3. Teil. Due Diligence

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1 Kolumnentitel 0. Teil 3. Teil. Due Diligence Übersicht Seite 1. Die Due Diligence als Bestandteil einer Unternehmenstransaktion Einordnung der Due Diligence in den Transaktionsprozess Wechselwirkung von Due Diligence und Vertragsgestaltung Zulassung einer Due Diligence Die Due Diligence im Spannungsverhältnis von Informations offenlegung und Geheimhaltung Materieller Inhalt der Entscheidung über die Zulassung der Due Diligence Entscheidung über die Zulassung einer Due Diligence bei der Aktiengesellschaft Formelle Zuständigkeit für die Entscheidung Maßgebliche Entscheidungskriterien Abwägung der verschiedenen Interessen Zurückhaltung bestimmter Informationen aufgrund besonderer Verpflichtungen Entscheidung über die Zulassung einer Due Diligence bei der GmbH Gesellschafterbeschluss über die Zulassung der Due Diligence Maßgebliche Entscheidungskriterien Pflicht zur Zulassung der Due Diligence durch die Geschäftsführung aufgrund Informationsanspruchs des Gesellschafters Entscheidung über die Zulassung einer Due Diligence bei Personenhandelsgesellschaften Vorbereitung der Due Diligence Vorbereitung durch den Verkäufer Aufbereitung der Information entsprechend der Due Diligence Request List Einrichtung eines Datenraums Erstellung von Datenraumregeln, Q&A-Process, Data Request Forms Vorbereitung der Management Presentation Vorbereitung durch den Käufer Vorüberlegungen Erstellen einer Due Diligence Request List und Übermittlung an den Verkäufer Aufstellung des Due Diligence Teams Festlegen der Reportingstandards Durchführung der Due Diligence Nutzung aller verfügbaren Informationsquellen Kommunikation während der Due Diligence Erstellung der Due Diligence Reports Aufbau Darstellung Sonderfall Vendor Due Diligence Vor- und Nachteile Nutzen des Vendor Due Diligence Report für den Käufer Typische Prüfungsschwerpunkte Gesellschaftsrecht Arbeitsrecht Immobilienrecht Commercial: Wichtige Vertragsbeziehungen Gewerbliche Schutzrechte Finanzierung/Banking Versicherungen Geyrhalter/Zirngibl 139

2 3. Teil. Due Diligence Übersicht Seite 6.8. Rechtsstreitigkeiten Öffentliche Zuschüsse und Beihilfen Besonderheiten bei Private Equity Transaktionen Einführung Besonderheiten im Hinblick auf die Strukturierung von Private Equity Transaktionen Übernahme oder Ablösung der bestehenden Finanzierung der Zielgesellschaft Erweiterter Adressatenkreis der Due Diligence Besonderheiten im Hinblick auf den Anlagehorizont von Private Equity Investoren Restrukturierungsmöglichkeiten der Zielgesellschaft Geplanter Exit Besonderheiten bei Secondary Buy-outs Die Due Diligence als Bestandteil einer Unternehmenstransaktion 1.1. Einordnung der Due Diligence in den Transaktionsprozess Die im Rahmen einer Due Diligence vorgenommene Prüfung eines Unternehmens ist fester Bestandteil jeder Unternehmenstransaktion. 515 Die Due Diligence hat die primären Funktionen, den Käufer über das Unternehmen als Kaufgegenstand zu informieren, ihm die Bewertung des Unternehmens zu erleichtern und eine Einschätzung der mit der Transaktion verbundenen Risiken zu ermöglichen. 516 Der Käufer und seine Berater untersuchen das Unternehmen in der Regel unter allen betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Aspekten. Eine Due Diligence kann auf verschiedene Weise ablaufen und in verschiedenen Stadien eines Transaktionsprozesses eine Rolle spielen. Bei einer Grobeinteilung eines Transaktionsprozesses in eine Vorbereitungsphase, eine Verhandlungsphase bis zur Unterzeichnung des Kaufvertrags und eine Vollzugsphase, kann die Due Diligence in allen drei Phasen relevant werden. Der Verkäufer kann die Due Diligence zur Vorbereitung der Transaktion bereits in der Vorbereitungsphase als sog. Vendor Due Diligence 517 durchführen. Die Due Diligence- Prüfungen durch den Käufer unterscheiden sich dadurch, ob sie in der Verhandlungsphase oder erst in der Vollzugsphase stattfinden. Am weitesten verbreitet ist die (Purchaser) Due Diligence durch den Käufer in einem relativ frühen Stadium der Verhandlungsphase. 518 Von einer Confirmatory Due Diligence spricht man, wenn bestimmte Informationen erst zur Bestätigung zuvor getroffener Annahmen kurz vor, oder sogar nach Abschluss des Kaufvertrags offen gelegt werden. Wird die Due Diligence insgesamt erst nach Vollzug des Kaufvertrags durchgeführt, liegt eine sog. Post Acquisition Due Diligence vor. 519 Das nachfolgende Schaubild verdeutlicht diese zeitliche Einordnung: 515 Mueller-Thuns in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, Zivilrechtliche und steuerrechtliche Gestaltungspraxis, 3 Rn. 34; Dietzel in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Band 1, 9 Rn. 59, 60; Beisel in: Beisel/Andreas, Due Diligence, 1 Rn. 7 ff. 516 Dietzel in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Band 1, 9 Rn Siehe auch unten S. 158; die Terminologie ist insoweit nicht einheitlich, es werden auch mit teilweise Differenzierung nach dem verfolgten Zweck Pre-sale Due Diligence und Vendor-side Due Diligence verwendet. 518 Nawe/Nagel in: Berens/Brauner/Strauch, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S Dann ggf. Abschluss des Kaufvertrags unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Due Diligence zur Zufriedenheit des Käufers ausfällt, vgl. Beisel in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, Kapitel 2, Rn. 29; Dietzel in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Band 1, 9 Rn Geyrhalter/Zirngibl

3 3. Teil. Due Diligence Vorbereitungsphase Verhandlungsphase Vollzugsphase Due Diligence durch den Verkäufer Due Diligence durch den Käufer Vendor Due Diligence Purchaser Due Diligence Confirmatory Due Diligence Post Acquisition Due Diligence 1.2. Wechselwirkung von Due Diligence und Vertragsgestaltung Die Due Diligence dient in erster Linie der Identifikation möglicher mit dem Unternehmen und damit der Transaktion verbundener Risiken. 520 Der Käufer möchte schließlich nicht die sprichwörtliche Katze im Sack erwerben. 521 Die im Rahmen der Due Diligence identifizierten Risiken können unterschiedliche Auswirkungen auf die Transaktion haben. 522 Schwerwiegende Risiken können dazu führen, dass der Kaufinteressent von dem möglichen Erwerb des Unternehmens Abstand nimmt (Deal Breaker). Im Übrigen können sich die Risiken in verschiedener Weise auf die weiteren Verhandlungen auswirken: Zunächst ist denkbar, dass dem Verkäufer die Heilung des Risikos vor dem Vollzug der Transaktion auferlegt wird und die entsprechende Heilungsmaßnahme als Vollzugsbedingung (Closing Condition) in den Kaufvertrag aufgenommen wird. Soweit die finanzielle Tragweite eines Risikos bereits feststeht, kann der Käufer dieses Risiko im Rahmen seiner Unternehmensbewertung berücksichtigen und den Kaufpreis entsprechend reduzieren. Insoweit kann das Risiko Kaufpreisrelevanz haben. Ist der Sachverhalt hinsichtlich eines Risikos nicht abschließend geklärt und eine weitere Sachverhaltsaufklärung auch nicht möglich, kann sich der Käufer mit einer Garantie des Verkäufers gegen das Risiko absichern (Relevanz der Due Diligence auf die Gewährleistung des Verkäufers). Mit einer Garantie wird das Risiko der Richtigkeit bestimmter Annahmen auf den Verkäufer verlagert. Schließlich ist der dritte Fall denkbar, dass der Sachverhalt abschließend geklärt ist und lediglich unklar ist, inwieweit sich das Risiko finanziell bei dem Unternehmen auswirkt. Richtigerweise kann der Verkäufer in diesem Fall keine Garantie übernehmen, da Garantien nur bei Sachverhaltsunsicherheiten eine Risikoverteilung zulasten des Verkäufers erreichen können. Das mögliche finanzielle Risiko ist in diesem Fall vielmehr durch eine Freistellung des Käufers durch den Verkäufer abzudecken (Relevanz der Due Diligence auf die Freistellungen). Schließlich kann die Due Diligence bereits der Vorbereitung der Fortführung des Unternehmens durch den Käufer dienen: Der Käufer erhält einen umfassenden, in den verschiedenen Due Diligence Berichten schriftlich dokumentierten Überblick über das Unternehmen und kann diese Informationen auch für die Fortführung des Unternehmens und etwaige Restrukturierungsmaßnahmen nutzen Zu der Risikoermittlungsfunktion und den weiteren Funktionen der Due Diligence vgl. auch Beisel in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, Kapitel 2, Rn. 4; Beisel in: Beisel/Andreas, Due Diligence, 1, Rn. 23 ff.; Mueller-Thuns in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, Zivilrechtliche und steuerrechtliche Gestaltungspraxis, 3, Rn. 33; Dietzel in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Band 1, 9, Rn Müller, NJW 2000, 3452 (3454); Böttcher, NZG 2005, Beisel in: Beisel/Andreas, Due Diligence, 1 Rn. 46; Andreas in: Beisel/Andreas, Due Diligence, 2 Rn Rn. 9 ff. 523 Felsenstein/Meyding in: Triebel, Mergers & Acquisitions, Teil II, Kapitel 2, Rn. 666; Andreas in: Beisel/Andreas, Due Diligence, 2, Rn. 34. Geyrhalter/Zirngibl 141

4 3. Teil. Due Diligence 2. Zulassung einer Due Diligence 2.1. Die Due Diligence im Spannungsverhältnis von Informationsoffenlegung und Geheimhaltung Vor der Durchführung einer Due Diligence stellt sich regelmäßig die Frage, wer über die Zulassung der Due Diligence entscheiden kann. Für die Beurteilung dieser Frage und ihre materielle Bedeutung ist es hilfreich, sich zunächst das einer Due Diligence immanente Spannungsverhältnis von Informationsoffenlegung und Geheimhaltung vor Augen zu führen. Üblicherweise findet die Due Diligence durch den Käufer in einem frühen Stadium des Transaktionsprozesses und damit zu einem Zeitpunkt statt, zu welchem das Zustandekommen der Transaktion noch nicht feststeht. Im Zuge einer Due Diligence gibt es daher immer ein Spannungsverhältnis von Informationsoffenlegung und Geheimhaltung. 524 Die umfassende Offenlegung von Informationen über das Unternehmen ist für das Unternehmen insbesondere dann mit Risiken verbunden, wenn im Zuge der Due Diligence auch vertrauliche Informationen und Betriebsgeheimnisse offen gelegt werden sollen. Wenn der Käufer ein Wettbewerber des Unternehmens ist, ist das Geheimhaltungsinteresse besonders groß. Das Spannungsverhältnis reduziert sich aber nicht auf das Interesse des Käufers an der Informationsoffenlegung und das korrespondierende Geheimhaltungsinteresse des Verkäufers und des Unternehmens. Auch auf Seiten des Verkäufers und des Unternehmens können begründete Interessen an einer Offenlegung von Informationen im Rahmen einer Due Diligence bestehen. Auf Seiten des Käufers besteht grundsätzlich ein vorrangiges Interesse an der umfassenden Offenlegung von Informationen: Er benötigt die Informationen für die Unternehmensbewertung und damit die Ermittlung eines angemessenen Kaufpreises. Risiken des Unternehmens sollen identifiziert und in angemessener Weise im Rahmen der Transaktion abgedeckt werden. Rechtfertigen nicht besondere Umstände ausnahmsweise ein anderes Vorgehen, handelt die Geschäftsführung nicht mit der ihr im Rahmen der Business Judgement Rule obliegenden Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, wenn die mit dem Erwerb eines anderen Unternehmens verbundenen Risiken in Kauf genommen werden und die Entscheidung über die Transaktion ohne die Durchführung einer Due Diligence und damit ohne die für die Entscheidung erforderliche hinreichende Informationsgrundlage getroffen wird. 525 Zwar schadet dem Käufer nach der gesetzlichen Konzeption der Gewährleistungshaftung die Kenntnis von den haftungsbegründenden Umständen (vgl. 442 BGB). 526 Da die Reichweite dieser Bestimmung im Rahmen des vertraglichen Gewährleistungsregimes des Unternehmenskaufvertrags regelmäßig neu verhandelt wird, steht dieser (grundsätzliche) Nachteil einer Due Diligence dem Überwiegen des Informationsinteresses auf Seiten des Käufers aber nicht entgegen. Der Verkäufer hat in der Regel ebenfalls ein Interesse an einer umfassenden Information des Käufers: Er möchte Kaufpreisabschläge wegen unzureichender Information des Käufers vermeiden und seine Garantiehaftung reduzieren. Die Durchführung einer umfassenden Due Diligence liefert dem Verkäufer bei der Verhandlung der Garantien gute Argumente, bestimmte Garantien nicht abzugeben. 524 Beisel in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, Kapitel 2, Rn Beisel in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, Kapitel 2, Rn. 27 ff.; Beisel in: Beisel/Andreas, Due Diligence, 7 Rn. 23; Becker in: Picot/Mentz/Seydel, Die Aktiengesellschaft bei Unternehmenskauf und Umstrukturierung, Teil II, Rn. 14 ff.; Fritzsche/Griese in: Berens/Brauner/Strauch, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 461 f. 526 Mueller-Thuns in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, Zivilrechtliche und steuerrechtliche Gestaltungspraxis, 3 Rn. 53; Elfring, JuS-Beil. 2007, 3 (12). 142 Geyrhalter/Zirngibl

5 3. Teil. Due Diligence Auf Seiten des Unternehmens steht hauptsächlich das Geheimhaltungsinteresse im Vordergrund: Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse müssen vor einem möglichen Missbrauch Dritter, insbesondere von Wettbewerbern, geschützt werden. 527 Zudem kann eine Due Diligence den Geschäftsbetrieb erheblich beeinträchtigen. 528 Dem können strategische Interessen des Unternehmens am Zustandekommen der Transaktion gegenüberstehen, die auch auf Seiten des Unternehmens für eine Förderung der Transaktion und die Zulassung einer Due Diligence streiten können. 529 Die Interessenkonflikte sind bei Asset und bei Share Deal unterschiedlich: Ist die Gesellschaft bei einem Asset Deal selbst als Verkäufer von Einzelwirtschaftsgütern des Unternehmens als Partei an der Transaktion beteiligt, fallen bei der Gesellschaft die Interessen von Unternehmen und Verkäufer zusammen. Bei einem Share Deal sind die Interessen des Unternehmens und des Verkäufers dagegen nicht gleichläufig. Die nachfolgenden Schaubilder verdeutlichen die widerstreitenden Interessen in Zwei- Parteien-Konstellationen bei Asset Deals und in Drei-Parteien-Konstellationen bei Share Deals: Schaubild: Interessenkonflikte beim Asset Deal (Zwei-Parteien-Konstellation) Verkäufer/ Unternehmen Käufer Informationsoffenlegung Geheimhaltung Informationsoffenlegung Strategische Interessen Verringerung der Garantiehaftung Hoher Kaufpreis Schutz gegenüber Wettbewerbern Schutz der Unternehmensgeheimnisse Keine Störung des Geschäftsbetriebs Fairer Kaufpreis Risikobewertung Garantien/Freistellungen Business Judgement Rule Schaubild: Interessenkonflikte beim Share Deal (Drei-Parteien-Konstellation) Verkäufer/ Gesellschafter Informationsoffenlegung Hoher Kaufpreis Geringe Garantien Unternehmen Käufer Informationsoffenlegung Geheimhaltung Informationsoffenlegung Strategische Interessen Mögliche Verpflichtung zur Informationsoffenlegung gegenüber dem Verkäufer/Gesellschafter Schutz gegenüber Wettbewerbern Schutz der Unternehmensgeheimnisse Keine Störung des Geschäftsbetriebs Fairer Kaufpreis Risikobewertung Garantien Business Judgement Rule 527 Beisel in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, Kapitel 2, Rn. 20; Dietzel in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Band 1, 9 Rn Dietzel in: Semler/Volhard, Band 1, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, 9, Rn Becker in: Picot/Mentz/Seydel, Die Aktiengesellschaft bei Unternehmenskauf und Umstrukturierung, Teil II, Rn. 27; Schroeder, DB 1997, 2161 (2162). Geyrhalter/Zirngibl 143

6 3. Teil. Due Diligence 2.2. Materieller Inhalt der Entscheidung über die Zulassung der Due Diligence Mit einer Due Diligence ist die umfassende Offenlegung von Informationen über das Unternehmen einschließlich sensibler Informationen der Gesellschaft in Form von Betriebsoder Geschäftsgeheimnissen an den Kaufinteressenten verbunden. Die Due Diligence birgt für das Unternehmen daher stets das Risiko, dass die Informationen nicht nur für den mit der Due Diligence eigentlich verfolgten Zweck, sondern insbesondere bei einem Scheitern der Transaktion durch den Kaufinteressen missbräuchlich verwendet werden und der Gesellschaft daraus ein materieller oder immaterieller Schaden entsteht oder die Wettbewerbsfähigkeit oder das Ansehen oder Vertrauen in die Gesellschaft beeinträchtigt wird. Evident ist dieses Risiko auch bei Auktionsprozessen mit mehreren Bietern, wenn bereits feststeht, dass ein Teil der Kaufinteressenten nicht zum Zug kommt und die Informationen jedenfalls nicht im weiteren Zusammenhang mit der Transaktion nutzen kann. Materiell geht es bei der Entscheidung über die Zulassung der Due Diligence daher letztlich um die Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gegenüber gesellschaftsfremden Dritten. Für die Geschäftsführer von Personen- und Kapitalgesellschaften, die Ziel einer Unternehmenstransaktion sind, stellt sich daher regelmäßig die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen sie die Durchführung einer Due Diligence zugunsten des Käufers zulassen dürfen oder sogar müssen. Diese Frage ist für die verschiedenen Gesellschaftsformen unterschiedlich zu beantworten Entscheidung über die Zulassung einer Due Diligence bei der Aktiengesellschaft Formelle Zuständigkeit für die Entscheidung Die der Durchführung der Due Diligence zugrunde liegenden Entscheidung auf Seiten des Unternehmens stellt eine Geschäftsführungsangelegenheit dar. 530 Die Zuständigkeit für diese Geschäftsführungsentscheidung ist nach der allgemeinen Kompetenzverteilung bei der maßgeblichen Gesellschaft zu beurteilen. Vorbehaltlich besonderer statutarischer Bestimmungen ist die Zuständigkeitsfrage für Aktiengesellschaften wie folgt zu beurteilen: Beschlussfassungen in Vorstand und Aufsichtsrat Nach der gesetzlichen Konzeption des Aktiengesetzes ist der Vorstand einer Aktiengesellschaft umfassend und nahezu ausschließlich zur Geschäftsführung berufen (vgl. 76, 77 AktG). 531 Die Geschäftsführung obliegt dem Vorstand auch in außergewöhnlichen Geschäftsführungsfragen. Soweit weder die Geschäftsordnung des Vorstands noch der auf seiner Grundlage erlassene Geschäftsverteilungsplan im Hinblick auf die Offenlegung von Informationen der Gesellschaft etwas anderes bestimmen, verbleibt es bei der allgemeinen Regelung des 77 AktG, nach der sämtliche Vorstandsmitglieder gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt sind und somit der Gesamtvorstand den entsprechenden Beschluss zu fassen hat. 532 Schon die Entscheidung über die Vorbereitung des Datenraums die Gesellschaft als solche und erfordert eine ressortübergreifende Regelung der Organisation und Koordination der Zusammenstellung der für den Datenraum relevanten Unterlagen und des Einsatzes der für die Vorbereitung abzustellenden Mitarbeiter, so dass sie sinnvoll nur vom Gesamtvorstand der 530 Zirngibl, Die Due Diligence bei der GmbH und der Aktiengesellschaft, S Hüffer, AktG, 77 Rn Dietzel in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen. Band 1, 9 Rn. 76; Becker in: Picot/Mentz/Seydel, Die Aktiengesellschaft bei Unternehmenskauf und Umstrukturierung, Teil II, Rn. 30; Müller, NJW 2000, 3452 (3455); Linker/Zinger, NZG 2002, 497 (498). 144 Geyrhalter/Zirngibl

7 3. Teil. Due Diligence Gesellschaft getroffen werden kann. Erst recht gilt dies für die für die Gesellschaft noch gravierendere Entscheidung über die eigentliche Zulassung der Due Diligence, die ebenfalls einen Beschluss des Gesamtvorstands erfordert. Merke: Im Rahmen eines Due Diligence-Prozesses sind bei einer Aktiengesellschaft in der Regel gesonderte Beschlüsse des Gesamtvorstands für folgende Maßnahmen erforderlich: Zusammenstellung der Unterlagen über das Unternehmen für einen Datenraum Zulassung der einzelnen Bieter zu der Due Diligence Zudem wird vielfach die Herbeiführung eines Aufsichtsratsbeschlusses gefordert. 533 Soweit sich das Erfordernis eines Aufsichtsratsbeschlusses nicht aus der Satzung der Gesellschaft oder der Geschäftsführung des Vorstands ergibt (vgl. auch 111 Abs. 4 Satz 2 AktG), dürfte ein Vorstandsbeschluss allerdings ausreichen. 534 Selbst wenn ein Aufsichtsratsbeschluss ausnahmsweise erforderlich ist, müssen auch die unter diesen Zustimmungsvorbehalt fallenden Maßnahmen vom Vorstand getätigt und umgesetzt werden, eine Delegation von Geschäftsführungsaufgaben vom Vorstand auf den Aufsichtsrat ist mit dem Zustimmungsvorbehalt nicht verbunden. Dem Aufsichtsrat können Maßnahmen der Geschäftsführung gemäß 111 Abs. 4 Satz 1 AktG nämlich grundsätzlich nicht übertragen werden. Praxistipp: Wenngleich ein Aufsichtsratsbeschluss grundsätzlich rechtlich nicht erforderlich sein mag, sollte ein entsprechender Beschluss jedenfalls dann eingeholt werden, wenn er unbürokratisch erlangt werden kann. Er ist in jedem Fall geeignet, dem Vorstand den Rücken zu stärken und den Aktionären gegenüber zum Ausdruck zu bringen, dass die Entscheidung von der Gesamtheit der Unternehmensführung getragen wird. Anders als bei der GmbH sind also nicht die Gesellschafter zur Entscheidung berufen, es sei denn der Vorstand legt die Entscheidung über die Zulassung zur Due Diligence nach 119 Abs. 2 AktG der Hauptversammlung zur Entscheidung vor. 535 Eine Verpflichtung des Vorstands zur Vorlage an die Hauptversammlung dürfte in der Regel nicht vorliegen: Nach der Rechtsprechung des BGH in den Entscheidungen Holzmüller 536 und Gelatine 537 setzt die Pflicht des Vorstands zur Vorlage von Geschäftsführungsmaßnahmen an die Hauptversammlung schwerwiegende Eingriffe in die Rechte und Interessen der Aktionäre durch die angestrebte Maßnahme voraus, die die Verfassung der Gesellschaft berühren und von ihrer Bedeutung her einer Satzungsänderung gleichkommen müssen. Nicht ausreichend ist dagegen eine Beteiligungsveräußerung, wenn die Beteiligung an dem Tochterunternehmen nicht das gesamte Vermögen der veräußernden Gesellschaft i. S. d. 179 a AktG ausmacht. 538 Die Entscheidungen über die Vorbereitung eines Datenraumes und die Offenlegung von sensiblen und vertraulichen Informationen der Gesellschaft gegenüber Dritten im Rahmen eines Due Diligence Verfahrens erreichen die Schwelle für die Hauptversammlungszuständigkeit in der Regel nicht Linker/Zinger, NZG 2002, 497 (499); siehe auch Vogt, DStR 2001, 2027 (2033). 534 Müller, NJW 2000, 3452 (3455); Rittmeister, NZG 2004, 1032 (1035); siehe auch Spindler in: Münchener Kommentar, AktG, 93, Rn Mueller-Thuns in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, Zivilrechtliche und steuerrechtliche Gestaltungspraxis, 3 Rn BGH Urt. v. 25. Februar 1982, II ZR 174/80, BGHZ 83, 122 ff., NJW 1982, 1703, ZIP 1982, 568 ff. ( Holzmüller ). 537 BGH Urt. v. 26. April 2004, II ZR 155/02, BGHZ 159, 30 ff., DStR 2004, 922 ff., NJW 2004, 1860 ff., NZG 2004, 571 ff. ( Gelatine I ) sowie BGH Urt. v. 26. April 2004, II ZR 154/02, NZG 2004, 575 ff., ZIP 2004, 1001 ff. ( Gelatine II ). 538 BGH Beschl. v. 20. November 2006, II ZR 226/05, ZIP 2007, 24, DStR 2007, 586 f. 539 Roschmann/Frey, AG 1996, 449 (451); Körber in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 10 Rn. 19; die Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses bejahend für den Fall der Veräußerung des gesamten Geschäftsbetriebs nach 179 a AktG jedoch Ziemons, AG 1999, 492 (499). Geyrhalter/Zirngibl 145

8 3. Teil. Due Diligence Zulassung der Due Diligence auf Veranlassung eines Aktionärs Der einzelne veräußerungswillige Aktionär hat keinen Anspruch auf Zulassung einer Due Diligence. 540 Auch der gesetzliche Informationsanspruch des Aktionärs gemäß 131 AktG ist nicht geeignet, die für eine Due Diligence Prüfung erforderlichen Informationen von der Gesellschaft herauszuverlangen. 541 Die Mehrheit der Aktionäre kann den Vorstand nicht per se zur Zulassung einer Due Diligence anweisen. Mit Ausnahme im Vertragskonzern haben die Aktionäre kein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand in Geschäftsführungsangelegenheiten. 542 Faktisch können Mehrheitsaktionäre freilich über ihren Einfluss auf den Aufsichtsrat und damit mittelbar auf den Vorstand Geschäftsführungsentscheidungen entsprechend steuern, so dass der Vorstand dem Verlangen eines Mehrheitsaktionärs auch ohne entsprechende rechtliche Verpflichtung folgen wird Maßgebliche Entscheidungskriterien Die Entscheidung über die Vorbereitung eines Datenraumes und die Zulassung einer Due Diligence ist vom Vorstand wie jede andere Entscheidung im Rahmen der Geschäftsführung auch mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters am Maßstab des objektiven Gesellschaftsinteresses zu treffen. 544 Der Vorstand einer Aktiengesellschaft ist gemäß 93 Abs. 1 Satz 3 AktG grundsätzlich verpflichtet, vertrauliche Angaben und Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft geheim zu halten. Die Geheimhaltungspflicht ist Teil der organschaftlichen Treuepflicht des Vorstands gegenüber der Gesellschaft und verbietet es dem Vorstand, sensible Informationen gegenüber Dritten offen zu legen. 545 Die Geheimhaltungspflicht ist gemäß 404 Abs. 1 Nr. 1 AktG auch strafbewährt. Die Geheimhaltungspflicht gilt jedoch nicht absolut, sondern findet ihre Grenze dann, wenn die Weitergabe der Informationen gerade im Interesse der Gesellschaft liegt. 546 Der Vorstand hat dabei insbesondere die Folgen beider Entscheidungsalternativen zu ermitteln und das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft gegen die berechtigten Interessen an der Informationsoffenlegung abzuwägen. 547 Ist die Gesellschaft selbst Veräußerer (in den Asset Deal Konstellationen) hat der Vorstand vor allem zu berücksichtigen, dass die Gesellschaft mit der Informationsoffenlegung keinen Selbstzweck verfolgt, sondern die Informationsoffenlegung für Zwecke der Durchführung einer Due Diligence unmittelbar der Veräußerung des Unternehmens an den Kaufinteressenten dient und diese Veräußerung ohne die Durchführung der Due Diligence nicht oder 540 Mueller-Thuns in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, Zivilrechtliche und steuerrechtliche Gestaltungspraxis, 3 Rn. 78; Dietzel in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Band 1, 9 Rn. 73; Semler in: Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskauf, Teil VII, Rn. 59; a. A. bei einer unternehmerischen Beteiligung: Beisel in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, Kapitel 2, Rn. 24 Informationsrecht des unternehmerisch beteiligten Aktionärs analog 51 a GmbHG; Beisel in: Beisel/Andreas, Due Diligence, 7 Rn Linker/Zinger, NZG 2002, 497 (502). 542 Allg. Meinung, siehe nur Hefermehl/Spindler in: Münchener Kommentar, AktG, 76 Rn Semler in: Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskauf, Teil VII, Rn Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 17a; Körber, NZG 2002, 263 (269); Beisel in: Beisel/Andreas, Due Diligence, 7 Rn Vgl. Hüffer, AktG, 93 Rn. 6; Becker in: Picot/Mentz/Seydel, Die Aktiengesellschaft bei Unternehmenskauf und Umstrukturierung, Teil II, Rn Linker/Zinger, NZG 2002, 499; Semler in: Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskauf, Teil VII, Rn Müller, NJW 2000, 3452 (3453); Mueller-Thuns in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, Zivilrechtliche und steuerrechtliche Gestaltungspraxis, 3 Rn Geyrhalter/Zirngibl

1. [ ] [ ] im Folgenden [ ] genannt. 2. [ ] [ ] im Folgenden [ ] genannt. 4. [ ] [ ] im Folgenden [ ] genannt. 5. [ ] [ ] im Folgenden [ ] genannt

1. [ ] [ ] im Folgenden [ ] genannt. 2. [ ] [ ] im Folgenden [ ] genannt. 4. [ ] [ ] im Folgenden [ ] genannt. 5. [ ] [ ] im Folgenden [ ] genannt Term Sheet 1. [ ] 2. [ ] 3. [ ] [ ],[ ], und [ ] im Folgenden einzeln und gemeinschaftlich auch Gründer genannt [ ] im Folgenden Gesellschaft genannt 4. [ ] 5. [ ] [ ],[ ], und [ ] im Folgenden gemeinsam

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