DasUnternehmerPortal.com - Dokumentenservice

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1 DasUnternehmerPortal.com - Dokumentenservice Der Autor, Dr. Christian Wolf, MBA, ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in München. Außerdem ist er Chefredakteur des "Praxishandbuch Personal", erhältlich beim Verlag für die Deutsche Wirtschaft AG in Bonn. Kündigungstipps für Unternehmer Kündigungen sind eine heikle Sache. Wenn man nicht sehr sorgsam vorgeht, sieht sich der Unternehmer nach einer Kündigung schnell vor dem Arbeitsgericht. Die rechtlich wirksame Kündigung es gibt einiges zu beachten Wenn es Ärger mit Mitarbeitern gibt, stellt sich immer die Frage, wie der Unternehmer reagieren soll: Mit einem Gespräch unter vier Augen? Einer Ermahnung? Einer Abmahnung? Einer Versetzung? Einer Kündigung? Die richtige Antwort ist für Sie als meistens juristischen Laien oft sehr schwierig: Schließlich müssen Sie nicht nur wissen, welche Maßnahme die richtige und angemessene ist; es müssen auch bestimmte Formvorschriften eingehalten werden. Wird hierbei nicht aufgepasst, läuft der Unternehmer ganz leicht Gefahr, dass er vor dem Arbeitsgericht unterliegt, wenn ein Mitarbeiter sich gegen seine Kündigung zur Wehr setzt. Besondere Vorsicht ist daher bei der Kündigung angebracht, der schärfsten arbeitsrechtlichen Reaktion des Unternehmers. Die richtige Vorgehensweise zur rechtswirksamen Kündigung Für die dauerhafte Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung müssen entsprechende Kündigungsvoraussetzungen erfüllt sein. Dies muss der Unternehmer berücksichtigen: Es gibt allgemeine Voraussetzungen, die bei jeder Kündigung erfüllt sein müssen, egal, ob es sich um eine ordentliche oder um eine fristlose Kündigung handelt, egal, ob der Arbeitnehmer Kündigungsschutz genießt oder nicht. Darüber hinaus müssen Sie zusätzliche Voraussetzungen und Besonderheiten beachten, die davon abhängig sind, welche Kündigung ausgesprochen wird und ob der Arbeitnehmer Kündigungsschutz genießt oder nicht. Checkpunkt 1: Ist die Kündigung wirklich erforderlich? Wenn der Unternehmer die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch eine arbeitgeberseitige Kündigung ins Auge fasst, sollte er prüfen, ob eine Kündigung wirklich erforderlich ist. Vielleicht lässt sich ja noch einmal ein klärendes Gespräch zwischen dem Unternehmer und dem betroffenen Mitarbeiter führen eventuell auch mit Ihrer Unterstützung in dem die Probleme ausgeräumt werden und eine Kündigung zumindest aufgeschoben werden könnte. Aufhebung des Vertrags statt Kündigung prüfen Falls die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aber unausweichlich ist, sollte als Nächstes geklärt werden, ob für die Beendigung unbedingt eine Kündigung nötig ist. Eventuell kann auch eine einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsvertrags durch einen Vertrag erreicht werden, sodass ein Kündigungsrechtsstreit, der immer mit einem Risiko verbunden ist, vermieden würde. Das Risiko besteht darin, dass kaum vorhersehbar ist, ob der Arbeitgeber bei einem Arbeitsrechtsstreit gewinnt oder verliert. Seite 1 von 15

2 Ebenso sollte der Unternehmer sich überlegen, ob der Arbeitsvertrag vielleicht wirksam angefochten werden kann. Rechtsfolge der wirksamen Anfechtung eines vollzogenen Arbeitsverhältnisses ist, dass dieses unwirksam ist, ohne dass es überhaupt einer Kündigung bedarf. Aufhebungsvertrag oder Anfechtung kann als Alternative zur Kündigung deshalb interessant sein, weil dort das eine oder andere unter Umständen möglich ist, wo eine Kündigung ausgeschlossen ist zum Beispiel, weil der Mitarbeiter unkündbar ist oder vertragliche Fristen abgelaufen sind. Anfechtungsgründe liegen vor, wenn der betroffene Mitarbeiter Ihr Unternehmen über seine berufliche Qualifikation getäuscht hat, zum Beispiel durch Vorlage falscher Zeugnisse. Als weiterer Anfechtungsgrund neben der Täuschung oder Drohung ( 123 BGB) kommt nach dem BGB auch ein Irrtum ( 119, 120 BGB) infrage. Checkpunkt 2: Ist die Kündigung tatsächlich das letzte Mittel? Wegen der gravierenden sozialen Folgen, die eine Kündigung für den Arbeitnehmer haben kann, darf die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses immer nur das letzte Mittel sein. Es gilt das so genannte Ultima-Ratio-Prinzip. Mit anderen Worten: Kommen mildere Maßnahmen als eine Kündigung infrage, sollten diese immer einer abschließenden Kündigung vorgezogen werden. Kündigung wegen Zuspätkommens? Kommt ein Mitarbeiter häufiger zu spät, darf Der Unternehmer ihm nicht sofort kündigen. Hierbei muss er zunächst eine Abmahnung aussprechen, die den Mitarbeiter "warnt". Erst beim nächsten Zu spät kommen kann dann eine Kündigung in Betracht kommen. Genießt der betroffene Mitarbeiter Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG), muss Der Unternehmer wegen des Ultima-Ratio-Prinzips vor Ausspruch der Beendigungskündigung oft auch an eine so genannte Änderungskündigung denken. Dies bedeutet, dass Der Unternehmer das Arbeitsverhältnis des Mitarbeiters zwar kündigt, ihm aber im Zusammenhang mit dieser Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet. Änderung von Voll- auf Teilzeitarbeit Soll einer Vollzeitkraft gekündigt werden, weil die Hälfte ihrer Arbeit wegfällt, müsste Der Unternehmer dem Mitarbeiter im Zusammenhang mit der Beendigungskündigung den Abschluss eines entsprechenden Teilzeitarbeitsverhältnisses anbieten (vergleiche Urteil des Landesarbeitsgerichts LAG Köln, , Az.: 2 Sa 1248/94, Betriebs-Berater 1995, 1853). Was ist eine Änderungskündigung? Die Änderungskündigung besteht somit aus zwei Komponenten, nämlich der Beendigung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses durch eine Beendigungskündigung und dem Angebot zum Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses zu anderen Konditionen. Die Überlegungen Ihres Chefs bei der Änderungskündigung sollten also dahin gehen, ob er den Arbeitnehmer nicht anderweitig einsetzen könnte. Prüft der Arbeitgeber eine solche anderweitige Einsatzmöglichkeit des Mitarbeiters nicht und spricht er "voreilig" nur eine reine Beendigungskündigung aus, kann diese schon allein wegen der Verletzung des Ultima-Ratio-Prinzips unwirksam sein. Nach 1 II 3 KSchG ist eine Kündigung nämlich unter anderem dann sozial ungerechtfertigt, wenn "eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Bedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat". Seite 2 von 15

3 Wann Sie auf eine Änderungskündigung verzichten können Ist eine Änderungskündigung allerdings als Problemlösung ungeeignet oder der Mitarbeiter nachweislich nicht bereit, eine Änderung der Arbeitsbedingungen zu akzeptieren, darf der Unternehmer auf die vorgeschaltete Änderungskündigung verzichten und direkt die reine Beendigungskündigung aussprechen. Da der Arbeitgeber für diese Fakten allerdings beweispflichtig ist, sollte er sich ein etwa fehlendes Einverständnis des betreffenden Mitarbeiters schriftlich oder vor Zeugen etwa Ihnen bestätigen lassen. Bei der Änderungskündigung ist Folgendes beachten: Da die Änderungskündigung zugleich auch eine Beendigungskündigung ist, muss Der Unternehmer alle für eine wirksame Beendigungskündigung erforderlichen Bedingungen einhalten. So dürfen zum Beispiel keine Kündigungsverbote bestehen. Zudem muss Der Unternehmer seinem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Änderungskündigung ein konkretes Vertragsangebot machen. Bietet der Arbeitgeber dem Mitarbeiter zum Beispiel wahlweise verschiedene Beschäftigungsmöglichkeiten an, stellt dies die Wirksamkeit der gesamten Änderungskündigung ernsthaft infrage. Der Unternehmer sollte die Annahme des neuen Arbeitsvertragsangebots zeitlich befristen. Tut er das nicht, bleibt er möglicherweise für einen unangenehm langen Zeitraum darüber im Unklaren, ob der Mitarbeiter sein Angebot annimmt oder nicht. Der Handlungsspielraum des Arbeitgebers wäre ohne Befristung somit unnötig eingeschränkt. Eine Änderungskündigung könnte so lauten: Sehr geehrter Herr Müller, wie Sie wissen, befindet sich unser Unternehmen in einer wirtschaftlich schwierigen Situation. Nach langen Überlegungen mussten wir uns leider entschließen, die Abteilung "Fertigung von Diktiergeräten", in der Sie vollzeitbeschäftigt sind, zu schließen. Wir beabsichtigen, künftig die von uns benötigten Komponenten am Markt direkt einzukaufen. Aus diesem Grund kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 30. September Wir bieten Ihnen jedoch an, Sie halbtags als Koordinator für unsere Einkaufsaktivitäten weiterzubeschäftigen und den Arbeitsvertrag, den wir Ihnen mit diesem Schreiben zusenden, mit uns abzuschließen. Falls Sie dieses Angebot annehmen, bitten wir Sie, uns den von Ihnen unterzeichneten Vertrag bis spätestens zum... zurückzuschicken oder -zugeben. Andernfalls endet Ihr Arbeitsverhältnis am 30. September Seite 3 von 15

4 Sehr geehrter Herr Meier, wir kündigen Ihr Arbeitsverhältnis aus betrieblichen Gründen zum 30. September Zugleich bieten wir Ihnen an, Sie in unserem Betrieb in... zu folgenden Bedingungen weiterzubeschäftigen: Es gelten die Bedingungen des bisherigen Arbeitsvertrags, jedoch mit folgenden Modifikationen: Wöchentliche Arbeitszeit: 22,5 Stunden Gehalt: brutto monatlich Wenn Sie dieses Angebot annehmen, bitten wir Sie, uns den von Ihnen unterzeichneten Vertrag bis spätestens zum 31. Juli 20.. zurückzuschicken. Andernfalls endet Ihr Arbeitsverhältnis zum oben genannten Zeitpunkt. Checkpunkt 3: Wem darf nicht gekündigt werden? Als Nächstes muss Der Unternehmer prüfen, ob eine rechtswirksame Kündigung durch ein Kündigungsverbot ausgeschlossen ist. Ein solches kann sich aus gesetzlichen Regelungen oder vertraglichen Vereinbarungen ergeben. Beispiele sind etwa die Kündigungsverbote für Auszubildende, Schwangere und Betriebsratsmitglieder. Schwerbehinderte Menschen sind davon nicht betroffen. Ein auf eine bestimmte Zeit befristetes Arbeitsverhältnis kann während des Zeitraums der Befristung nicht ordentlich gekündigt werden. Ein vorzeitiges ordentliches Kündigungsrecht besteht nur dann, wenn es ausdrücklich vereinbart worden ist (BAG, , Az.: 2 AZR 88/00, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2002, 288). Wann darf trotz Kündigungsverbots gekündigt werden? Trotz eines solchen Kündigungsverbots bleibt eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund jedoch möglich. Dann muss es allerdings gravierende Gründe geben. So ist es zum Beispiel zulässig, dass Der Unternehmer einer schwangeren Mitarbeiterin, die ihm gegenüber schwere Straftaten (beispielsweise Diebstahl) begangen hat, fristlos kündigt. Dabei muss Der Unternehmer jedoch beachten, dass in diesem Fall eventuell Dritte eingeschaltet werden müssen. Bei der fristlosen Kündigung einer Schwangeren wäre zum Beispiel die oberste Landesbehörde hinzuzuziehen. Erkundigen Sie sich bei Ihrem Gewerbeaufsichtsamt, an welche Behörde Sie sich wenden müssen, da die zuständige oberste Landesbehörde nicht in jedem Bundesland die gleiche ist. Checkpunkt 4: Besteht besonderer Kündigungsschutz? Weiterhin muss der Arbeitgeber prüfen, ob der Arbeitnehmer einem besonderen Kündigungsschutz unterliegt, der eine Kündigung erschwert bzw. an die Erfüllung bestimmter Sonderbedingungen geknüpft ist. Hier gilt es, besondere Aufmerksamkeit walten zu lassen, wenn etwa die Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers zur Diskussion steht. In diesem Fall ist beispielsweise zunächst das Integrationsamt einzuschalten. Die Stadt gibt Auskunft über die konkrete Anlaufstelle. Seite 4 von 15

5 Checkpunkt 5: Besteht Kündigungsschutz nach dem Gesetz? Bleibt es beim Entschluss Ihres Chefs, das Arbeitsverhältnis dauerhaft zu beenden, so muss er prüfen, ob der Mitarbeiter Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) genießt oder nicht. Die Klärung dieses Punktes ist deshalb so wichtig, weil das jeweilige Ergebnis die weitere Vorgehensweise entscheidend beeinflusst. So ergeben sich bei der Anwendung des KSchG zusätzliche Anforderungen, die bei Ausspruch einer Kündigung erfüllt sein müssen. Nach dem KSchG ist eine Kündigung unwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Dies ist der Fall, wenn zum Beispiel kein personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter Grund vorliegt, der einer Weiterbeschäftigung entgegensteht. Wann ist das KSchG anwendbar? Die Anwendbarkeit des KSchG setzt voraus, dass das KSchG überhaupt in Ihrem Unternehmen Gültigkeit hat und falls dies der Fall ist auch für den betroffenen Mitarbeiter gilt. Nach der seit 1999 geltenden Regelung kommt das KSchG nur in solchen Betrieben zur Anwendung, die mehr als fünf Mitarbeiter haben Auszubildende ausgenommen. Teilzeitkräfte werden ihrem Arbeitsvolumen entsprechend berücksichtigt: Bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden werden sie als "0,5-Arbeitskräfte" und bei nicht mehr als 30 Stunden als "0,75-Arbeitskräfte" mitgezählt. Die Tatsache, dass das KSchG in einem Unternehmen grundsätzlich zur Anwendung kommen kann, bedeutet jedoch noch nicht, dass deshalb auch der gekündigte Mitarbeiter automatisch Kündigungsschutz genießt. Schutz besteht nur dann, wenn der Mitarbeiter Ihrem Un- ternehmen seit mindestens sechs Monaten unterbrechungsfrei angehört. Für die Berechnung der Sechsmonatsfrist ist allein der rechtliche Bestand des Arbeitsver- hältnisses maßgeblich; ob es teilweise in Vollzeit, teilweise in Teilzeit, bestanden hat, bleibt dabei also außer Betracht. Fazit Kommt das KSchG im konkreten Fall zur Anwendung, muss Der Unternehmer für eine wirksame Kündigung einen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Grund haben. Personenbedingte Kündigungsgründe Bei einem personenbedingten Kündigungsgrund erfolgt die Kündigung aufgrund persönlicher Eigenschaften und mangelnder Fähigkeiten des Arbeitnehmers. Personenbedingte Kündigungsgründe können zum Beispiel sein: fehlende Arbeitserlaubnis, mangelnde Leistungsfähigkeit, Ungeschicklichkeit, Krankheit (häufige Kurzerkrankungen, lang anhaltende Erkrankungen), Trunk- und/oder Drogensucht, Minderqualifikation. Verhaltensbedingte Kündigungsgründe Ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund beruht wie der Name bereits andeutet auf einem gravierenden Fehlverhalten des Mitarbeiters. Als verhaltensbedingte Kündigungsgründe kommen zum Beispiel infrage: Zuspätkommen, Straftaten, Alkoholmissbrauch, Wettbewerb zum Arbeitgeber, Arbeitsverweigerung, Fehlleistungen, eigenmächtiger Urlaubsantritt bzw. Urlaubsüberschreitung, Spesenbetrug, Verletzung von Rauchverboten, Verstöße gegen innerbetriebliche Sicherheitsvorschriften. Wichtig ist, dass der Arbeitnehmer anders als bei der personen- und betriebsbedingten Kündigung vor Ausspruch der Kündigung im Regelfall abgemahnt worden sein muss. Seite 5 von 15

6 Betriebsbedingte Kündigungsgründe Ein betriebsbedingter Kündigungsgrund hat seine Ursache allein in der betrieblichen Sphäre, hat also nichts mit dem Mitarbeiter selbst zu tun. Dieser hat "lediglich" die Konsequenzen zu tragen. Betriebsbedingte Kündigungsgründe liegen beispielsweise in folgenden Fällen vor: Absatzschwierigkeiten Aufgabe des Betriebs Auftragsmangel Rationalisierung Wegfall der konkreten Arbeitsstelle Bei der betriebsbedingten Kündigung muss Der Unternehmer unbedingt beachten, dass er eine korrekte Sozialauswahl vornimmt. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber aus dem Kreis der für die Kündigung infrage kommenden Personen nur diejenigen auswählt, die unter sozialen Gesichtspunkten zum Beispiel Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltsverpflichtungen, Schwerbehinderung am wenigsten schutzbedürftig sind. Wenn der entlassene Arbeitnehmer gegen die Kündigung protestiert, muss der Arbeitgeber seine Überlegungen zur Sozialauswahl darlegen. Der Arbeitnehmer müsste, damit sein Protest anerkannt wird, beweisen, dass die vorgenommene Sozialauswahl unrichtig war. Was kann geschehen, wenn der Mitarbeiter keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genießt? Kommt das KSchG im Einzelfall nicht zur Anwendung sei es, weil Ihr Unternehmen zu klein ist oder weil der Arbeitnehmer dem Betrieb noch nicht lange genug angehört, braucht der Unternehmer keinen Kündigungsgrund. Dies bedeutet nicht automatisch, dass eine Kündigung generell wirksam wäre. So kann eine Kündigung zum Beispiel unwirksam sein, weil sie sittenwidrig ist oder gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Wann ist eine Kündigung sittenwidrig? Eine sittenwidrige Kündigung wäre beispielsweise eine solche wegen der Zurückweisung sexueller Annäherungen oder wegen homosexueller Neigungen des betreffenden Mitarbeiters. Beispiel: Das ist sittenwidrig! "Wir bedauern, Ihr Arbeitsverhältnis zum... kündigen zu müssen, nachdem Sie sich am... vor der Belegschaft zu Ihren homosexuellen Neigungen bekannt haben." Wann verstößt eine Kündigung gegen ein gesetzliches Verbot? Wie wir bereits gesehen haben, ist die ordentliche Kündigung einer im sechsten Monat schwangeren Mitarbeiterin unwirksam. Sie verstieße gegen das Kündigungsverbot in 9 Mutterschutzgesetz/MSchG. Eine Kündigung kann auch unwirksam sein, wenn damit gegen das Maßregelungsverbot des 612a BGB verstoßen wird. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn Der Unternehmer die Kündigung nachweislich nur deshalb ausspricht, weil ein Mitarbeiter in zulässiger Weise seine Rechte ausgeübt hat, zum Beispiel berechtigte Vergütungsansprüche gerichtlich geltend gemacht hat. Seite 6 von 15

7 An den Beispielen wird deutlich, welche rechtlichen Probleme sich ergeben können, wenn ein Mitarbeiter zwar keinen Kündigungsschutz genießt, der Arbeitgeber aber ausdrücklich einen gegen die guten Sitten verstoßenden Kündigungsgrund anführt oder gegen eine gesetzliche Bestimmung verstößt. Hätte der Arbeitgeber in obigem Fall zum Kündigungsgrund geschwiegen und zumindest nach außen hin dem Mitarbeiter grundlos gekündigt, wäre die Kündigung nicht angreifbar gewesen. Denn die inneren Beweggründe sind im Regelfall nach außen nicht transparent sofern sich der Arbeitgeber nicht gegenüber Dritten unbedacht geäußert und der gekündigte Mitarbeiter dies in Erfahrung gebracht hat und auch beweisen kann. Begründen Sie eine Kündigung zunächst nicht! Unabhängig davon, ob der Mitarbeiter Kündigungsschutz genießt oder nicht, ob ordentlich oder fristlos gekündigt wird, gilt: Der Unternehmer sollte die Kündigung zunächst nicht begründen. Der Arbeitnehmer weiß so nicht, was Der Unternehmer als Kündigungsgrund in der "Hinterhand" hat. Er wird sich deshalb sehr gründlich überlegen müssen, ob er die Kündigung deren Hintergründe er (noch) nicht kennt gerichtlich prüfen lassen will oder nicht. Checkpunkt 6: Liegt eine wirksame Abmahnung vor? Dieser Punkt ist nur dann näher zu prüfen, wenn Der Unternehmer eine verhaltensbedingte Kündigung aussprechen will. Andernfalls lesen Sie bitte direkt unter Checkpunkt 7 weiter. Bei einer Abmahnung handelt es sich um eine mündliche oder schriftliche Aufforderung an den Mitarbeiter, ein arbeitsvertragswidriges Verhalten einzustellen. Die schriftliche Form ist die empfehlenswerte. Die Abmahnung soll den Arbeitnehmer also veranlassen, sich künftig vertragsgetreu zu verhalten. Die Abmahnung besteht aus vier Elementen: der Schilderung des Sachverhalts, der rechtlichen Wertung, der Aufforderung zur Änderung/Einstellung des Fehlverhaltens und der Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen. Wichtig ist, dass die Abmahnung das Fehlverhalten eindeutig und klar beschreibt und nicht bloß pauschal anprangert, ohne Details zu erwähnen. Beispiel Abmahnung: Sehr geehrte Frau Berger, Sie haben am 1. September 20.. ohne Angabe von Gründen gefehlt. Mit Ihrem Verhalten haben Sie gegen Ihre vertragliche Arbeitspflicht verstoßen. Wir fordern Sie eindringlich auf, künftig Ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen korrekt nachzukommen. Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass Sie im Wiederholungsfall mit weiteren Konsequenzen, insbesondere einer Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses, rechnen müssen. Eine Kopie dieses Briefs werden wir zu Ihrer Personalakte nehmen. Mit freundlichen Grüßen Paul Hummer Geschäftsführer So könnte der vorformulierte Text aussehen, den der Mitarbeiter unterschreibt: Ich bestätige, dass ich die Abmahnung vom 9. September 20.. erhalten habe. Unterschrift Mitarbeiter Seite 7 von 15

8 Um auf Nummer sicher zu gehen, sollte Ihr sich Chef den Empfang der Abmahnung (nicht deren inhaltliche Richtigkeit) von seinem Mitarbeiter schriftlich bestätigen lassen. Was Sie bei einer Abmahnung berücksichtigen sollten: Eine Abmahnung sollte unverzüglich erfolgen, sicherheitshalber nicht später als zwei Wochen nach dem Fehlverhalten; andernfalls kann das Recht zur Abmahnung entfallen (Verwirkung). Die einer Kündigung vorgeschaltete Abmahnung darf nach Ansicht der Rechtsprechung zudem höchstens zweieinhalb Jahre alt sein (vgl. LAG Frankfurt am Main, , Az.: 2 Sa 1231/98, juris). Ist die Abmahnung älter, muss vor einer Kündigung erneut abgemahnt werden. Eine Pflicht zur wiederholten Abmahnung besteht auch dann, wenn der Pflichtverstoß nur geringfügig ist. Wer darf abmahnen? Abmahnungsbefugt ist in der Regel der unmittelbare Dienstvorgesetzte: Zur Abmahnung berechtigt ist derjenige, der dem Arbeitnehmer verbindliche Weisungen hinsichtlich der Arbeit erteilen darf. Eine Unterrichtung, Anhörung oder gar Mitbestimmung eines eventuell vorhandenen Betriebsrats scheidet aus. Eine Abmahnung ist mitbestimmungsfrei. Abgemahnter stimmt der Abmahnung nicht zu: Ist der Abgemahnte mit der Abmahnung nicht einverstanden, hat er das Recht zur schriftlichen Gegendarstellung, die dann zur Personalakte genommen werden muss. Will der Mitarbeiter, dass Der Unternehmer eine unberechtigte Abmahnung komplett zurücknimmt, muss er ihn hierzu ausdrücklich auffordern und verlangen, dass die Abmahnung aus der Personalakte entfernt wird. Leistet der Arbeitgeber dem nicht Folge, kann der Mitarbeiter klagen. Zudem hat der Arbeitnehmer unter Umständen sogar Anspruch auf Entfernung einer korrekten Abmahnung. Das Bundesarbeitsgericht BAG (Urteil vom , Az.: 5 AZR 632/93, NJW 1995, 1236) gewährt dem Arbeitnehmer zumindest dann einen Löschungsanspruch, wenn die Abmahnung für die weitere Beurteilung entbehrlich geworden ist und den Mitarbeiter in seinem beruflichen Fortkommen hindern könnte. Gesetzliche Fristen dafür, wie lange eine korrekte Abmahnung in der Personalakte verbleiben darf, gibt es nicht. Was noch wichtig ist: Mahnt Der Unternehmer in einem Schreiben gleich mehrere Verstöße ab ("Sammelabmahnung") und trifft dabei nur einer von mehreren Vorwürfen nicht zu, "kippt" die ganze Abmahnung, auch wenn die anderen in der Abmahnung enthaltenen Anschuldigungen berechtigt sind. Deshalb ist Dem Unternehmer dringend empfehlen, jedes Fehlverhalten mit einem eigenen Schreiben abzumahnen. Dieser formale Mehraufwand mag lästig erscheinen; er erweist sich spätestens dann als sinnvoll, wenn einer der Vorwürfe unzutreffend ist. In diesem Fall ist wie oben angedeutet nur die entsprechende Abmahnung fehlerhaft, die anderen Abmahnungen behalten aber ihre Wirksamkeit. Kündigung und Abmahnung aus gleichem Grund Der Abmahnung und der späteren Kündigung müssen gleichartige Vorwürfe zugrunde liegen; Abmahnung und Kündigung müssen regelmäßig auf Vorfällen "gleichartigen Unrechtsgehalts" basieren. Wenn der Mitarbeiter wegen wiederholten Zuspätkommens abgemahnt worden ist, kann Der Unternehmer ihm bei einem späteren unentschuldigten Fehlen ohne weitere Abmahnung kündigen. Das Zuspätkommen und das unentschuldigte Fehlen sind einander gleichartig. Will der Arbeitgeber dem abgemahnten Zuspätkommer wegen Trunkenheit am Arbeitsplatz kündigen, ist vorher eine neue Abmahnung erforderlich. Das Zuspätkommen und die Trunkenheit sind nicht gleichartig. Seite 8 von 15

9 Im Ausnahmefall kann auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung eine vorherige Abmahnung nicht nötig sein. Insbesondere ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn der Mitarbeiter durch sein Verhalten das zwischen den Parteien bestehende Vertrauensverhältnis dauerhaft zerstört hat. Das ist etwa der Fall bei Tätlichkeiten oder anderen strafbaren Handlungen oder dann, wenn der Arbeitnehmer nachweislich uneinsichtig ist (die Abmahnung also nicht den gewünschten Effekt hätte). Ferner können Sie bei einer ordentlichen Kündigung auf eine Abmahnung verzichten, wenn der Arbeitnehmer (noch) nicht dem KSchG unterliegt. Checkpunkt 7: Welche Kündigung kommt in Betracht? Hierbei geht es in erster Linie um die Frage, ob eine fristgemäße (= ordentliche) oder eine fristlose (= außerordentliche) Kündigung ausgesprochen werden kann. Ordentliche Kündigung Generell kommt zunächst eine ordentliche Kündigung in Betracht, wenn sie nicht vertraglich ausgeschlossen ist. Diese Fristen müssen Sie beachten: Bei der ordentlichen Kündigung müssen in jedem Fall die gesetzlichen bzw. vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen eingehalten werden. Dies gilt unabhängig von der Anwendbarkeit des KSchG. Die Kündigungsfristen für Arbeitsverhältnisse betragen nach 622 BGB entsprechend der Beschäftigungsdauer zwischen vier Wochen und sieben Monaten, während der Probezeit sogar nur zwei Wochen. Im Einzelnen gilt: Beschäftigungsdauer Kündigungsfrist weniger als 2 Jahre 4 Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats 2 Jahre 1 Monat zum Ende eines Kalendermonats 5 Jahre 2 Monate zum Ende eines Kalendermonats 8 Jahre 3 Monate zum Ende eines Kalendermonats 10 Jahre 4 Monate zum Ende eines Kalendermonats 12 Jahre 5 Monate zum Ende eines Kalendermonats 15 Jahre 6 Monate zum Ende eines Kalendermonats 20 Jahre 7 Monate zum Ende eines Kalendermonats Achtung: Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer werden Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres liegen, nicht mitgerechnet. Wichtig: Falls der Vertrag Kündigungsfristen vorsieht, die von den gesetzlichen abweichen, gelten die vertraglichen Kündigungsfristen nicht ohne weiteres. Von den gesetzlich vorgeschriebenen Kündigungsfristen darf nur in bestimmten Grenzen abgewichen werden. Siehe dazu 622 BGB. Textbeispiel für eine ordentliche Kündigung: Sehr geehrter Herr Ziegler, hiermit kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis ordentlich, zum 31. Dezember Seite 9 von 15

10 Außerordentliche Kündigung Das UnternehmerPortal.com - Dokumentenservice Anders als bei der fristgemäßen (ordentlichen) Kündigung muss bei der fristlosen (außerordentlichen) Kündigung keine Kündigungsfrist eingehalten werden. Das Arbeitsverhältnis wird also faktisch sofort mit Ausspruch der Kündigung beendet. Damit Der Unternehmer mit einer fristlosen Kündigung "durchkommt", müssen allerdings strenge Voraussetzungen erfüllt sein. Prüfen Sie: Liegt ein wichtiger Grund vor? Zunächst muss ein "wichtiger Grund" im Sinne von 626 I BGB vorliegen. Der ist dann gegeben, wenn Dem Unternehmer unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und der Interessen beider Seiten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Mitarbeiter Straftaten zulasten Ihres Unternehmens begangen hat, zum Beispiel Diebstahl von Büromaterial. Wann muss die Kündigung erfolgen? Zudem muss die Kündigung innerhalb einer Frist von zwei Wochen erfolgen, nachdem Der Unternehmer von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Mit anderen Worten: Das Unternehmen hat nur zwei Wochen Zeit, um die fristlose Kündigung auszusprechen. Vorsorglich sollte Der Unternehmer eine fristlose Kündigung immer hilfsweise fristgerecht zum nächstmöglichen zulässigen Zeitpunkt aussprechen. So bleiben den Parteien unnötige Diskussionen darüber erspart, ob eine möglicherweise nur fristlos ausgesprochene Kündigung, die vor Gericht nicht "hält", in eine ordentliche umgedeutet werden kann. Textbeispiel für eine außerordentliche Kündigung: Sehr geehrter Herr Ziegler, hiermit kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich, zum 31. Dezember Übrigens: Laut Gesetz muss der Arbeitgeber bei einer fristlosen Kündigung auch die Kündigungsgründe angeben. Der Arbeitnehmer muss die Nennung dieser Gründe allerdings verlangen. Diese Aufforderung sollte Der Unternehmer zunächst abwarten. Fazit: Der Chef sollte keine Kündigungsgründe angeben, solange der Arbeitnehmer dies nicht von ihm verlangt. Gibt Der Unternehmer trotz Aufforderung keine Gründe an, wird die Kündigung übrigens nicht unwirksam. Ihr Unternehmen kann sich aber eventuell schadensersatzpflichtig machen. Checkpunkt 8: Anhörung des Betriebsrats Dieser Punkt ist für Sie nur dann von Bedeutung, wenn Ihr Unternehmen über einen Betriebsrat verfügt (andernfalls lesen Sie bitte bei Checkpunkt 9 weiter). Der Unternehmer muss den Betriebsrat vor jeder Kündigung eines Mitarbeiters ordnungsgemäß anhören. Eine Zustimmung zur Kündigung muss der Betriebsrat im Regelfall aber nicht erteilen. Ausnahme: Er muss dann zustimmen, wenn zum Beispiel die außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds beabsichtigt oder die Zustimmungspflicht mit dem Betriebsrat vereinbart ist. Unterbleibt die Anhörung, ist eine Kündigung schon allein aus diesem Grund unwirksam! Gleiches gilt, wenn die Anhörung nicht ordnungsgemäß erfolgt ist, insbesondere nicht ausführlich genug war. Sinn und Zweck der Betriebsratsanhörung ist, dass der Betriebsrat die Gelegenheit bekommt, auf den Kündigungsentschluss Ihres Chefs gegebenenfalls Einfluss zu nehmen. Hierzu ist erforderlich, dass sich der Betriebsrat über die Person des Arbeitnehmers und über die Kündigungsgründe ein eigenes Bild machen kann. Dies wiederum setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat über die für seine Meinungsbildung erforderlichen Fakten in ausreichendem Maß informiert. Seite 10 von 15

11 Was muss Der Unternehmer dem Betriebsrat mitteilen? Nach der in Rechtsprechung und Literatur am häufigsten vertretenen Meinung, muss der Betriebsrat zumindest die kündigungsrelevanten Grunddaten des Arbeitnehmers erhalten: Hierzu gehören etwa neben dem Kündigungsgrund die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Alter, der Familienstand, die Kinderzahl, sonstige Unterhaltspflichten sowie Umstände, zum Beispiel Schwerbehinderteneigenschaft, die einen besonderen Kündigungsschutz auslösen. Hinzu kommt die Mitteilung der Dauer der Kündigungsfrist, nicht aber des konkreten Kündigungstermins. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass der Arbeitgeber sich letztlich nur auf solche Kündigungsgründe berufen darf, die er dem Betriebsrat mitgeteilt hat. Der Unternehmer muss Informationen geben: Darum sollte Der Unternehmer dem Betriebsrat im Zweifel eher zu viele Informationen geben als eine entscheidende zu wenig. Der Unternehmer sollte auch skeptisch sein, wenn dem Betriebsrat die relevanten Informationen bereits aus anderen Quellen vorliegen (sollen), denn das muss im Streitfall bewiesen werden. Deshalb sollte die Anhörung auch schriftlich erfolgen, wenngleich dies nicht vorgeschrieben ist. Wichtig ist auch, dass Der Unternehmer nach der Information des Betriebsrats diesem bei einer geplanten ordentlichen Kündigung mindestens eine Woche, bei einer vorgesehenen fristlosen Kündigung mindestens drei Tage Reaktionszeit einräumen muss. Kündigt der Arbeitgeber vorher, ist seine Kündigung unwirksam! Etwas anderes gilt nur, wenn der Betriebsrat bereits vor Fristablauf eine Stellungnahme gegenüber dem Arbeitgeber abgegeben hat. Prekär kann diese Anhörungsfrist bei einer fristlosen Kündigung sein: Denn die Betriebsratsanhörung muss innerhalb der kurzen Zweiwochenfrist abgeschlossen sein! Vorsicht vor Gerüchten! Es hält sich hartnäckig das weit verbreitete Gerücht, dass der Betriebsrat nicht anzuhören sei, wenn der Arbeitnehmer noch keinen Kündigungsschutz genießt. Dies ist falsch. Existiert ein Betriebsrat, ist er zur Kündigung zu hören, und zwar auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis erst einen oder wenige Tage besteht! Die Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsgesetzes BetrVG ist dabei nicht von der Größe des Unternehmens abhängig; es gilt für alle Betriebe. Checkpunkt 9: Eindeutigkeit der Kündigung Bei der Kündigung handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die das Arbeitsverhältnis für die Zukunft aufgelöst wird. Die Einseitigkeit der Erklärung bedeutet, dass anders als etwa bei einem Vertragsabschluss die Gegenseite, also der betroffene Mitarbeiter, der Kündigung nicht zustimmen muss. Die Kündigung ist also nicht etwa des- halb unwirksam, weil der Empfänger mit ihr nicht einverstanden ist oder die Kündigung gar zurückweist. Der Unternehmer muss darauf achten, dass die Kündigung deutlich und zweifelsfrei erfolgt. Teilt er dem Arbeitnehmer etwa nur mit, er habe die Arbeit zu einem bestimmten Zeitpunkt eingestellt und er der Arbeitgeber betrachte das Arbeitsverhältnis deshalb ab diesem Zeitpunkt (Arbeitseinstellung) als beendet, so ist dies keine Kündigungserklärung. Die Kündigung gilt auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich der Arbeitsstelle verweist, ihm rät, sich eine andere Stelle zu suchen, oder wenn er eine Betriebsaufgabe in Aussicht stellt. Fazit: Der Unternehmer muss darauf achten, dass er die Kündigung wie auch den Kündigungszeitpunkt klar und eindeutig zum Ausdruck bringt. Zwar braucht er die Begriffe "Kündigung" bzw. "kündigen" nicht ausdrücklich zu verwenden, doch muss sich unmissverständlich aus dem Zusammenhang ergeben, dass und möglichst zu welchem Zeitpunkt eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewollt ist. Seite 11 von 15

12 Einige Textbeispiele für Kündigungen finden Sie unter den Checkpunkten 6 und 7. Checkpunkt 10: Form der Kündigung Seit Mai 2000 darf die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nicht mehr mündlich erfolgen. Sie muss also schriftlich "ausgesprochen" werden. Das Gleiche gilt für den Abschluss eines Aufhebungsvertrags. Dieses Schriftformerfordernis kann weder arbeitsvertraglich noch durch eine Betriebsvereinbarung ausgeschlossen werden. Sollte Ihnen also bei einem Arbeitsvertragsentwurf eine Klausel auffallen, wonach auch eine mündliche Kündigung zulässig sein soll, weisen Sie Ihren Chef darauf hin, dass das nicht mehr möglich ist. Denn diese Kündigung wäre in jedem Fall unwirksam. Begründen muss Der Unternehmer eine Kündigung nur bei Berufsausbildungsverhältnissen nach Ablauf der Probezeit, wenn ein Begründungszwang vertraglich vereinbart ist, oder bei einer außerordentlichen Kündigung nach einer entsprechenden Aufforderung durch den gekündigten Arbeitnehmer. Checkpunkt 11: Zugang der Kündigung Eine Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Dies bedeutet, dass die Kündigung den Empfänger auch tatsächlich erreichen muss. Das muss der Arbeitgeber dann besonders beweisen, wenn der Empfänger in der Praxis meist der Arbeitnehmer (denkbar ist auch, dass Bekannte oder Verwandte das Schreiben entgegennehmen) den Zugang bestreitet. Wie also kann der Zugang der Kündigung sichergestellt werden? Im Fall der Kündigung eines anwesenden Mitarbeiters sollten Zeugen bei der Übergabe des Kündigungsschreibens anwesend sein. Zudem sollte der Mitarbeiter dessen Empfang schriftlich bestätigen: "Ich bestätige den Empfang der Kündigung vom..., Datum, Unterschrift". Verweigert er die Unterschrift, sind Zeugen ebenfalls hilfreich. Was tun, wenn der Mitarbeiter nicht anwesend ist? Entgegen einer weit verbreiteten Meinung ist eine Kündigung per Einschreiben oder auch per Einschreiben mit Rückschein nicht 100%ig rechtssicher. Wird der Empfänger vom Briefträger nicht erreicht und das Einschreiben mit Rückschein von ihm auch später nicht bei der Post abgeholt, liegt in der Regel kein Zugang vor, es sei denn, der, dem gekündigt werden soll, war nachweisbar "bösgläubig", hat also damit gerechnet, dass das Einschreiben eine Kündigung enthält. Ganz abgesehen davon besagt ein Einschreiben aber nur, dass etwas abgesandt und eingeworfen bzw. übergeben worden ist (je nachdem, ob es sich um ein Einwurf- oder Übergabe-Einschreiben handelt). Der Inhalt des Schreibens kann damit aber nicht belegt werden. Auch der beim Übergabe-Einschreiben mögliche Rückschein hilft hier also nicht weiter, weil sich dadurch nichts zum Inhalt des Schreibens belegen lässt. Ein "böswilliger" Empfänger kann hier also immer einwenden, er habe zwar einen Brief erhalten, ein Kündigungsschreiben sei darin aber nicht enthalten gewesen. Dabei handelt es sich dann allerdings um eine falsche Aussage, aber die muss Der Unternehmer dem Gekündigten erst einmal nachweisen können! Verweigert der Empfänger nachweislich und ohne Grund die Annahme, gilt das Schreiben zwar als zugegangen, allerdings wird der Absender auch hierbei im Streitfall belegen müssen, dass das Schreiben eine Kündigung enthielt. Dann kann es notfalls helfen, wenn Der Unternehmer mit Zeugen belegen kann, dass sich das Kündigungsschreiben in dem Briefumschlag befunden hat. Seite 12 von 15

13 So sind Sie sicher: Die Kündigung sollte am besten durch einen Boten zugestellt werden. Hierbei ist darauf zu achten, dass der Bote den Inhalt des Schreibens zur Kenntnis nimmt und die Kündigungserklärung im Beisein des Boten versandfertig gemacht wird. Nur so wird der Bote im Streitfall vor Gericht bestätigen können, dass er tatsächlich ein Kündigungsschreiben überbracht hat. Der Bote sollte die Kündigung dann entweder in den Briefkasten des Mitarbeiters werfen oder noch besser dem betroffenen Mitarbeiter persönlich gegen Quittung aushändigen. Achtung: Fristen wahren! Wird die Kündigungserklärung in den Briefkasten des Gekündigten eingeworfen, gilt die Erklärung erst in dem Moment als zugegangen, in dem die Post üblicherweise eintrifft. Wird also die Kündigung kurz vor Mitternacht am letzten Tag der Kündigungsfrist in den Briefkasten des Empfängers gesteckt, erhält dieser seine Post üblicherweise aber erst vormittags gegen 10 Uhr, gilt die Kündigung erst am nächsten Tag gegen 10 Uhr als zugegangen. Das ist dann einen Tag zu spät. Fazit: Werden die oben genannten Checkpunkte von Dem Unternehmer eingehalten und die dort genannten Probleme richtig behandelt, ist die Gefahr, dass die Kündigung letztlich scheitert, wesentlich geringer. Im Zweifel empfiehlt sich immer die Kontaktaufnahme mit einem in Arbeitsrechtsfragen versierten Anwalt, besser einem Fachanwalt für Arbeitsrecht. Dies gilt besonders dann, wenn Kündigungsschutz besteht und es auf den Kündigungsgrund ankommt. Die Kosten für den Anwalt liegen erfahrungsgemäß ganz erheblich unter denen, die durch einen verhängnisvollen Fehler beim Kündigungsverfahren verursacht werden. Checkpunkt 12: Einzelfragen zum Kündigungsverfahren Abschließend werden noch kurz einige Einzelfragen behandelt, die im Zusammenhang mit einer Kündigung für Ihren Chef von Interesse und Bedeutung sein können. Ist das Kündigungsschutzgesetz zwingend? Ja, zumindest zugunsten des Arbeitnehmers. Es kann also im Vorhinein weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden. Etwaige entgegenstehende Regelungen in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder Arbeitsverträgen sind deshalb unwirksam. Andererseits kann der Schutz des Arbeitnehmers über das KSchG hinaus erweitert werden, zum Beispiel durch Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung. Nach Zugang der Kündigung kann der Arbeitnehmer allerdings wirksam auf den Kündigungsschutz verzichten, denn es steht ihm frei, ob er die Kündigung akzeptieren oder Kündigungsschutzklage erheben will. Können weitere Kündigungsgründe im Prozess nachgeschoben werden? Wenn Der Unternehmer eine Kündigung ausspricht, kann diese sich immer nur auf die Kündigungsgründe beziehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung tatsächlich existent waren. Hat der Arbeitgeber einen von mehreren möglichen Kündigungsgründen anfangs nicht vorgetragen, zum Beispiel, weil er der Meinung war, dass der zunächst vorgetragene Kündigungsgrund schon zur Rechtfertigung der Kündigung ausreiche, kann er weitere Kündigungsgründe im späteren Verlauf des Kündigungsschutzverfahrens immer noch nachschieben. Maßgeblich ist allein, dass ein entsprechender Kündigungsgrund zum Kündigungszeitpunkt objektiv vorlag; er muss nicht einmal bekannt gewesen sein. Seite 13 von 15

14 Beachten Sie: Hat Ihr Unternehmen einen Betriebsrat, so müssen diesem die nachzuschiebenden Kündigungsgründe vor Einführung in den Prozess mitgeteilt werden. Geschieht das nicht, bleiben die Kündigungsgründe im Prozess rechtlich unbeachtet. Wer muss im Kündigungsverfahren was beweisen? Wer Rechte für sich in Anspruch nimmt, muss beweisen, dass ihm diese Rechte auch zustehen. Auf die Kündigung bezogen, bedeutet dies, dass der Arbeitgeber bei einer Kündigungsstreitigkeit im Zweifelsfall nachweisen muss, dass entsprechende Kündigungsgründe vorliegen. Für die Frage hingegen, ob das KSchG anwendbar ist, ist der Arbeitnehmer beweispflichtig. Er muss also nachweisen, dass er die sechsmonatige Wartezeit erfüllt hat und das Unternehmen über die für das KSchG maßgebliche Größe verfügt. Zudem muss der Arbeitnehmer die Tatsachen beweisen, die eine betriebsbedingte Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl als sozial ungerechtfertigt erscheinen lassen. Es gibt jedoch Situationen, in denen die Beweislast "umkippen" kann. Für bestimmte Tatsachen, etwa den Kündigungsgrund, ist dann nicht mehr Der Unternehmer, sondern der gekündigte Arbeitnehmer beweisbelastet. Meldet sich ein Mitarbeiter arbeitsunfähig krank, muss gegebenenfalls grundsätzlich der Arbeitgeber beweisen, dass die Arbeitsunfähigkeit möglicherweise nur vorgetäuscht ist. Ergeben sich jedoch Anhaltspunkte dafür, dass die Angaben des Arbeitnehmers nicht stimmen (zum Beispiel, weil der Mitarbeiter während seiner "Erkrankung" bei einer Nebentätigkeit gesehen wurde), ist der Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Der Arbeitnehmer müsste in diesem Fall in einem Kündigungsschutzprozess beweisen, warum er gesundheitlich nicht in der Lage gewesen ist, für Ihr Unternehmen tätig zu sein, obwohl er einer Nebenbeschäftigung nachgehen konnte. Kann der gekündigte Mitarbeiter nach Ablauf der Kündigungsfrist erfolgreich einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend machen? Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer mit dem Erreichen des Kündigungszeitpunktes keinen Weiterbeschäftigungsanspruch mehr. Er muss also zunächst seinen Arbeitsplatz räumen. Ausnahmen hiervon sind nach der Rechtsprechung jedoch möglich. Eine solche Ausnahme liegt zum Beispiel dann vor, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag Ihres Chefs die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängt ("Evidenzfall"), etwa wenn der Arbeitgeber die Kündigung nachweislich damit begründet, dass die betroffene Mitarbeiterin schwanger sei. Es ist eindeutig, dass der Arbeitgeber hiermit gegen das Kündigungsverbot nach 9 MSchG verstoßen hat und die Kündigung deshalb offenkundig unwirksam ist. Ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch kann aber auch bestehen, wenn der Arbeitnehmer ein besonderes Beschäftigungsinteresse hat. Dies könnte dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber einem Auszubildenden gekündigt hat, für diesen die Weiterbeschäftigung bis zum bevorstehenden Prüfungsabschluss aber dringend erforderlich ist. Liegt keine der genannten Ausnahmen vor, könnte sich ein Weiterbeschäftigungsanspruch ergeben, wenn das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben hat und der Weiterbeschäftigung keine überwiegenden Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Diese Grundsätze zur Weiterbeschäftigung gelten nach Meinung des BAG nicht nur für die ordentliche und außerordentliche Kündigung, sondern auch für Befristungsstreitigkeiten und Auseinandersetzungen über Aufhebungsverträge. Neben diesem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch gibt es auch den besonderen Weiterbeschäftigungsanspruch nach 102 V BetrVG. Ein solcher besteht, wenn ein Betriebsrat der Kündigung widersprochen hat und der Mitarbeiter seine Weiterbeschäftigung wünscht. Kommt Der Unternehmer diesem Wunsch nicht nach, kann der Mitarbeiter seine Weiterbeschäftigung im Wege der einstweiligen Verfügung durchzusetzen versuchen. Seite 14 von 15

15 Ihre Übersicht für eine rechtssichere Kündigung - der Unternehmer sollte bei der Kündigung so vorgehen: 1. Prüfen Sie zunächst, ob das Arbeitsverhältnis nicht doch fortgesetzt werden kann oder ob es Alternativen zur Kündigung gibt. Wenn ja, müssen Sie nicht kündigen. Wenn nein, gehen Sie zu Punkt Stellen Sie fest, ob die Kündigung wirklich das letzte Mittel ist; prüfen Sie, ob eine Änderungskündigung ausscheidet. Wenn nein, ist nicht kündigen bzw. zunächst eine Änderungskündigung aussprechen. Wenn ja, gehen Sie zu Punkt Gibt es Kündigungsverbote (zum Beispiel bei Schwangerschaft)? Wenn ja, scheidet eine Kündigung aus. Wenn nein, gehen Sie zu Punkt Besteht besonderer Kündigungsschutz (zum Beispiel wegen Schwerbehinderung)? Wenn ja, achten Sie darauf, dass die speziellen Anforderungen an eine Kündigung erfüllt sind (etwa die Zustimmung des Integrationsamts); erst dann können Sie zu Punkt 5 gehen. Wenn nein, gehen Sie direkt zu Punkt Besteht Kündigungsschutz nach dem KSchG? Wenn ja, müssen Sie Ihre Kündigung sozial rechtfertigen können. Das heißt, Sie brauchen einen Kündigungsgrund im Sinne des KSchG; zudem müssen Sie bei einer betriebsbedingten Kündigung unter Umständen eine Sozialauswahl vornehmen; dann können Sie zu Punkt 6 gehen. Wenn nein, brauchen Sie keinen Kündigungsgrund; gehen Sie weiter zu Punkt Liegt eine wirksame Abmahnung vor? Diesen Punkt müssen Sie nur bei einer verhaltensbedingten Kündigung näher prüfen. Fehlt hierbei die erforderliche Abmahnung, ist eine Kündigung unwirksam. Ist keine Abmahnung erforderlich oder wurde wirksam abgemahnt, können Sie zu Punkt 7 gehen. 7. Checken Sie als Nächstes ab, ob eine ordentliche oder eine fristlose Kündigung infrage kommt. Bei einer fristlosen Kündigung müssen Sie zudem prüfen, ob deren Voraussetzungen vorliegen; wenn nein, kündigen Sie lieber ordentlich. Gehen Sie dann zu Punkt Prüfen Sie, ob die entsprechenden Fristen eingehalten worden sind. Wenn nein, wirkt die Kündigung meist zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Gehen Sie dann zu Punkt Anhörung des Betriebsrats: Stellen Sie fest, ob ein etwaiger Betriebsrat ordnungsgemäß angehört wurde. Falls ja bzw. falls es keinen Betriebsrat gibt, gehen Sie zu Punkt 10. Falls nein, ist die Kündigung unwirksam. 10. Ist die Kündigung eindeutig? Falls nein, geht die Kündigung nicht durch. Falls ja, gehen Sie zu Punkt Sind die Formvorschriften eingehalten worden, zum Beispiel die Schriftform? Falls nein, ist die Kündigung unwirksam.falls ja, gehen Sie zu Punkt 12. Ist die Kündigung (rechtzeitig) zugegangen? Falls nein: Ist der Zugang gar nicht nachweisbar, ist die Kündigung unwirksam. Können Sie nur den rechtzeitigen Zugang nicht nachweisen, greift sie allenfalls zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Falls ja, dann hat Der Unternehmer seinem Mitarbeiter wirksam gekündigt. Mehr zum Thema wirksame Kündigung, notwendige Kündigungen im Krisenfall, Lohnverzicht, und anderen Mitarbeiterproblematiken finden Sie unter: Unsere Mitarbeiter stehen Ihnen gern bei: Lohnverhandlungen Outsourcing in Leiharbeit Lohnverzicht Massenentlassung zur Verfügung. Seite 15 von 15