Newsletter 1/2008. Sehr geehrte Damen und Herren,

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1 Rechtsanwälte und Notar Dr. Niemann & Kollegen Göttingen Waageplatz 2 Telefon (0551) Telefax (0551) niemann-rechtsanwaelte@t-online.de Dr. Helmuth Niemann Fachanwalt für Arbeitsrecht Ulrich Amthauer Fachanwalt für Familienrecht u. Notar Dr. Franc Pfahl Fachanwalt für Arbeitsrecht Christian- Karsten Rohde Carsten Paulini Newsletter 1/2008 In Kooperation mit: Steuerberater Dr. Jens Beissel Göttingen Waageplatz 2 Sehr geehrte Damen und Herren, wie telefonisch bzw. per Mail angekündigt, möchten wir zukünftig quartalsweise einen Newsletter für wichtige Mandanten aus dem Bereich des Arbeitsrechts herausgeben. Konzeptionell soll der Newsletter sich schwerpunktartig mit einer mit einem bestimmten arbeitsrechtlichen Thema befassen. In der ersten Ausgabe ist dies die aus anwaltlicher Sicht immer wiederkehrende Frage der Rechtmäßigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung. Dieser Schwerpunkt wird durch aktuelle Beiträge aus dem Bereich des Arbeits- und des Sozialrechtes ergänzt. Hierbei werden wir in erster Linie Urteile in ihren wesentlichen Kernaussagen wiedergeben.

2 Dr. Niemann & Kollegen 2 1. Krankheitsbedingte Kündigung: Seit Inkrafttreten des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) zum 14. August 1951 beschäftigen sich die Arbeitsgerichte unterschiedlicher Instanzen immer wieder mit der Frage, wann der Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung gerechtfertig ist. Mittlerweile existiert zu dieser Frage eine kaum zu überblickende Anzahl von Einzelfallentscheidungen, die eine Systematisierung erfordert. Im Folgenden haben wir versucht, anhand wichtiger Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (BAG) die wesentlichen Vorgaben der Rechtsprechung herauszuarbeiten. Zunächst ist zu beachten, dass außerhalb des Anwendungsbereiches des KSchG kein Kündigungsgrund erforderlich ist. Sollte ein Arbeitsverhältnis also kürzer als sechs Monate andauern oder in dem Betrieb 10 oder weniger Vollzeitarbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden tätig sein, kann in der Regel bei hohen Fehlzeiten das Vertragsverhältnis ohne weiteres gekündigt werden. Sollte jedoch das KSchG anwendbar sein, stellt sich die Rechtslage ungleich schwieriger dar, da eine Krankheit als solches noch keinen Kündigungsgrund im Sinne des KSchG darstellt. Eine krankheitsbedingte Kündigung kann allerdings den Ausspruch einer personenbedingten Kündigung ( 1 Abs. 2 KSchG) rechtfertigen. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (z.b. BAG NZA 1990, 727) ist die soziale Rechtfertigung einer krankheitsbedingten ordentlichen Kündigung eines Arbeitgebers grundsätzlich in drei Stufen zu prüfen. Dabei ist auf der ersten Stufe eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen weiteren Gesundheitszustandes erforderlich. Weiterhin müssen die bisher entstandenen und prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Im Rahmen der dritten Stufe ist schließlich eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei ist zu prüfen, ob die erheblichen Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen zu einer unzumutbaren Belastung führen. Die Rechtsprechung unterscheidet bei krankheitsbedingter Kündigung im Allgemeinen zwischen Kündigungen wegen häufiger Kurzerkrankungen und solchen wegen dauernden Leistungsunvermögens bzw. wegen Langzeiterkrankungen, wobei bei beiden Formen das dreistufige Prüfungsraster angewandt wird. a) Kündigungen wegen häufiger Kurzerkrankungen Bei der Frage, ob eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen (2. Stufe) bei einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankung vorliegt, ist in erster Linie auf die Lohn-

3 Dr. Niemann & Kollegen 3 fortzahlungskosten im Krankheitsfalle abzustellen. Daneben sind konkrete Beeinträchtigungen des Betriebsablaufes ebenfalls zu berücksichtigen. Als Maßstab zur Ermittlung, ob alleine durch die Lohnfortzahlungskosten eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vorliegt, greift das BAG auf die Wertungen von 2 Abs. 1 S. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) zurück, wonach ein Arbeitgeber bis zu 6 Wochen (30 Arbeitstage) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu leisten hat (vgl. BAG AZR 299/88- AP Nr. 20 zu 1 KSchG Krankheit). Nach dieser Rechtsprechung ist ein Arbeitgeber berechtigt, eine Kündigung auszusprechen, wenn der Arbeitnehmer in einem Zeitraum von mindestens zwei aufeinander folgenden Jahren in jedem Jahr mehr als 6 Wochen in zu berücksichtigendem Umfang Entgeltfortzahlung zu leisten hat. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um eine starre Grenze, wie das BAG stets betont. Insbesondere sollen Störungen des Betriebsablaufes einen Arbeitgeber schon bei jährlichen Ausfallzeiten von weniger als 6 Wochen zur Kündigung berechtigen (BAG ARZ 224/89- BB 1999, 558). Krankheitszeiten, denen keinerlei Wiederholungsgefahr beizumessen ist (wie z. B. Blinddarmerkrankungen, einem Beinbruch o. ä.), sind nach Ansicht des BAG allerdings nicht geeignet, um hierauf eine negative Prognose zu stützen (vgl. BAG AZR 220/89 EzA Nr. 30 zu 1 KSchG Krankheit). Gleiches gilt für Krankheitszeiten, die auf Arbeitsunfällen beruhen (BAG AZR 343/92 NZA 1994, 309). In diesem Zusammenhang ist ferner darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich der zu erwartenden und zumutbaren betrieblichen oder wirtschaftlichen Belastungen der Arbeitgeber in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig ist. Das BAG (BAG AP Nr. 12 zu 1 KSchG Krankheit) stellt hierbei an den Vortrag des Arbeitgebers strenge Anforderungen, weil dieser über die erforderliche Sachnähe und Kenntnisse verfügt. b) Kündigung wegen dauernden Leistungsunvermögens bzw. wegen Langzeiterkrankungen Etwas anders verhält es sich bei der Kündigung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit. Bereits in den Urteilen vom (BAG AZR 72/84-) und vom (BAG , NZA 1987, 555) hat der mit dem Kündigungsrecht befasste 2. Senat des BAG ausgeführt, dass die krankheitsbedingte dauernde Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, den Arbeitgeber zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtige, wobei der Arbeitgeber eine darüber hinausgehende Betriebsbeeinträchtigung nicht darlegen müsse. Dies gilt jedoch nur in Fällen, in denen die vertraglich geschuldeten Aufgaben überhaupt nicht mehr wahrgenommen werden können. Bei Langzeiterkrankungen liegt der Fall noch etwas anders. Hierbei muss die nicht absehbare Dauer der Arbeitsunfähigkeit und die daraus zu erfolgende Ungewissheit zu erhebli-

4 Dr. Niemann & Kollegen 4 chen Beeinträchtigungen der betrieblichen und wirtschaftlichen Interessen führen (z.b. BAG , AP Nr. 7 zu 1 KSchG Krankheit). Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ist nach jüngerer Rechtsprechung des BAG einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit gleichzustellen, wenn in absehbarer Zeit mit einer anderen als der negativen Prognose nicht gerechnet werden kann. Als absehbare Zeit in diesem Zusammenhang sieht es einen Zeitraum von bis zu 24 Monaten an. Ein solcher Zeitraum kann nämlich gegebenenfalls durch Einstellung einer Ersatzkraft mit einem befristeten Arbeitsverhältnis überbrückt werden, ohne dass es hierfür eines Befristungsgrundes bedürfte (BAG AZR 431/98 AP Nr. 36 zu 1 KSchG Krankheit = NZA 1999, 978). Zusammenfassend lässt sich sagen, dass es für einen Arbeitgeber vergleichsweise schwierig ist, wenn man einmal von den Fällen einer Kündigung wegen eines (unstreitige) dauernden Leistungsunvermögens absieht, einen Arbeitnehmer aufgrund einer Erkrankung wirksam zu kündigen. 2. Aktuelle Urteile aus dem Arbeitsrecht a) BAG vom , Az: 2 AZR 812/05 Leitsatz: Nimmt der Arbeitgeber die Sozialauswahl allein durch Vollzug eines zulässigen Punktesystems vor, so kann er auf die Rüge nicht ordnungsgemäßer Sozialauswahl mit Erfolg einwenden, der gerügte Auswahlfehler habe sich auf die Kündigungsentscheidung nicht ausgewirkt, weil der Arbeitnehmer nach der Punktetabelle auch bei Vorliegen des Auswahlfehlers zur Kündigung angestanden hätte... Mit dem Urteil hat das BAG eine langjährige Rechtsprechung aufgegeben. Bis zur Änderung konnte sich bei einer fehlerhaften Sozialauswahl jeder ausgewählte Arbeitnehmer auf den Fehler berufen. Selbst wenn bei einer betriebsbedingten Kündigung bei korrekter Auswahl ein Arbeitnehmer ebenfalls hätte gekündigt werden können, führte der Auswahlfehler zur Rechtswidrigkeit der ausgesprochenen Kündigung. Nunmehr ist es erforderlich, dass sich der Auswahlfehler auf den einzelnen Arbeitnehmer auswirkt. Der Fehler muss somit die Ursache für die Sozialauswahl im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung gewesen sein. b) Hessisches LAG vom , Az: 3 Sa 383/06 Leitsatz: Das Berufen des Arbeitnehmers auf den Ablauf der Frist des 626 Abs. 2 BGB ist auch dann nicht treuwidrig, wenn er gegenüber dem Arbeitgeber wiederholt seine Bereitschaft

5 Dr. Niemann & Kollegen 5 signalisiert hat, einen Aufhebungsvertrag schließen zu wollen und der Arbeitgeber deshalb zunächst nicht kündigt. In dem Rechtsstreit ging es um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Kündigungsvorwurf waren Beleidigungen durch den Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber erhielt am Kenntnis der Vorfälle. Mit Schreiben vom forderte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Stellungnahme auf. Dieser kam der Arbeitnehmer mit Schreiben vom nach. Am fand eine Besprechung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer statt, in dem sich der Arbeitnehmer mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Auflösungsvertrag einverstanden erklärte. Einen schriftlichen Aufhebungsvertrag schlossen die Beteiligten jedoch nicht. Mit Schreiben vom hörte der Arbeitgeber den Personalrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Mit Schreiben vom kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos. In dem Rechtsstreit ging es u.a. darum, ob der Arbeitgeber die nach 626 Abs. 2 BGB vorgesehene Frist von zwei Wochen eingehalten hat, in der er die außerordentliche Kündigung erklären muss. Er berief sich darauf, dass sich der Arbeitnehmer treuwidrig dadurch verhalten habe, dass er mit dem Arbeitgeber die Auflösung des Arbeitsvertrages verhandelt und mündlich sich mit der Beendigung einverstanden erklärt habe. Das LAG Hessen erklärte die Kündigung für rechtswidrig. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitnehmers sei nicht erkennbar. Der mündliche Aufhebungsvertrag sei wegen Formverstoßes unwirksam. Der Arbeitgeber hätte innerhalb der Zwei-Wochen-Frist den formwirksamen Aufhebungsvertrag abschließen oder anderenfalls das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen müssen. Der Arbeitgeber durfte nicht abwarten, ob der Aufhebungsvertrag zu einem späteren Zeitpunkt wirksam zustande kommen wird. c) Urteil des LAG Baden-Württemberg vom , Az: 2 Sa 123/05 In dem Urteil ging es u.a. um die Anforderungen an eine Verdachtskündigung wegen Diebstahls. Die gekündigte Arbeitnehmerin war Kassiererin in einem Drogeriemarkt- Unternehmen. Der Arbeitgeber stellte fest, dass Tageseinnahmen in Höhe von insgesamt 4.375,00 Euro verschwunden waren. Zur Kasse hatten an dem fraglichen Zeitraum drei Mitarbeiterinnen Zugang. Da sich nicht feststellen lies, welche der drei Mitarbeiterinnen das Geld entwendet hatte, kündigte der Arbeitgeber allen drei Mitarbeiterinnen wegen des Verdachts des Diebstahls. Das LAG Baden-Württemberg erklärte die angegriffene Kündigung für rechtswidrig, da eine Verdachtskündigung nur dann gerechtfertigt sei, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die geeignet sind das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat.

6 Dr. Niemann & Kollegen 6 Da der Arbeitgeber von einer Mittäterschaft der drei Mitarbeiterinnen nicht ausging, bestand jedoch lediglich ein Verdachtsgrad von 33,3 % bei jeder einzelnen Kassiererin. Dieser Verdachtsgrad sei in der Höhe weder stark, schwerwiegend noch dringend und rechtfertige keine außerordentliche Verdachtskündigung. d) LAG Niedersachsen vom , Az: 16 Sa 274/07 In dem Verfahren ging es um die Wirksamkeit von betriebsbedingten Kündigungen. Ein Arbeitgeber hatte bei der Sozialauswahl einer betriebsbedingten Kündigung Altersgruppen gebildet und innerhalb der Altersgruppen nach sozialen Gesichtspunkten die zu kündigenden Arbeitnehmer ausgewählt. Das Arbeitsgericht Osnabrück als Gericht I. Instanz sah einen Verstoß gegen Europarichtlinien wegen Altersdiskriminierung gegeben. Das LAG Niedersachsen erklärte die Bildung von Altersgruppen für zulässig. Das im allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz enthaltene Verbot der Diskriminierung wegen des Alters spreche auch dafür, einer Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer entgegen zu wirken. Geschützt würden auch jüngere Arbeitnehmer. Hier wird man jedoch die weitere Entwicklung der Rechtsprechung abwarten müssen. Das BAG hat zur Wirksamkeit von Altersgruppen bei betriebsbedingten Kündigungen unter Geltung des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes noch nicht entschieden. In einem früheren Urteil hat es jedoch durchblicken lassen, dass es die Bildung von Altersgruppen auch mit Blick auf das AGG für zulässig hält. e) Urteil Arbeitsgericht Hamburg vom , Az: 27 Ca 21/06 Leitsatz: Eine mit dem Zusatz i.a. unterschriebene Kündigung ist formunwirksam, weil sie nicht vom Aussteller unterschrieben wurde. Ein Arbeitgeber unterschrieb eine Kündigung durch den Assistenten der Geschäftsführung und Betriebsleiter. Er selbst war nicht der über der Unterschrift bezeichnete Geschäftsführer und unterschrieb mit dem Zusatz i.a.. Die Erklärung im Auftrag bringe zum Ausdruck, dass nicht der Arbeitgeber selbst, sondern nur derjenige, der tatsächlich unterschreibt, die Kündigungserklärung abgeben wolle. Mit dem Kürzel werde keine Vertreterhandlung gekennzeichnet. Nur ein Vertreter gibt eine eigene Willenserklärung ab. Dieses genüge bei einer Kündigungserklärung nicht. 3. Neue Rechengrößen in der Sozialversicherung Die Beiträge zur Sozialversicherung orientieren sich an der Höhe der sozialversicherungspflichtigen Einnahmen. Sind die sozialversicherung-spflichtigen Einnahmen höher als die Beitragsbemessungsgrenze, wird zur Beitragsberechnung nur die Beitragsbemessungs-

7 Dr. Niemann & Kollegen 7 grenze des jeweiligen Sozialversicherungszweigs herangezogen. Der Teil der Einnahmen, der die Beitragsbemessungsgrenze übersteigt, wird nicht berücksichtigt. Die Beitragsbemessungsgrenzen werden jährlich von der Bundesregierung für die Renten- /Arbeitslosenversicherung und die Kranken-/ Pflegeversicherung durch Rechtsverordnung angepasst. Die Anpassung erfolgt hierbei in dem Verhältnis, in dem die Bruttolohn- und - gehaltssumme je durchschnittlich beschäftigten Arbeitnehmer im vergangenen Kalenderjahr zur entsprechenden Bruttolohn- und -gehaltssumme im vorvergangenen Kalenderjahr steht. Mit Wirkung zum hat die Bundesregierung die Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 2008 (Sozialversicherungs- Rechengrößenverordnung 2008) beschlossen (Bundesgesetzblatt I 2007, S. 2797). Darin sind folgende Werte festgelegt worden: Rechengröße Alte Bundesländer Neue Bundesländer Durchschnittsentgelt in der Rentenversicherung /Jahr /Jahr Bezugsgröße in der Sozialversicherung /Monat /Monat Beitragsbemessungsgrenze gesetzliche Rentenversicherung /Monat /Monat Beitragsbemessungsgrenze knappschaftliche Rentenversicherung /Monat /Monat Beitragsbemessungsgrenze gesetzlichen Krankenversicherung /Monat /Monat Jahresarbeitsentgeltgrenze (Versicherungspflichtgrenze /Jahr /Jahr in der gesetzlichen Krankenversicherung) Wir hoffen, dass sich unsere Ausführungen bei Ihrer täglichen Arbeit als nützlich erweisen. Für Anregungen und Kritik sind wir stets dankbar. Sofern Sie die weiteren Newsletter nicht mehr wünschen, bitten wir um Ihre Mitteilung. In diesen Fall würden wir Sie aus dem Mail-Verteiler streichen. Mit freundlichen Grüßen Dr. Niemann & Kollegen