Ablauf einer Tax Due Diligence

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1 Ablauf einer Tax Due Diligence A. Anlässe und Ziele einer Tax Due Diligence A. Die Anlässe für eine Tax Due Diligence können von unterschiedlicher Natur sein. Vielfach wird die Durchführung einer Due Diligence bei folgenden unternehmerischen Vorhaben anvisiert: Ausscheiden eines Gesellschafters Erbauseinandersetzung Börseneinführung Going Private Unternehmenskooperationen (Joint Venture) Umwandlungen/Umstrukturierungen Management Buy-Out/Management Buy-In. Der Hauptanwendungsfall einer Tax Due Diligence besteht aber in der Praxis überwiegend für den Bereich des Unternehmenskaufs bzw. des Unternehmensverkaufs. Der Auftraggeber solch einer Prüfung ist meist der potentielle Käufer, da es grundsätzlich zu seinen Pflichten gehört, das Kaufobjekt vor einem Erwerb zu überprüfen 1. Nur so kann er herausfinden, welche Risiken und Chancen das Unternehmen verbirgt. Auf Basis einer solchen Analyse lassen sich dann der Umfang der steuerlichen Gewährleistungen gegenüber dem Verkäufer und die Höhe des Kaufpreises ableiten. Aber auch von Seiten des Verkäufers kann der Auftrag für eine steuerliche Due Diligence erteilt werden, um im Unternehmen schlummernde steuerliche Risiken im Vorfeld zu analysieren und vor einem Verkaufprozess zu beseitigen. Damit kann die Braut im Vorfeld geschmückt und somit ein höherer Kaufpreis erzielt werden. Das Hauptziel der Tax Due Diligence besteht darin, steuerliche Risiken im operativen und finanziellen Bereich des Zielunternehmens zu identifizieren. Dabei werden unter anderem die vergangenen Wirtschaftsjahre im Hinblick auf finanzielle Verpflichtungen gegenüber den Finanzbehörden, die noch keine Berücksichtigung in den entsprechenden Bilanzen gefunden haben, untersucht. Auf Basis dieser Risikoanalyse werden die nachfolgenden Haftungs- und Gewährleistungsklauseln des Unternehmenskaufvertrages ausgearbeitet 3. Weitere wichtige Ziele der Due Diligence sind in der steuerlichen Optimierung beziehungsweise Gestaltung des Unternehmenskaufs und der Offenlegung von Vertragsgrundlagen für die Findung des Kaufpreises und Garantievereinbarungen zu finden. Hinsichtlich der Ermittlung des Kaufpreises besteht typischerweise ein Interessenkonflikt zwischen Käufer und Verkäufer. Neben dem zu erzielenden Kaufpreis verfolgt der Verkäufer vorrangig das Ziel, eine niedrige beziehungsweise gar keine Steuerbelastung aus dem Veräußerungsvorgang zu erreichen 4, wohingegen der Käufer den Kaufpreis in Abschreibungsvolumen umqualifizieren möchte 5 und Finanzierungsaufwendungen höchstmöglich steuerlich geltend machen möchte. Dies kann für beide Parteien dadurch erreicht werden, indem vor dem Erwerb eine steuerliche Struktur geschaffen wird, bei der von beiden Parteien verschiedene steuerliche Privilegien genutzt werden. 1 Sinewe/Oelsn Böttcher, NZG 007, 481. Zur Vendor Due Diligence, vgl. Dill, BB 008, Körber/Fleischer, BB 001, Insbesondere durch einen share deal bei 95%-iger Steuerbefreiung nach 8b UStG. 5 Insbesondere durch einen Unternehmenskauf im Rahmen eines asset deals. Sinewe/Oelsner 1

2 Ablauf einer Tax Due Diligence B. 7 lsner/witzel B. Tax Due Diligence-Listen I. Typische Regelungsbereiche einer Tax Due Diligence-Checkliste Eine steuerliche Due Diligence erfolgt oft unter Zeitdruck. Daher kommt eine vollumfängliche Analyse aller Risiken, die in einem Unternehmen schlummern können, vielfach nicht in Betracht. Ob eine Einschränkung des Prüfungsumfangs in zeitlicher Hinsicht vorgenommen wird oder im Hinblick auf bestimmte Steuerarten bzw. inwieweit bestimmte Themengebiete ausgeklammert werden, hängt von den Gegebenheiten der spezifischen Transaktion ab. Um jedoch eine effiziente Auswertung zumindest der zur Verfügung stehenden Informationen erreichen zu können, bedient man sich in der Praxis der Überprüfung anhand von Checklisten 6. Diese dienen dazu, wesentliche Aspekte bei der Unternehmensüberprüfung nicht zu übersehen und Analyseschwerpunkte einzugrenzen. Praxistaugliche Checklisten sollten zum Beispiel folgende Bereiche beinhalten: 1. Steuererklärungen und Steuerbescheide der letzten drei bis fünf Veranlagungszeiträume Aufgrund dieser Unterlagen lässt sich ein genauer Überblick über den Stand der Veranlagungen und des Abgabezeitpunktes der einzelnen Steuererklärungen ermitteln. Der Abgabezeitpunkt kann Informationen über gewährte Fristverlängerungen des Finanzamts geben. Auch können Rückschlüsse über anhängige Rechtsbehelfe und mögliche Betriebsprüfungen gezogen werden. Sollten geänderte Veranlagungen vom Steuerpflichtigen abgegeben oder geänderte Steuerbescheide vom zuständigen Finanzamt erlassen worden sein, ist es zwingend notwendig, den in diesem Zusammenhang bestehenden Schriftverkehr anzufordern. Dies gilt auch für sonstige Korrespondenzen, wie zum Beispiel für finanzgerichtliche Klagen oder verbindliche Auskünfte. Ferner kann man anhand der Steuererklärungen und Bescheide erkennen, wie zügig das Unternehmen seinen steuerpflichtigen Pflichten nachgekommen ist und inwiefern die Finanzverwaltung den eingereichten Steuererklärungen beim dem Erlass der Steuerbescheide gefolgt ist.. Jahresabschlüsse bzw. Prüfungsberichte der letzten drei bis fünf Veranlagungszeiträume Diese Unterlagen beinhalten Informationen über Abweichungen zwischen Handels- und Steuerbilanz, beispielsweise in den Bereichen von Abschreibungen oder steuerlich nicht zulässigen Rückstellungen. Weiterhin kann aufgrund dieser Unterlagen eine Überprüfung des bilanziellen Eigenkapitals, der Rücklagen, die Höhe und die Art der Rückstellungen und Verbindlichkeiten sowie die Werthaltigkeit des Aktivvermögens vorgenommen werden. Zudem können die rechtlichen Verhältnisse, wesentliche Änderungen der Beteiligungsstruktur, bestehende Beteiligungsverhältnisse sowie in der Vergangenheit durchgeführte Umstrukturierungsmaßnahmen aus den Jahresabschlüssen und 6 Vogt, DStR 001, 07.

3 B. Tax Due Diligence-Listen Prüfungsberichten abgeleitet werden. Auch aus den Prüfungsberichten des Wirtschaftsprüfers lassen sich wertvolle Informationen über Risiken im Unternehmen gewinnen. 3. Bericht der letzten steuerlichen Betriebsprüfung Ein Betriebsprüfungsbericht gibt konkrete Anhaltspunkte über mögliche Steuerrisiken im Zielunternehmen. Es kann beispielsweise auch gezielt untersucht werden, ob beanstandete Punkte des Betriebsprüfers in den nachfolgenden Veranlagungszeiträumen berücksichtigt worden sind. Sollten bestimmte Problemfelder durch die Betriebsprüfung aufgegriffen worden sein, aber zu keiner Änderung im Jahresabschluss geführt haben, können diese Punkte bei vergleichbaren Rahmenbedingungen bzw. Handhabung in den zukünftigen Betriebsprüfungen wieder Gegenstand der Diskussion sein a) Steuerlich relevante Rechtsverhältnisse Handelsregisterauszüge Anhand der Handelsregisterauszüge können Erkenntnisse über die Firma, den Sitz, den Gegenstand des Unternehmens, die Höhe des Stamm- oder Grundkapitals, den Leitungsorganen, alle eintragungspflichtigen Rechtsverhältnisse (z.b. Umstrukturierungen, Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag) gewonnen werden. Einen umfassenden und aktuellen Überblick über das Zielunternehmen kann nur durch Einsicht in die Handelsregisterakte erlangt werden. Dabei können Informationen über den Gründungsvorgang, die Beteiligungsverhältnisse und eventuell noch nicht bearbeitete Handelsregisteranmeldungen ermittelt werden. 1 b) Konzernübersicht Durch die Übersicht der Konzernstruktur werden die von dem Verkaufsprozess umfassten Unternehmen eingegrenzt, die in die Tax Due Diligence eingezogen werden sollen. Dadurch kann der sachliche Umfang der anzufordernden Unterlagen beeinflusst werden. Weiterhin kann auf der Grundlage der Konzernübersicht eine Gestaltung der Akquisitionsstruktur sowie post- und prä-akquisitorische Beratung vorgenommen werden. Typische Problemfelder, die bei der Tax Due Diligence aufgrund einer Konzernüberschicht zu analysieren sind, können zum Beispiel im Bereich der Körperschaftsteuer liegen: 7 Einbehaltung von Quellensteuer bzw. Vorhandensein einer Freistellungsbescheinigung bei Dividendenzahlungen an ausländische Unternehmen 8 Angemessene Verrechnungspreise (Transfer Pricing) bei verbundenen Unternehmen Verdeckte Gewinnausschüttungen a EStG. 8 1 AStG. 9 8 Abs. 3 S. KStG. 3

4 Ablauf einer Tax Due Diligence c) Grundbuchauszüge 14 Den Grundbuchauszügen kommt eine wesentliche Bedeutung zu, wenn sich im Vermögen der Zielgesellschaft Grundstücke befinden. Diese geben Aufschlüsse über die rechtlichen Verhältnisse am Grundstück, wie zum Beispiel über Eigentümerposition und über dingliche Rechte (z.b. Erbbaurechte). Dies kann für Grunderwerbsteuerzwecke von Bedeutung sein. d) Gesellschaftsvertrag, andere Verträge Im Bezug auf den Gesellschaftsvertrag und anderen gesellschaftsrechtlichen Verträgen können unter anderem folgende Fragestellungen in der steuerlichen Due Diligence-Checkliste zu beachten sein: Wann wurde der Gesellschaftsvertrag zuletzt geändert und wurde die Änderung in das Handelsregister eingetragen? Wurde Einlagen offen oder verdeckt zurückgewährt? Wurden die gesetzlichen Vorschriften für die wirksame Begründung/Beendigung einer Organschaft eingehalten? Wurde der Ergebnisabführungsvertrag ordnungsgemäß durchgeführt? Liegt ein wichtiger Grund bei der Beendigung der Organschaft vor dem Ablauf der Mindestlaufzeit von fünf Jahren vor, der die frühzeitige Beendigung rechtfertigt? Sind die Tantieme-, Pensions- und Abfindungsvereinbarungen bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer angemessen? War der Forderungsverzicht eines Gesellschafters zugunsten des Zielunternehmens werthaltig? Ein typisches Problemfeld, was regelmäßig mit den oben genannten Punkten in Verbindung betrachtet werden muss, ist die verdeckte Gewinnausschüttung. Daher ist es zwingend erforderlich, ein besonderes Augenmerk auf diesen Problembereich bei der Tax Due Diligence zu legen. e) Gesellschafterbeschlüsse der letzten drei bis fünf Veranlagungszeiträume Die Gesellschafterbeschlüsse sind von besonderer Bedeutung, weil diese Hinweise auf offene Gewinnausschüttungen, Änderungen des Gesellschaftsvertrages, Feststellung des Jahresabschlusses, Abschluss/Beendigung von Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträgen sowie Umstrukturierungen geben. Für eine Tax Due Diligence gibt es in der Praxis keine allgemeingültigen Checklisten. Häufig verfügen die beteiligten Berater über standardisierte Checklisten, diese müssen aber vor jeder Due Diligence angepasst werden, weil jedes Erwerbsunternehmen andere Besonderheiten in sich birgt. II. 4 Informationsquellen Die für die Durchführung einer Tax Due Diligence benötigten Informationen können auf Basis von externen oder internen Informationsquellen beschafft werden. Als externe Informationsquellen kommen die Handelsregisterauszüge, die Einsicht in die Handelsregisterakte, die veröffentlichten Jahres- und Konzernabschlüsse und Auskünfte von externen Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern des Zielunternehmens in Betracht. Die Abschlüsse und weitere

5 B. Tax Due Diligence-Listen Informationen zu dem Zielunternehmen können vielfach unter der Web-Adresse des Zielunternehmens heruntergeladen werden. Die internen Informationen können und sollten aus einem Datenraum entnommen werden, sofern diese in aussagekräftiger Form im Datenraum hinterlegt sind. Sollten erforderliche Unterlagen fehlen, müssten diese zeitnah erfragt werden. Auch im Zusammenhang oder im Nachgang einer Financial Due Diligence oder einer Legal Due Diligence kann eine Tax Due Diligence durchgeführt werden. Aus den Due Diligence Berichten der vorgelagerten Due Diligence lassen sich häufig ebenfalls wertvolle Informationen beschaffen. 1 III. Sachlicher und zeitlicher Umfang In der Beratungspraxis hat es sich bei der Planung des sachlichen und zeitlichen Umfangs der Due Diligence bewährt, in einem ersten Schritt auf standardisierte Due Diligence-Listen zurückzugreifen. Man sollte diese Listen jedoch nur als Grundlage nehmen und nach entsprechenden ersten Recherchen zum Zielunternehmen diese auf die konkrete Transaktion anpassen. Es hängt hierbei vielfach von dem Erwerber ab, ob dieser im Rahmen der Due Diligence Schwerpunkte setzen möchte bzw. welchem Zweck die Due Diligence letztendlich dienen soll. Grundsätzlich ist die Tax Due Diligence neben der Legal Due Diligence und der Financial Due Diligence ein zwingender Bestandteil jeder Unternehmensprüfung, die von den potentiellen Erwerbern auf keinen Fall unterlassen werden sollte. Demgegenüber können Bereiche wie die cultural Due Diligence oder die stragic Due Diligence vielfach eher vernachlässigt werden 10. Ein wesentliches Kriterium für den Umfang der Due Diligence ist, in welcher Form das Unternehmen erworben werden soll. Es bestehen detrimentale Unterschiede in der Schwerpunktsetzung im Falle eines share deals verglichen mit einem asset deal 11. Wird nämlich ein Unternehmen im Wege eines share deals erworben, tritt der Erwerber in die Stellung des Veräußerers und erwirbt eine operative Einheit, die grundsätzlich als eigenes Steuersubjekt aufgetreten ist. Somit wird für den potentiellen Erwerber bei einem share deal entscheidend sein, wie sich der steuerliche Status quo der Gesellschaft und die steuerliche Behandlung in der Vergangenheit darstellt. Da der Erwerber grundsätzlich mit den steuerlichen Unwegbarkeiten der Vergangenheit belastet ist, wird er sich mit diesen intensiver auseinandersetzen müssen als bei einem asset deal. Denn der asset deal sieht nur vor, dass die operative Einheit bzw. separate Unternehmensteile von dem Erwerber übernommen werden. Die Gesellschaft als steuerliche Einheit verbleibt hierbei grundsätzlich bei dem Veräußerer. Somit liegt der steuerliche Fokus bei einem asset deal vornehmlich auf der steuerlichen Behandlung der übertragenen Wirtschaftsgüter. Generell kommt hier keine steuerliche Haftung des potentiellen Erwerbers für steuerliche Umstände des Veräußerers für die Vergangenheit in Betracht. Eine Ausnahme bilden ausschließlich abgabenrechtliche Haftungstatbestände, die sich jedoch ausschließlich auf Betriebssteuern für den Zeitraum von einem Jahr vor der Unternehmensveräußerung beziehen können 1. In der Beratungspraxis ist es deshalb zu empfehlen, dass sich der potentielle Erwerber mit dem Veräußerer und dessen Berater im Vorfeld auf die Zielrichtung und den Umfang der Due Diligence verständigen, um einen strukturierten Prozess und Ablauf von Beginn an zu gewährleisten Vogt, DStR 001, 07; Gran, NJW 008, S Welbes, in: Berens, Wolfgang/Brauner, Hans U./Strauch, Joachim (Hrsg.), Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S Siehe Kapitel 5. 5

6 Ablauf einer Tax Due Diligence IV. Muster eines steuerlichen Fragekatalogs 8 Tax Due Diligence-Liste für den Erwerb einer GmbH Aktueller Organisationsplan, der die Gesellschaft bzw. Gruppe und ihre Beteiligungen unter Angabe der Beteiligungsquoten zeigt Liste der Gesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften unter Angabe von Postanschriften, (Handels-) Registereintragungen (Ort und Nummer) sowie einer schlagwortartigen Beschreibung der jeweiligen Unternehmensgegenstände Liste aller registrierten Niederlassungen bzw. Zweigstellen und sonstiger Geschäftsstellen bzw. Geschäftslokale unter Angabe von Postanschriften und eventueller Registereintragungen (Ort und Nummer) Hauptniederlassung, Zweigniederlassungen, Betriebe nach dem Betriebsverfassungsgesetz, Betriebsstätten nach der Abgabenordnung Notariell beurkundete Verträge, die noch nicht dem Registergericht weitergeleitet wurden Verträge, Vereinbarungen und Abmachungen zwischen der Gesellschaft und ihren verbundenen Unternehmen (wie z.b. Unternehmensverträge, Beherrschungsverträge, Ergebnisabführungsverträge, Verträge über Verrechnungspreise, Darlehensverträge) Verträge zwischen Gesellschafter-Geschäftsführer und Gesellschaft (wie z.b. Tantiemen-, Pensions- und Abfindungsvereinbarungen) Liste des Grundvermögens der Gesellschaft, einschließlich der Vorlage der betreffenden Kaufverträge, unter Angabe von: einer kurzen Beschreibung des jeweiligen Grundvermögens der jeweiligen Adresse des Grundbuchamtes und der Grundbuchnummer des zuletzt ermittelten Marktwertes Jahresabschlüsse der Gesellschaft (Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung und Anhang) nebst Lagebericht der Geschäftsführung und Prüfungsbericht der Abschlussprüfer für die letzten drei bis fünf abgeschlossenen Geschäftsjahre der Gesellschaft Gesellschafterbeschlüsse und Protokolle der Gesellschafterversammlungen Angaben über unabhängige Wirtschafts- und Rechnungsprüfer, die von der Gesellschaft beauftragt wurden (Namen, Adresse, Telefon- und Telefaxnummer) Steuererklärungen und Steuerbescheide der letzten drei bis fünf Jahre Aufstellung der offenen Steuerschulden Letzte Berichte über eine Betriebsprüfung des Finanzamtes einschließlich Lohnsteuer-Außenprüfungs- / Umsatzsteuer-Sonderprüfungsberichte Auskunft über Sachverhalte, deren Beanstandung bei zukünftigen Betriebsprüfungen erwartet werden kann Körperschaftsteuerliche Eigenkapitalgliederung Einheitswertbescheide der Grundstücke Verlustabzüge / Feststellungsbescheide Liste der Steuervergünstigungen Zusammenstellung aller verbindlichen Auskünfte, einschließlich des Schriftverkehrs Streitige Steuerforderungen Darstellung der Streitigkeiten mit dem Finanzamt und der Verfahren vor den Finanzgerichten Liste laufender oder anstehender Steuerstrafverfahren 6