 2014 wendet sich der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, soweit seinem Antrag nicht vollständig entsprochen wurde. Er habe einen Anspruch auf die weitere Gewährung von 15 dienstfreien Tagen im Zeitraum September bis Dezember Ein Rückgriff auf 3 Abs. 1 BeamtStG sei ausgeschlossen. Das Verwaltungsgericht habe entgegen dem Wortlaut der Vorschrift des 2 Abs. 3 Satz 3 SächsAZVO, welcher von einer Mindestanzahl spreche, den im vollen Umfang gegebenen Anspruch auf weitere dienstfreie Tage gekürzt. Es handelt sich um eine gesetzlich normierte Untergrenze, weshalb die von dem Verwaltungsgericht vorgenommene Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs ausgeschlossen sei. Der Dienstherr als Normadressat der Arbeitszeitregelung habe die objektive gesetzliche Untergrenze der zu gewährenden dienstfreien Tage zu beachten. Insofern ergebe sich für den Antragsteller als Beamten keine Obliegenheit, seinen Anspruch frühzeitig geltend zu machen. Letztlich werde die Antragsgegnerin durch eine teilweise Anspruchskürzung belohnt, was dem Schutzzweck der Norm, die Sicherung der Mindestanzahl dienstfreier Tage auch für die in Bereitschaft- und Wechseldienst tätigen Beamten zu gewähren, wiederspreche. 5 der Antragsteller beantragt sachgerecht gefasst ( 122 Abs. 1, 88 VwGO), unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Leipzig vom 10. September L 678/14 - der Antragsgegnerin aufzugeben, den Dienstplan des Antragstellers für die Monate September bis Dezember im Kalenderjahr 2014 in der Weise zu gestalten, dass ihm weitere 15 dienstfreie Tage zu gewähren sind. 6 Die Antragsgegnerin verteidigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Sie habe die Vorgaben des Verwaltungsgerichts bereits mit ihrem Dienstplan vom 18. September 2014 für den Antragsteller umgesetzt. Neben dem Antragsteller hätten weitere 14 Beamte sowie zwei Angestellte von insgesamt derzeit 30 Beschäftigten aus ihrem Feuerwehrdienst einstweiligen Rechtsschutz beantragt, ihnen weitere dienstfreie Tage zu gewähren. In der Summe addiere sich dies auf 423 Tage. Soweit der Antragsteller weitere dienstfreie Tage fordere, führe dies zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes der Feuerwehr- und Rettungsleitstelle ihrer Feuerwehr.

5 Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. 8 Das Verwaltungsgericht hat zu den Antrag auf Erlass einer weitergehenderen einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt. Die vom Antragsteller mit der Beschwerde vorgetragenen Einwendungen, auf deren Prüfung der Senat nach 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, führen nicht zu einer Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. 9 Soweit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren (abweichend von seinem Antrag bei dem Verwaltungsgericht) einen zusätzlichen freien (15 statt ursprünglich 14) dienstfreie Tage begehrt, ist sein Antrag bereits mangels Rechtschutzbedürfnis (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, 123 Rn. 22) unzulässig, weil es insoweit an der vorherigen Antragstellung bei der Behörde fehlt. 10 Nach 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn dieses zur Abwendung wesentlicher Nachteile aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen ( 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. 920 Abs. 2 ZPO). Grundsätzlich ausgeschlossen, weil mit dem Wesen einer einstweiligen Anordnung nicht vereinbar, ist es, eine Regelung zu treffen, die rechtlich oder zumindest faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinausläuft; im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG gilt dies jedoch (ausnahmsweise) nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung eines effektiven Rechtschutzes schlechterdings notwendig ist, das heißt wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären und ein hoher Grad von Wahrscheinlichkeit für den Erfolg auch in der Hauptsache spricht (BVerfG, NJW 1989, 827; BVerwG, NJW 2000, 160; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, 123, Rn. 14). Soweit diese Voraussetzungen vorliegen, steht der konkrete Inhalt der Anordnung im Ermessen des Gerichts ( 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. 938 Abs. 1 ZPO).

6 6 11 Rechtsfehlerfrei hat das Gericht den grundsätzlich gegebenen Anspruch des Antragstellers auf die Gewährung von dienstfreien Tagen im zutreffenden Umfang beschränkt. 12 Zwischen den Beteiligten besteht zwischenzeitlich Einigkeit, dass dem Antragsteller grundsätzlich ein (Anordnungs-)Anspruch auf die Gewährung weiterer dienstfreier Tage aus 2 Abs. 3 Satz 3 SächsAZVO zusteht, weil mit einem Kalendertag im Sinne dieser Vorschrift nach deren Wortlaut, systematischem Zusammenhang sowie Sinn und Zweck ein Zeitraum von 0.00 Uhr bis Uhr gemeint ist (vgl. S. 3 letzter Absatz und S. 4 erster bis dritter Absatz des angegriffenen Beschlusses). Der Senat tritt diesen Erwägungen des Verwaltungsgerichts bei. Auch hat die Antragsgegnerin ausweislich des als Anlage B 3 vorgelegten Dienstplans des Antragstellers vom 18. September 2014 dem Begehren des Antragstellers in dem durch das Verwaltungsgericht ausgesprochenen Umfang entsprochen. 13 Dem Verwaltungsgericht ist weiter in seinen Ausführungen zu folgen, dass ein Anordnungsgrund und damit die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung besteht, weil die gesetzlichen Regelungen der Sächsischen Arbeitszeitverordnung keine Übertragbarkeit der dienstfreien Tage auf das Folgejahr vorsehen, sodass der insoweit grundsätzlich bestehende Anspruch des Antragstellers untergeht, wenn die Antragsgegnerin seinen Dienstplan für das laufende Kalenderjahr nicht entsprechend anpasst und weitere dienstfreie Tage ausweist. Hierdurch droht ein endgültiger Rechtsverlust des Antragstellers, weil nicht damit zu rechnen ist, dass noch im Kalenderjahr 2014 eine endgültige rechtskräftige Entscheidung in der Hauptsache ergehen wird. 14 Der Antragsteller hat indes keinen (weitergehenden) Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. 15 Das Verwaltungsgericht hat in den Fällen der Regelungsanordnung gem. 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. 938 Abs. 1 ZPO eine richterliche Gestaltungsbefugnis (h. M. vgl. OVG LSA Beschl. v. 31. Mai M 46/13 -; BayVGH, Beschl. v. 7. August CE und v. 6. August CE ; jeweils juris). Sie erlaubt es dem Gericht, die Behörde zu einer bestimmten Handlung zu verpflichten,

7 7 soweit das zur Gewährung effektiven Rechtschutzes im vorläufigen Rechtschutzverfahren erforderlich ist. Das Gericht kann somit den Inhalt der einstweiligen Anordnung, die zur Regelung eines vorläufigen Zustandes ergeht, (selbst) unabhängig von dem der Behörde bei der Entscheidung über den materiellrechtlichen Anspruch gegebenenfalls zustehenden Ermessensspielraum bestimmen (BayVGH, Beschl. v. 6. August CE , juris). 16 Gemessen hieran ist es nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht den grundsätzlich bestehenden Anspruch des Antragstellers auf weitere dienstfreie Tage anteilig auf den Zeitraum ab Antragstellung bei der Antragsgegnerin, mithin 45 Prozent seines grundsätzlichem Umfangs beschränkt. Dieses Ergebnis wird durch folgende Überlegungen gestützt: 17 Im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen, insbesondere bei der Durchsetzung sozialer Rechte, wie etwa bei der Ausbildungsförderung und dem Wohngeld, ist in Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen mit der Folge, dass eine rückwirkende "Nachbewilligung" ausgeschlossen wird, weil die Behörde erst durch den Antrag von der Anspruchsberechtigung erfährt ( vgl. BVerwG, Urt. v. 18. April C und Urt. v. 8. Juli C Rn. 11, jeweils juris). Dies gilt auch hier, so dass das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin zu Recht nicht verpflichtet hat, dem Antragsteller auch anteilig dienstfreie Tage für den Zeitraum vor seiner Antragstellung nach zu gewähren. 18 Der Senat erachtet ferner die durch das Verwaltungsgericht vorgenommene Beschränkung der Anzahl der dem Antragsteller zu gewährenden weiteren dienstfreien Tage zur Aufrechterhaltung des im überragenden öffentlichen Interesse liegenden Feuerwehrdienstbetriebes der Antragsgegnerin als sachgerecht. Die Beschränkung ist dem Antragsteller zumutbar. 19 Wie oben ausgeführt (S. 5) besteht im Verfahren nach 123 VwGO ein Vorwegnahmeverbot. Mit der begehrten Leistung wird für das Jahr 2014 bereits eine endgültige Entscheidung angestrebt, die im Hauptsacheverfahren mit dem Ablauf dieses Jahres nicht mehr geändert werden kann. Zwar droht dem Antragsteller bei

8 8 einer Nichtgewährung ein teilweiser endgültiger Rechtsverlust. Dieser ist indes zumutbar, weil der Antragsteller erst durch die Geltendmachung seines Anspruchs bei der Antragsgegnerin eine Änderung der Dienstpläne erreichen konnte. Vor dem auch im Verfahren nach 123 VwGO herrschendem Gebot der Interessenabwägung ist es daher nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht dem überragendem öffentlichem Interesse an der Funktionsfähigkeit der Feuerwehr - das nicht nur ein Interesse der Antragsgegnerin ist - ein solches Gewicht beigemessen hat, dass es eine entsprechende Einschränkung vorgenommen hat. Der Antragsteller kann daher in diesem Zusammenhang nicht mit seinem sinngemäßen Einwand, die Vorschrift des 2 Abs. 3 Satz 3 SächsAZVO sei wegen ihrer Formulierung "mindestens" eine gesetzlich normierte Untergrenze, die der Disposition des Verwaltungsgericht entzogen sei, gehört werden. 20 Die Berechnung des Verwaltungsgerichts zu der Anzahl der weiteren dem Antragsteller zu gewährenden dienstfreien Tage ist nicht zu beanstanden, weil sie durch den Antragsteller nicht substantiiert angegriffen wird. Die Antragsgegnerin vollzieht sie, indem sie den Dienstplan des Antragstellers für das verbleibende Kalenderjahr entsprechend angepasst hat (vgl. Anlage B 3 der Antragserwiderung nebst der mit Schriftsatz vom 30. September 2014 nachgereichten "Legende Dienstplansymbole FRLS"). 21 Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 2 VwGO. 22 Die Streitwertfestsetzung beruht auf 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 2 GKG. Sie folgt der zutreffenden Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die die Beteiligten keine Einwände geltend gemacht haben. 23 Der Beschluss ist unanfechtbar ( 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: Grünberg Hahn Joop

9 9 Ausgefertigt: Bautzen, den Sächsisches Oberverwaltungsgericht Gentsch Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

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