Arbeitsrecht. STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN/RUDOLPH ROGER, (Hrsg.), Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art OR, Zürich 2012.

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1 Arbeitsrecht Vorlesung Masterkus RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT / Universität Freiburg Lehrstuhl für XXX Carlo Peer Dipl. Assistent MLaw Lehrstuhl für Sozialversicherungs- und Arbeitsrecht Av. Beauregard Freiburg i.ue. +41 (0) carlo.peer@unifr.ch RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT / Universität Freiburg Lehrstuhl für XXX I. Überblick: Das Material zu diesen Folien stammt zur Hauptsache von STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN/RUDOLPH ROGER, (Hrsg.), Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art OR, Zürich

2 I. Überblick: A: Das Arbeitsvertragsrecht Allgemeines EAV Weitere AV B: Das Arbeitsverhältnis Entstehung Beendigung C: Praktischer Fall 4 A. Das Arbeitsvertragsrecht: Allgemeines Einschlägige Normen: Art. 319 ff. OR Geltungsbereich: Privatrechtliche Anstellungen Privater Arbeitgeber stellt Arbeitnehmer ein Ausnahmen: Bestimmte Artikel; Lückenfüllung 5 A. Das Arbeitsvertragsrecht: EAV (I) Art. 319 OR: 1 Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. 2 Als Einzelarbeitsvertrag gilt auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitgebers verpflichtet. 6 2

3 A. Das Arbeitsvertragsrecht: EAV (II) Die Firma X. ist im Anlagegeschäft tätig. Sie schliesst mit der A. einen als Agenturvertrag bezeichneten Vertrag ab. A. wird als Abschlussagentin (Art. 418a ff. OR) für den Abschluss von Anlageverträgen zwischen der Firma X. und Privatkunden bezahlt. A. darf ihre Tätigkeit frei organisieren, aber keine Kunden zuhause beraten oder empfangen. Sie muss die Weisungen der Firma X. befolgen, darf keine Hilfsagenten anstellen und nicht mit Dritten zusammenarbeiten, die vertraglich nicht mit der Firma X. liiert sind. Für sämtliche Materialkosten, Spesen und Sozialversicherungsbeiträge muss A. selbst aufkommen. A. verpflichtet sich ausserdem zum Besuch von Weiterbildungen, die durch die Firma X. organisiert sind. Frage: Handelt es sich bei der Beziehung zwischen der Firma X. und A. um einen Einzelarbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 Abs. 1 OR oder um einen Agenturvertrag gem. Art. 418a ff. OR? 7 A. Das Arbeitsvertragsrecht: EAV (III) Um den Musterfall zu lösen, muss man die Definitionen und Abgrenzungskriterien Des EAV Des Agenturvertrages kennen! 8 A. Das Arbeitsvertragsrecht: EAV (IV) Zum EAV: Art. 319 Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. 9 3

4 A. Arbeitsvertragsrecht: EAV (V) EAV (Art. 319 OR) Arbeitsleistung ( Leistung von Arbeit ) Zeit i.s. von Dauerschuldverhältnis ( auf bestimmte oder unbestimmte Zeit ) Lohn ( Entrichtung eines Lohnes ) Subordination ( im Dienste des Arbeitsgebers ) 10 A. Arbeitsvertragsrecht: Elemente EAV (I) Arbeitsleistung Leistung von Arbeit muss vorliegen Arbeit muss aber nicht aktiv sein Zeit Dauernde Arbeitsleistung Aber: keine Minimaldauer 11 A. Arbeitsvertragsrecht: Elemente EAV (II) Lohn Entgeltlich Unentgeltlich: Vertrag sui generis Problem Probearbeit: Wird Unentgeltlichkeit vereinbart, kann rechtlich noch gar kein Arbeitsverhältnis vorliegen, so dass die Schutzvorschriften des Arbeitsrechts nicht angerufen werden können. Bedingung ist allerdings, dass die Unentgeltlichkeit vorgängig, also vor dem Probeeinsatz, vereinbart wird. Ist dies nicht der Fall, greift die Vermutung der Entgeltlichkeit nach Art. 320 Abs. 2, womit ein Arbeitsverhältnis anzunehmen ist. Die Art der Entlöhnung ist nicht begriffswesentlich 12 4

5 A. Arbeitsvertragsrecht: Elemente EAV (III) Subordination Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis Arten: Persönlich: Weisungsrechte des Arbeitgebers; Rechtliche Unterordnung des Unternehmers Betrieblich: Arbeitsstätte beim Arbeitgeber; feste Arbeitszeiten; Produktionsmittel des Arbeitsgebers Wirtschaftlich: Lohn als notwendige Liquiditätsquelle Beachte: Das Merkmal der Subordination ist am relevantesten für die Beurteilung, ob ein EAV vorliegt oder nicht 13 A. Arbeitsvertragsrecht: Variante zu Musterfall 1 (I) Ausgangssachverhalt: Die Firma X. ist im Anlagegeschäft tätig. Sie schliesst mit der A. einen als Agenturvertrag bezeichneten Vertrag ab. A. wird als Abschlussagentin (Art. 418a ff. OR) für den Abschluss von Anlageverträgen zwischen der Firma X. und Privatkunden bezahlt. A. darf ihre Tätigkeit frei organisieren, aber keine Kunden zuhause beraten oder empfangen. Sie muss die Weisungen der Firma X. befolgen, darf keine Hilfsagenten anstellen und nicht mit Dritten zusammenarbeiten, die vertraglich nicht mit der Firma X. liiert sind. Für sämtliche Materialkosten, Spesen und Sozialversicherungsbeiträge muss A. selbst aufkommen. A. verpflichtet sich ausserdem zum Besuch von Weiterbildungen, die durch die Firma X. organisiert sind. 14 A. Arbeitsvertragsrecht: Variante zu Musterfall 1 (II) Sachverhaltsvariante: Gut ein halbes Jahr später wird A. zur Agenten-Gruppenchefin befördert. Sie mietet bei der Firma X. ein Büro, kontrolliert die Verträge, welche ihr die unterstellten Agenten vorlegen und ist mit weiteren Kontrollaufgaben (Einhaltung der Zielvorgaben durch die Agenten, Arbeitsvolumen der Agenten überwachen) beauftragt. Sie ist ausserdem mit Übersetzungen für die Firma X. und der Weiterbildung von Agenten betraut. Für die genannten Leistungen erhält A. ein Entgelt. Die Firma X. behält sich im neuen Vertrag mit A. vor, A. aus wichtigen Gründen zur ökonomischen Beraterin zurückzustufen. A. wird ausserdem verpflichtet, sich Vollzeit ihrer Aufgabe für die Firma X. zu widmen und sich als Selbständige im Handelsregister einzutragen. Frage: Haben die Parteien einen EAV gemäss Art. 319 OR abgeschlossen? 15 5

6 A. Arbeitsvertragsrecht: Abgrenzung des EAV (I) Die Abgrenzung des EAV zu anderen Verträgen ist von grosser praktischer Bedeutung Sozialschutz des Gesetzes Beispiele: Kündigungsfristen, Kündigungsschutz, Ferienansprüche, Lohnzahlung bei Krankheit und Unfall Rechtliche Planungssicherheit für den Arbeitgeber Verfahrensrecht Sozialversicherungsrecht 16 A. Arbeitsvertragsrecht: Abgrenzung des EAV (II) Werkvertrag/ EAV Werkvertrag (Art. 363 ff. OR): Lieferung eines körperlichen oder geistig-künstlerischen Werks keine rechtliche Subordination gegenüber dem Werkbesteller Arbeitsvertrag: Einsatz von Arbeit rechtliche Subordination gegenüber dem Arbeitgeber Typische Unterscheidungsmerkmale: Arbeitsorganisation (Selbständigkeit bei der Arbeitsausführung/Eingliederung in eine Arbeitsorganisation), Entschädigungsweise (Pauschalpreis/aufwandabhängige Entschädigung), zeitliche Freiheit (Werksablieferungstermin/zeitliche Arbeitskontrolle), Gefahrtragung (Erfolg als Voraussetzung für die Entschädigung) Problem: Künstlerverträge 17 A. Arbeitsvertragsrecht: Abgrenzung des EAV (III) Einfacher Auftrag /EAV Auftrag (Art. 394 ff. OR): Geschäftsbesorgung oder Dienstleistung im Interesse und nach dem Willen des Auftraggebers keine rechtliche Subordination gegenüber dem Auftraggeber Arbeitsvertrag rechtliche Subordination gegenüber dem Arbeitgeber Typische Unterscheidungsmerkmale: Mass der Weisungen und Kontrolle (Subordinationsintensität), Entlöhnungsweise (Honorar/fixes Gehalt), betriebliche Einordnung, Vertragsdauer, wirtschaftliche Abhängigkeit, Arbeitsmaterial (Kostenbeteiligung/unentgeltlich) 18 6

7 A. Arbeitsvertragsrecht: Abgrenzung des EAV (IV) Agenturvertrag (Art. 418a ff. OR): Vermittlung oder Abschluss von Geschäften für den Auftraggeber keine rechtliche Subordination gegenüber dem Auftraggeber Handelsreisendenvertrag (Art. 347 ff. OR): Vermittlung oder Abschluss von Geschäften für den Arbeitgeber rechtliche Subordination gegenüber dem Arbeitgeber Typische Unterscheidungsmerkmale: Mass der Weisungen und Kontrolle bzgl. Arbeitsinhalt und Zeitaufwand, Rechenschaftspflicht bzgl. Besuchs- oder Abschlusszahlen, wirtschaftliche Abhängigkeit, Entlöhnungsweise (Provisionen, Höhe des Grundlohnes), Spesenregelung (Selbsttragung/Vergütung), Ferienregelung, Arbeitsmaterial (Kostenbeteiligung/unentgeltlich) 19 A. Arbeitsvertragsrecht: Abgrenzung des EAV (V) Agenturvertrag /Handelsreisendenvertrag Architektenvertrag /EAV Architektenvertrag: gemischter Vertrag (Werkvertrags- u. Auftragselemente), falls Projektierung und Bauführung beinhaltend keine rechtliche Subordination gegenüber dem Bauherrn Arbeitsvertrag rechtliche Subordination gegenüber dem Arbeitgeber Typische Unterscheidungsmerkmale: vgl. Abgrenzung zum Werkvertrag und Auftrag 20 A. Arbeitsvertragsrecht: Abgrenzung des EAV (VI) Gesellschaftsvertrag /EAV Gesellschaftsvertrag (Art. 530 ff. OR): Zusammenschluss mehrerer Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks keine rechtliche Subordination gegenüber der Gesellschaft Arbeitsvertrag rechtliche Subordination gegenüber dem Arbeitgeber Typische Unterscheidungsmerkmale: Mass der Subordination, Entschädigungsweise (Gewinnbeteiligung/Lohn), Unternehmerrisiko (Verlustbeteiligung), Kontrollrechte 21 7

8 A. Arbeitsvertragsrecht: Abgrenzung des EAV (VII) Dienstverschaffungsvertrag /EAV Dienstverschaffungsvertrag: Innominatvertrag sui generis, Verschaffung Arbeitsleistung Dritter (Personalverleih), Weisungsrecht des Vertragspartners gegenüber dem Dritten kein Subordinationsverhältnis zwischen Personalverleiher und Vertragspartner keine rechtliche Subordination zwischen Personalverleiher und Drittem Arbeitsvertrag Subordinationsverhältnis zwischen Personalverleiher und Drittem 22 A. Arbeitsvertragsrecht: Pflichten der Vertragsparteien Pflichten des Arbeitnehmers: Art. 321 ff. OR Pflichten des Arbeitgebers: Art. 322 ff. OR 23 Arbeitgebers (I) Art. 321 OR: Arbeitspflicht Persönliche Erfüllung durch den AN Keine persönliche Erfüllung durch den AN: Jobsharing Gehilfe: Arbeitsleistung durch eine Drittperson Rechtliche Grundlage: Art. 101 OR «Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht.» 24 8

9 Arbeitnehmers (II) Art. 321a OR: Treuepflicht des Arbeitnehmers Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen Nebenpflicht zur Arbeitspflicht Die Treuepflicht ist primär Unterlassungspflicht: keine wirtschaftliche Schädigung des Arbeitgebers z.b. keine Rufschädigung Sie kann aber auch eine Handlungspflicht sein: Leistung von Überstunden Information des Arbeitgebers Sanktionen bei Verletzung dieser Plicht 25 Musterfall Raimund hat sein Jus-Studium auf halber Strecke abgebrochen und gerade seinen ersten Tag als Handlanger bei der - in der Baubranche tätigen - Firma Straubag mehr schlecht als recht bewältigt. Als sensibler Mensch fühlt er sich von seinen neuen Mitarbeitern Rudi und Horst veräppelt und verstossen. Er geht deshalb zum Reiner, Chef der Straubag, und beschwert sich über die ruppigen Mitarbeiter. Reiner ist ein alter Hase in der Baubranche. Dementsprechend quittiert dieser die Beschwerde von Raimund, etwas scherzhaft, wie folgt: Lass dir zwei Eier wachsen und verschwende nicht meine Zeit. Nun platzt dem Raimund der Kragen und er bedient sich einer Schimpftirade sondergleichen. Er zieht nicht nur über seine Mitarbeiter, sondern über die gesamte Firma her (die Wortwahl wird an dieser Stelle aus verschiedenen - aber plausiblen - Gründen nicht wiedergegeben). Reiner entlässt Raimund darauf fristlos, gestützt auf eine Verletzung der Treuepflicht in Art. 321a OR. Ist die fristlose Kündigung rechtens, weil Raimund seine Treupflichten im Sinne von Art. 321a verletzt hat? 26 Arbeitnehmers (III) Art. 321b OR: Rechenschafts- und Herausgabepflicht Rechenschaftspflicht: Pflicht des Arbeitnehmers den Arbeitgeber unaufgefordert, vollständig, wahrheitsgetreu und rechtzeitig über Feststellungen zu informieren, die das Geschäft betreffen und den Arbeitgeber interessieren können, z.b. über Reklamationen der Kundschaft, über seine Kontakte zu Drittpersonen. Herausgabepflicht: Das von Dritten Empfangene ist sofort herauszugeben. Nicht unter die Herausgabepflicht fallen Trinkgelder und Geschenke, die sich im üblichen Rahmen halten, sind sie doch für den Arbeitnehmer, nicht für den Arbeitgeber bestimmt 27 9

10 Arbeitnehmers (IV) Art. 321c OR: Pflicht zur Leistung von Überstunden Pflicht besteht, sofern die Überstunden notwendig und dem Arbeitnehmer zuzumuten sind: Notwendig: Wenn die Anordnung von Überstunden objektiv gerechtfertigt ist oder wäre, etwa durch ausserordentlich grossen Arbeitsanfall, dringliche Arbeiten, Inventaraufnahme, Ausfälle anderer Arbeitnehmer, dringende betriebliche Bedürfnisse z.b. nach einem Schadenfall. Zumutbar: Gewichtung der persönlichen Umstände nach Treu und Glauben. 28 Arbeitnehmers (V) Art. 321d OR: Weisungsrecht des Arbeitgebers und Unterordnungspflicht des Arbeitnehmers. Schranken: Zwingendes Recht Verfassungsmässige und politische Rechte Vertragliche Schranken 29 Arbeitnehmers (VI) Art. 321e OR: Sorgfaltspflicht Haftung des Arbeitnehmers für Sorgfaltspflichtverletzungen Voraussetzungen: Pflichtverletzung Schaden Adäquater Kausalzusammenhang Verschulden 30 10

11 Arbeitgebers (I) Art. 322 ff. OR Zwei Kategorien: Lohnzahlungspflichten Fürsorgepflichten 31 Arbeitgebers (II) Lohnzahlungspflicht Begriff: Pflicht des Arbeitgebers zur Entrichtung einer Vergütung für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers Arten: Zeitlohn; Akkordlohn; Prämie; Gratifikation; Provision; Anteil am Geschäftsergebnis; Bonus Abzüge Lohnzahlung bei der Verhinderung der Arbeitsleistung Grundsatz: Ohne Arbeit kein Lohn. 32 Arbeitgebers (III) Ausnahmen: Annahmeverzug des Arbeitgebers. Unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung: Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Ausübung eines öffentlichen Amtes. Die Verhinderung muss auf persönlichen Verhältnissen des Arbeitnehmers gründen Den Arbeitnehmer darf an der Verhinderung seiner Arbeitsleistung kein Verschulden treffen Das Arbeitsverhältnis muss mehr als drei Monate gedauert haben Gewährung von Freizeit und Ferien nach Art. 329 ff. OR

12 Musterfall Berni ist seit 4 Jahren vollzeitlich als diplomierter Physiotherapeut am Kantonsspital St. Gallen tätig. An seinem Wohnort im Kanton Thurgau leistet er Feuerwehrdienst. Im Herbst 2012 unterbreitete er dem Personaldienst des Kantonsspitals sein Anliegen, dass er im April 2013 einen einwöchigen Feuerwehrkurs absolvieren möchte und er nach seiner Auffassung während dieses Kurses Anspruch auf Lohnfortzahlung habe. Die Bereichspersonalleiterin Susi teilte ihm in der Folge mit, es stehe jedem Mitbürger frei, aktiven Feuerwehrdienst zu leisten. Feuerwehrdienst gelte deshalb als Freizeitbeschäftigung und könne nicht als Arbeitszeit abgegolten werden. Lohnfortzahlung oder nicht? 34 Arbeitgebers (IV) Lohnzahlungspflicht (Fortsetzung): Lohnausrichtung Lohnrückbehalt: Der Arbeitnehmer kann einen Teil des Lohnes zurückbehalten, wenn dies verabredet oder durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist (Art. 323a Abs. 1 OR). Der Lohnrückbehalt kann auf zwei verschiedene Arten verwendet werden: Sicherheit für Forderungen des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer Konventionalstrafe 35 Arbeitgebers (V) Verletzung der Lohnzahlungspflicht: Kommt der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht nach, hat der Arbeitnehmer folgende Möglichkeiten: Kündigung (fristlos nur bei wiederholter Verletzung) Verweigerung der Arbeitsleistung Schadenersatz Erfüllungszwang durch Klage 36 12

13 Arbeitgebers (VI) Fürsorgepflichten Begriff: Pflicht des Arbeitgebers die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers zu wahren und zu schützen. Arten Persönlichkeitsschutz Vermögensschutz Datenschutz Gleichstellung der Geschlechter Zeugnisausstellung, Referenz- und Informationspflicht Sanktionen bei Verletzung der Fürsorgepflichten 37 A. Arbeitsvertragsrecht: Weitere Arbeitsverträge (I) Besondere Einzelarbeitsverträge: Lehrvertrag (die Arbeit dient nicht primär den wirtschaftlichen Interessen des Unternehmens, sondern der beruflichen Ausbildung des Lehrlings) Handelsreisendenvertrag (freie Einteilung der Arbeitszeit) Heimarbeitsvertrag Personalverleih Gesamtarbeitsvertrag Der Gesamtarbeitsvertrag (GAV) ist eine Vereinbarung zwischen Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbänden und Arbeitnehmerverbänden zur Regelung der Arbeitsbedingungen und des Verhältnisses zwischen den GAV-Parteien 38 A. Arbeitsvertragsrecht: Weitere Arbeitsverträge (II) GAV kann normative Bestimmungen enthalten Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen Normalarbeitsvertrag NAV finden sich vor allem dort, wo sich GAV noch nicht haben durchsetzen können 39 13

14 B. Das Arbeitsverhältnis Entstehung Beendigung 40 B. Das Arbeitsverhältnis: Entstehung (I) Grundsätzlich bahnt sich ein Arbeitsverhältnis mit einer Stellenausschreibung an. Brückenfunktion Bestimmter oder unbestimmter Personenkreis Rechtlich: Einladung zur Offertstellung Interessierte begeben sich mit dem Arbeitgeber in Vertragsverhandlungen: Pflicht zu ernsthaftem Verhandeln Aufklärungspflicht in Bezug auf erhebliche Tatsachen (z.b. berufsbezogene Eignung) Kein Vertragsschluss: Evtl. Haftung aus culpa in contrahendo Auslagen für den Bewerbungsprozess sind von jeder Partei selbst zu tragen. Vorbehalten sind eine anderslautende Vereinbarung oder eine culpa in contrahendo-haftung wegen treuwidrigen Verhaltens. 41 B. Das Arbeitsverhältnis: Entstehung (II) Bewerbung: Die Bewerbung ist ein Ersuchen um Vertragsverhandlungen (Art. 3 ff. OR). Offenbarungs-/Mitteilungspflicht Auskunftspflicht Der Arbeitgeber kann auch selber Informationen über den Bewerber einholen, wenn diese die Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen (Art. 328b OR) Die vom Arbeitgeber eingeforderten Auskünfte und eingeholten Informationen müssen für die Durchführung des Arbeitsvertrages notwendigsein Recht auf Notlüge: Bei unzulässigen Fragen (z. B. nach dem früheren Einkommen, dem Lebenspartner, Behinderungen oder Krankheiten, sofern sie die Arbeitstauglichkeit nicht vermindern/verhindern) des Arbeitgebers kann der Arbeitnehmer lügen, um einen drohenden Schaden (= Arbeit) abzuwenden (Art. 52 Abs. 1 und 3 OR) 42 14

15 B. Das Arbeitsverhältnis: Entstehung (III) Abschluss des Vertrages: Der EAV ist grundsätzlich formlos (mündlich, konkludent) gültig Schriftform als gesetzliches Gültigkeitserfordernis bei gewissen Vertragsabreden im Einzelarbeitsvertrag Stillschweigen über den Lohn ist kein Lohnverzicht und das Arbeitsverhältnis entsteht trotz fehlender Einigung über die Lohnhöhe (Art. 320 Abs. 2 OR) 43 B. Das Arbeitsverhältnis: Entstehung (IV) Nichtige Arbeitsverträge: Der Arbeitsvertrag ist vollkommen unverbindlich, d.h. er ist überhaupt nie zustande gekommen Anfechtbare Arbeitsverträge: Der Vertrag ist zwar gültig zustande gekommen die Mängel am Vertrag erlauben es aber den Vertrag anzufechten und aufzuheben Faktisches Vertragsverhältnis (Art. 320 Abs. 3 OR) liegt vor, wenn: 1. ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, 2. dieser vollständig ungültig ist, 3. der Arbeitnehmer gutgläubig ist und 4. aufgrund des ungültigen Vertrages Arbeit geleistet wurde. Zentrales Element: Gutgläubigkeit Liegt ein faktisches Vertragsverhältnis vor, so unterliegen die Vertragsparteien bis zur Aufhebung des ungültigen Vertrages denselben Pflichten wie bei einem gültigen Arbeitsvertrag, ausser hinsichtlich der Beendigung des Vertrages (keine Anwendung der Kündigungsvorschriften) 44 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (I) 45 15

16 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (II) Kündigung: Das Kündigungsrecht steht beiden Parteien zu (Art. 335 Abs. 1 OR). Der Kündigende (Arbeitgeber oder Arbeitnehmer) muss die Kündigung nur dann schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt (Art. 335 Abs. 2 OR). Arbeitgeber und Arbeitnehmer dürfen keine verschieden langen Kündigungsfristen vereinbaren (Art. 335a Abs. 1 OR, Ausnahme in Art. 335a Abs. 2 OR). Die Probezeit beträgt einen Monat und kann durch Abrede maximal auf drei Monate verlängert werden (Art. 335b OR). Die Kündigungsfrist während der Probezeit steht in der Disposition der Vertragsparteien (Art. 335b Abs. 2 OR). 46 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (III) Kündigung: Auch die Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit kann von den Parteien abweichend vom Gesetz vereinbart werden, die Untergrenze beträgt jedoch einen Monat. Lediglich für das erste Dienstjahr darf durch GAV eine Kündigungsfrist von weniger als einem Monat vereinbart werden (Art. 335c Abs. 2 OR). 47 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (IV) Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat die Fälligkeit aller Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis zur Folge (Art. 339 Abs. 1 OR) Unter Umständen hat der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Abgangsentschädigung (Art. 339b ff. OR). Ein Arbeitszeugnis kann der Arbeitnehmer jederzeit verlangen (Art. 330a OR), i.d.r. tut er dies jedoch erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Betriebsübergang (Art. 333 f. OR) Das Arbeitsverhältnis geht mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (Art. 333 Abs. 1 OR) Lehnt der Arbeitnehmer den Übergang ab, so endet sein Arbeitsverhältnis auf den Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist hin (Art. 333 Abs. 3 OR)

17 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (V) Inhalt der Kündigung Mündlich möglich Inhalt des Kündigungsschreibens: Korrekte Angaben (Name, Adresse) des Arbeitnehmenden und des Arbeitgebenden. Angabe welcher Arbeitsvertrag gekündigt wird (Arbeitsvertrag vom ) Angabe auf welches Datum (meistens auf Ende eines Monats, Kündigungsfrist beachten) hin gekündigt wird. Das Kündigungsschreiben sollte unterschrieben und datiert sein. Die Angabe eines Kündigungsgrundes ist freiwillig. 49 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (VI) Fristen: 7 Kalendertage während der Probezeit (auf Ende irgendeines Tages) 1 Monate im ersten Dienstjahr (auf Ende eines Monats) 2 Monate vom 2. bis zum 9. Dienstjahr (auf Ende eines Monats) 3 Monate ab dem 10. Dienstjahr (auf Ende eines Monats) Befristete Arbeitsverträge enden beim festgesetzten Enddatum. 50 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (VII) Kündigungsschutz: Schutz vor missbräuchlicher Kündigung (Art b OR) Der Schutz vor missbräuchlicher Kündigung schützt nicht vor der Kündigung an sich. Grundsätzlich kann sie deshalb nicht wegen Missbräuchlichkeit angefochten werden. Es kann nur die Missbräuchlichkeit festgestellt werden, welche mit einer Entschädigung sanktioniert wird (Art. 336 OR). Sie wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgelegt, beträgt aber maximal sechs Monatslöhne (Art. 336a Abs. 1 und 2 Satz 1 OR). Will eine Partei eine missbräuchliche Kündigung geltend machen, muss sie bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b Abs. 1OR). Einigen sich in der Folge die Parteien auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, entfällt ein allfälliger Entschädigungsanspruch (Art. 336b Abs. 2 OR)

18 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (VIII) 52 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (IX) Kündigung zur Unzeit: Sperrzeiten Während dieser zeit ist die Kündigung unzulässig. Wurde eine Kündigung bereits ausgesprochen, dann wird diese um die Sperrzeit aufgeschoben. Die Sperrfristen gelten grundsätzlich nur für Kündigungen durch den Arbeitgeber (Art. 336c OR). 53 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (X) 54 18

19 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (XI) Folgen der Kündigung zur Unzeit Kündigung vor Beginn einer Sperrzeit Kündigung nach Beginn einer Sperrzeit Ungerechtfertigte fristlose Entlassung während der Sperrzeit Gerechtfertigte fristlose Entlassung während der Sperrzeit Gültig, aber der Ablauf Kündigungsfrist ist während der Sperrfrist unterbrochen nichtig Gültig, aber Arbeitsverhältnis endet erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, welche durch die Sperrfrist unterbrochen wird Gültig, keine Sperrfrist 55 B. Musterfall Arbeitgeber O. kündigt Frau P. am 14. Januar 2001 auf Ende Februar Frau P. entgegnet, dass Sie seit dem 24. Dezember 2000 schwanger ist und die Kündigung deshalb nichtig ist. O. ist hingegen der Meinung, dass die Kündigung rechtens ist, weil P. die Schwangerschaft verschwiegen hat. Wer hat Recht? 56 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (XII) Fristlose Auflösung: Art. 337 OR 1 Aus wichtigen Gründen kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer jederzeit das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen; er muss die fristlose Vertragsauflösung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt. 2 Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. 3 Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der Richter nach seinem Ermessen, darf aber in keinem Fall die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung als wichtigen Grund anerkennen

20 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (XIII) Fristlose Auflösung: Umgehende Beendigung Auch während der Sperrfrist Nur aus wichtigen Gründen Ein wichtiger Grund liegt dann vor, wenn dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR) Die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung stellt keinen wichtigen Grund dar (Art. 337 Abs. 3 OR). Wäre es der kündigenden Partei zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Kündigung zu beenden, liegt kein wichtiger Grund vor 58 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (XV) Gemäss Praxis ist die ordentliche Kündigung nur dann unzumutbar: wenn eine besonders schwere Verfehlung vorliegt oder eine leichtere oder mittlere Verfehlung begangen, der betroffenen Partei aber vorgängig eine Verwarnung mit der Androhung der fristlosen Kündigung ausgesprochen wurde Auch die Stellung des Arbeitnehmers und die Länge der Kündigungsfrist sind zu berücksichtigen Beispiele: Strafbare Handlungen Fehlende Integrität des Arbeitnehmers (i.d.r. nur bei vorgängiger Verwarnung) Falsche Angaben im Bewerbungsverfahren in wichtigen Punkten Pflichtverletzungen und andere Unkorrektheiten am Arbeitsplatz (i.d.r. nur bei vorgängiger Verwarnung) Illoyalitäten gegenüber dem Arbeitgeber ausserhalb des Arbeitsplatzes 59 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (XVI) Folgen einer ungerechtfertigten fristlosen Auflösung: Durch den Arbeitgeber: Anspruch des Arbeitnehmers auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis ordentlich beendigt worden wäre (Schadenersatz, Art. 337c Abs. 1 OR). Strafzahlung von maximal sechs Monatslöhnen (Art. 337c Abs. 3 OR) Gegebenenfalls weitere Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche

21 B. Das Arbeitsverhältnis: Beendigung (XVII) Folgen einer ungerechtfertigten fristlosen Auflösung: Durch den Arbeitnehmer Bei einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung durch den Arbeitnehmer oder bei einem ungerechtfertigten Nichtantritt der Arbeitsstelle durch den Arbeitnehmer, hat der Arbeitgeber Anspruch auf eine Entschädigung von einem Viertel des Monatslohnes und den Ersatz weiteren Schadens (Art. 337d Abs. 1 OR). Bei keinem oder geringeren Schaden kann die Entschädigung durch den Arbeitgeber herabgesetzt werden (Art. 337d Abs. 2 OR). 61 C. Praktischer Fall: Teil I X. strebt eine Stelle im Tourismusgewerbe an. Bei der Firma Z. hat er schliesslich mit seiner Bewerbung Erfolg und unterschreibt einen unbefristeten Arbeitsvertrag als Barkeeper. Bevor er jedoch die Stelle antreten kann, spricht die Firma Z. dem X. die fristlose Auflösung des Arbeitsvertrages aus. X. hatte seine Bewerbungsunterlagen mit falschen Arbeitszeugnissen «aufgebrezelt». Ist die fristlose Auflösung rechtens? Kann die fristlose Auflösung überhaupt erfolgen, wenn X. die Stelle noch nicht angetreten hat? Hätte die Firma Z. evtl. noch weitere Möglichkeiten, um rechtlich gegen den Arbeitsvertrag mit Z. vorzugehen? 62 C. Praktischer Fall: Teil II X. ist mittlerweile geläutert und unterlässt die täuschenden Angaben in den Bewerbungsunterlagen. Tatsächlich wird er beim Unternehmen Y. fündig. Der Arbeitsvertrag zwischen dem im Tourismusgewerbe tätigen Unternehmen Y. und dem Arbeitnehmer X. sieht vor, dass der Ferienbezug in den Monaten Mai, Juni, Oktober und November (Nebensaison) zu erfolgen habe. Nach anfänglich guten Leistungen bleibt X. der Arbeit im März während zwei Tagen fern, damit er an der Basler Fasnacht teilnehmen kann. Daraufhin wird er fristlos entlassen. Ist dieses Vorgehen rechtens? 63 21

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