Organisationsmodelle. Public Private Partnership-Initiative. Public Private Partnership in NRW. Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen

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1 Umschlag :32 Uhr Seite 1 Organisationsmodelle Public Private Partnership in NRW Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen Public Private Partnership-Initiative

2 unter Mitwirkung der Commerzbank AG, Frankfurt/Main Bilfinger+Berger BOT GmbH, Wiesbaden HOCHTIEF Projektentwicklung GmbH, Essen Kanzlei Clifford Chance Pünder, Frankfurt/Main Kritik und weiterführende Hinweise richten Sie bitte an die PPP-Task Force des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen, Jägerhofstraße 6, Düsseldorf: Dr. Frank Littwin Tel.: (0211) Fax: (0211) Angelika Weihnacht Tel.: (0211) Fax: (0211) Joachim Michelmann Tel.: (0211) Fax: (0211)

3 Public Private Partnership-Initiative NRW Public Private Partnership in NRW Ein Leitfaden für PPP/PFI- Organisationsmodelle der PPP-Task-Force des Landes Nordrhein-Westfalen Düsseldorf, 12 August

4 Das ganzheitliche Planen, Bauen, Finanzieren und Betreiben von Immobilien durch Private nach Vorbild der britischen PFI (Private Finance Initiative) könnte auch in Deutschland ein Lösungsweg für die Errichtung, Erhaltung und die Wiederherstellung einer intakten Infrastruktur durch die öffentliche Hand sein. Bei der Übertragung der Modelle sind jedoch deutsche Besonderheiten zu berücksichtigen. Die nordrhein-westfälische Landesregierung hat daher im letzten Jahr im Rahmen einer Public Private Partnership (PPP)-Initiative eine PPP-Task-Force damit beauftragt, anhand von Pilotprojekten die Rahmenbedingungen für PPP in Deutschland zu ermitteln und Leitfäden zur Etablierung von PPP-Modellen in Nordrhein-Westfalen zu entwickeln. Ziel ist es, diese neue Form der Zusammenarbeit der öffentlichen Hand mit der Privatindustrie zu standardisieren, um sie auf sichere Füße zu stellen und erforderliche Beratungskosten möglichst gering zu halten. Mit diesem Organisationsleitfaden, der in Zusammenarbeit mit den Firmen Commerzbank AG, Frankfurt/Main, Bilfinger+Berger BOT GmbH, Wiesbaden, HOCHTIEF Projektentwicklung GmbH, Essen und der Kanzlei Clifford Chance Pünder, Frankfurt/Main entstanden ist und für deren Mitwirkung ich mich bedanke, wird der erste Beweis für eine gelungene Partnerschaft zwischen öffentlicher Hand und privater Wirtschaft bereits angetreten. Er zeichnet die Gestaltung der Rechtsbeziehungen der Partner auf, stellt Modelle und Finanzierungsformen vor. Mit freundlichen Grüßen Dr. Harald Noack Staatssekretär des Landes Nordrhein-Westfalen 2

5 GLIEDERUNG 1. HINTERGRUND 1.1. PRIVATE FINANCE INITIATIVE (PFI) IN GROSSBRITANNIEN 1.2. AUSGANGSSITUATION IN DEUTSCHLAND 1.3. ELEMENTE DES PFI/PPP MODELLS / ÜBERTRAGBARKEIT AUF DEUTSCHLAND 2. GRUNDPRINZIPIEN DER GESTALTUNG DER RECHTS- BEZIEHUNGEN ZWISCHEN ÖFFENTLICHER HAND UND PRIVATEM INVESTOR 2.1. BETREIBERMODELL SICHERSTELLUNG DER LEISTUNGSQUALITÄT DURCH SERVICE LEVEL AGREEMENTS 2.2. VERTRAGSSTURKTUR 2.3. INHALTE DES VERTRAGES FÜR EIN BETREIBERMODELL LEISTUNGSBESCHREIBUNG SERVICE LEVEL AGREEMENTS WARUM GIBT ES ÜBERHAUPT SERVICE LEVEL AGREEMENTS? ELEMENTE EINES SERVICE LEVEL AGREEMENTS MESSMETHODE/VERFAHREN IN SERVICE LEVEL AGREEMENTS FLEXIBILITÄT SANKTIONEN BONUS-/MALUS-SYSTEM 3

6 3. GRUNDMUSTER FÜR EIN BETREIBERMODELL IM ÖFFENTLICHEN HOCHBAU 3.1. BETEILIGTE 3.2 VERTRÄGE 3.3. ZAHLUNGSSTRÖME 3.4. FINANZIERUNG 4. ANDERE FINANZIERUNGSSTRUKTUREN (NICHT PPP/PFI) 4.1. FORFAITIERUNG 4.2. MIETKAUF 4.3. LEASING 5. VORTEILE DES PPP/PFI-MODELLS 4

7 1. HINTERGRUND 1.1. PRIVATE FINANCE INITIATIVE (PFI) IN GROSSBRITANNIEN Leere Kassen bei gleichzeitiger Verantwortung für die Bereitstellung der öffentlichen Infrastruktur bewegten die Britische Regierung zu Beginn der 90er Jahre dazu, Investitionen der öffentlichen Hand mit Hilfe der Privatwirtschaft zu realisieren. Dies war die Geburtsstunde von PFI. Nach anfänglichen Schwierigkeiten gelang 1997 mit der Bildung einer Task Force, einer Arbeitsgruppe der öffentlichen Hand und des privaten Sektors, der Durchbruch. Regeln für die Durchführung der Projekte wurden erarbeitet und Pilotprojekte durchgeführt. Heute werden rund 20% der öffentlichen Investitionen Großbritanniens im des Bereich Schul-, Krankenhaus- und Straßenbaus etc. in der Form von PFI-Modellen realisiert AUSGANGSSITUATION IN DEUTSCHLAND Aufgrund der sich zunehmend verschlechternden Lage der öffentlichen Haushalte und der damit verbundenen Rückführung der Investitionsausgaben besteht in Deutschland ein erheblicher Sanierungs- und Modernisierungsstau im Bereich der öffentlichen Infrastruktur. Daher müssen vorhandene Effizienzpotentiale bei der Bereitstellung öffentlicher Infrastruktur konsequent ausgeschöpft werden und sich das Staatsverständnis grundlegend wandeln; d.h. im Rahmen einer aufgabenkritischen Analyse sollte sich der Staat zunehmend auf seine Kernaufgaben beschränken und damit die Verwaltungsmodernisierung vorantreiben und intensivieren. Vor diesem Hintergrund hat die Landesregierung Nordrhein-Westfalen Ende 2001 eine Public Private Partnership-Initiative ins Leben gerufen, mit dem Ziel, eine nachhaltige Bereitstellung von öffentlicher Infrastruktur und Daseinsvorsorge in Nordrhein-Westfalen durch Mobilisierung privaten Kapitals zu gewährleisten. Um die PPP-Initiative umzusetzen, wurde im April 2002 eine PPP-Projektgruppe ( Task-Force ) beim Finanzministerium und mit Unterstützung der Investitions-Bank NRW eingerichtet. Internationale Erfahrungen mit der Organisation von öffentlichen Einheiten zur Förderung von PPP zeigen, dass diese Task Forces, Competence Centre etc. in die vorhandenen Strukturen der staatlichen Aufgabenerfüllung eingebettet sind. Die Grundkonzeption der entsprechenden zentralstaatlichen PPP- 5

8 Einheiten etwa in Großbritannien, den Niederlanden, Australien und Irland beruht auf dem Gedanken, dass die Projekte von den zuständigen Projektträgern (z.b. Kommunen) selbst entwickelt und durchgeführt werden. Die PPP-Einheiten in diesen Ländern verstehen sich einerseits als Dienstleister und Berater der projektverantwortlichen staatlichen Stellen. Andererseits fungieren sie als Sachwalter eines Qualitätsstandards für PPP-Modelle und schaffen mit der Standardisierung von Vergabeverfahren und von vertraglichen Regelungen in PPP-Verträgen mehr Rechts- und Handlungssicherheit für Projektträger. Eine weitere wichtige Aufgabe wird in der Öffentlichkeitsarbeit für PPP als staatliche Handlungsalternative gesehen, um zu einer raschen Verbreitung dieses neuen Ansatzes zu gelangen. Die PPP-Task Force ist von der Landesregierung mit der Herausbildung von Querschnittskompetenzen (z.b. Vergabeverfahren, Bieterverhandlungen, haushaltsmäßige Umsetzung, steuerliche Behandlung, Standardverträge, Wirtschaftlichkeitsvergleiche zu herkömmlichen Verfahren) beauftragt worden. Sie übernimmt die Generierung von Pilotprojekten, deren Koordinierung und Begleitung, sowie die Finanzierung insbesondere von Beratungsleistungen. Die Task Force bündelt für die Schwerpunktbereiche Wettbewerbs-/Vergaberecht, Haushalts-/Kommunalrecht, Wirtschaftlichkeitsvergleich und Verfahrensgestaltung vorhandenes Wissen und steht als zentrale Anlaufstelle für Öffentliche und Private zur Verfügung ELEMENTE DES PFI/PPP-MODELLS / ÜBERTRAGBARKEIT AUF DEUTSCHLAND Wie beim britischen, sollte auch das deutsche PFI/PPP-Modell die Phasen Planen, Bauen, Finanzieren, Instandhalten und Betreiben umfassen. In einer Lebenszyklusbetrachtung wird die Wirtschaftlichkeit eines Projektes bei privatwirtschaftlicher Realisierung mit der traditionellen Realisierung durch die öffentliche Hand verglichen. Der bisherige Bauherr (die öffentliche Hand) investiert nicht mehr in Zement und Steine, sondern beschafft sich die benötigte Leistung (Bereitstellung von Büroflächen, Schulen, Krankenhäusern etc.) und zahlt dafür während der Nutzungszeit des Objektes ein vorab definiertes Nutzungsentgelt, welches für die Vertragsdauer fixiert ist. Dieses Entgelt umfasst dabei Bestandteile für Werteverzehr, Betrieb und Instandhaltung, Refinanzierung des Eigen- und Fremdkapitals, Rückfluss des Eigenkapitals, einen angemessenen Gewinn sowie eine angemessene Verzinsung für die Bereitstellung der Finanzierung. Die 6

9 Erfahrungen aus Großbritannien, den Niederlanden und anderen Ländern zeigen, dass im Rahmen von PPP-Projekten erhebliche Kosteneinsparungen erreicht werden können. Diese Einsparungen beruhen dort auf der Optimierung der Kosten über den gesamten Lebenszyklus eines Projektes unter Wettbewerbsbedingungen, sachgerechtem Risikotransfer (wer kann das Risiko am besten steuern), privatwirtschaftlichem Management mit entsprechenden Anreizstrukturen und Größen- und Erfahrungsvorteilen der privaten Investoren. Für das zu realisierende Objekt hat der öffentliche Auftraggeber nur einen Vertragspartner. Die typische Projektstruktur sieht vor, dass der private Investor mittels einer Projektgesellschaft alle leistungserbringenden Vertragspartner an sich bindet. Dadurch werden Aufgaben, die durch eine Vielzahl von Schnittstellen für den Nutzer entstehen können, umfassend auf den privaten Investor übertragen und damit für den öffentlichen Auftraggeber minimiert. Die Vertragsdauer hängt von der Art des Objektes ab, sollte in der Regel jedoch 20 bis 30 Jahre betragen. Kürzere Laufzeiten hätten die Gefahr der Rückübertragung bzw. Rückübereignung abgenutzter Immobilien nach Ende der Laufzeit zur Folge, da wesentliche Reinvestitionen in Immobilien erst nach einer Nutzungsdauer von 15 Jahren anstehen. Diese Grundsätze und Erkenntnisse sind auf Deutschland ohne Einschränkungen übertragbar. 2. GRUNDPRINZIPIEN DER GESTALTUNG DER RECHTS- BEZIEHUNGEN ZWISCHEN ÖFFENTLICHER HAND UND PRIVATEM INVESTOR Die Gestaltung von Rechtsbeziehungen im Rahmen einer Public Private Partnership setzt grundlegende Überlegungen zur Strukturierung der PPP voraus. Abgesehen von der Privatisierung findet man zurzeit häufig Modelle der Vorfinanzierung, z.b. Mietkauf oder Leasingmodelle. Diese Modelle sind alle nicht als Public Private Partnerships im engeren Sinne anzusehen, da ihnen jeweils das für 7

10 eine PPP kennzeichnende Element des permanenten Zusammenwirkens von öffentlichem und privatem Sektor verbunden mit einer Risikopartnerschaft fehlt. Dabei gibt es weder für einzelne Aufgabengebiete der öffentlichen Hand noch generell das ideale Modell zur Gestaltung einer Public Private Partnership; vielmehr ist jedes Modell den spezifischen Rahmenbedingungen, insbesondere den politischen Vorgaben anzupassen. Die nachfolgende Darstellung soll jedoch ein Grundmodell skizzieren, das sich in Großbritannien bewährt hat und insbesondere bei PPP-Projekten im Bereich des Hochbaus auch in Deutschland Anwendung finden könnte. Vor diesem Hintergrund konzentriert sich die weitere Betrachtung auf das sog. Betreibermodell. Die wesentlichen Merkmale von PPP-Projekten sind der folgenden Abbildung zu entnehmen. Dabei hat PPP weder etwas mit Kommerzialisierung der Verwaltung oder mit Outsourcing in eine privatrechtliche Gesellschaft in 100%igem Besitz der öffentlichen Hand (formale Privatisierung) noch etwas mit voller materieller Privatisierung zu tun. Fakultät Bauingenieurwesen Kommerzialisierung der Verwaltung Formale Privatisierung/outsourcing PPP/PFI gemeinsame Aufgabenerfüllung public: Bereitstellung/hoheitliche Aufgaben private: Herstellungsfunktion Bündelung strategischer Ziele Risikoteilung (nicht nur Preisrisiken) privates Investment langfristige vertragliche Beziehungen Gesellschaftervertrag (privat/öffentliche SPC/PG*) Betreiber-/Konzessionsvertrag (private SPC/PG*) volle (100%) materielle Privatisierung * SPC = Special Purpose Company PG = Projektgesellschaft PPP-Modelle entstehen entweder durch Gründung einer gemeinsamen (öffentlich/ privaten) Gesellschaft, wobei die Geschäftsanteile projektabhängig unterschiedlich verteilt sein können, oder durch Gründung einer privaten Projektgesellschaft, die im öffentlichen Auftrag die Aufgabenerfüllung übernimmt. Die Zweckbestimmung der 8

11 PPP sowie Aufgaben- und Risikoverteilung werden dann im Gesellschaftervertrag geregelt. In einer zweiten, im Falle des öffentlichen Hochbaus gebräuchlicheren Variante, wird der Zweck im Rahmen eines Dienstleistungs- bzw. Konzessionsvertragsverhältnisses zwischen der öffentlichen Hand und einer rein privaten Projektgesellschaft geregelt (BOT-, DBFO- oder ähnliche Strukturen, Beispiele: Warnowquerung Rostock bzw. Travequerung Lübeck). Über dieses Verständnis von PPP-Projekten hinaus existiert eine große Vielfalt von kooperativer Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und Privaten. Die Kompetenz und das Know-how, die unterschiedlichsten Projekte (Kultur, City- Marketing etc.) zu initiieren und durchzuführen, sind bei den betreffenden staatlichen und privaten Partnern vorhanden. Daher sind diese Projekte nicht im Blickpunkt der PPP-Initiative. PPP-Modelle bedeuten einen Paradigmenwechsel sowohl bei der öffentlichen Hand, die marktgängige und über lange Zeitläufe nachhaltige Projekte entwickeln, strukturieren und in den Wettbewerb geben muss, als auch bei den privaten Partnern, die - zum großen Teil aus bisher klar abgegrenzten Branchen, Geschäftsfeldern und Marktsegmenten kommend - die neue Aufgabe als ein neues, lebenszyklus- bzw. wertschöpfungskettenübergreifendes Geschäftsfeld mit sehr eigenen Anforderungen, insbesondere Risiken aber eben auch Chancen begreifen müssen. Die PPP-Projekte werden von den zuständigen Projektträgern, zumeist auf kommunaler Ebene, in eigener Verantwortung entwickelt und durchgeführt. Internationale Erfahrungen zeigen aber, dass es äußerst hilfreich ist, wenn Projektträger bei ihrem Entwicklungs- und Entscheidungsprozess von Erfahrungen anderer Projekte frühzeitig profitieren und am nationalen und internationalen PPP- Know-how teilhaben können. Es kommt deshalb darauf an, Erfahrungen über eine Vielzahl von Projekten zu bündeln und auszuwerten, gewonnene Erkenntnisse zu verdichten und zu verteilen. Hierdurch wird zum einen die Lernfähigkeit des Gesamtsystems gewährleistet und zum anderen sichergestellt, dass PPP-Modelle auf breiter Basis implementiert werden können und sich dabei eine stabile PPP- Kultur herausbildet. Die anfangs sehr hohen Transaktionskosten (Anwälte, Finanzund Steuerberater etc.) werden mit zunehmendem Deal-flow erheblich sinken, allerdings werden sie auf Grund der langen und viele Aufgaben umfassenden 9

12 Projektlaufzeiten immer höher sein als bei herkömmlichen, ausschließlich die Planung und den Bau umfassenden Projekten. Nicht zuletzt auch hier zeigt die ausländische Praxis, dass es vielfältige Möglichkeiten (Gründung von Entwicklergesellschaften mit Partnern, Kooperations- Projektpartnerschaften, Auftragnehmer von privaten Projektgesellschaften etc.) gibt, wie sich der Mittelstand an PPP beteiligen, davon profitieren, ja sie sogar gestalten kann. Eindeutig ist jedenfalls, dass die gesamte Bauwirtschaft und zusätzlich viele Dienstleister davon profitieren, wenn durch privates Kapital entsprechendes Marktvolumen erst ermöglicht wird. Dies gilt in ganz besonderem Maße für den sehr lokal orientierten, öffentlichen Hochbau BETREIBERMODELL SICHERSTELLUNG DER LEISTUNGS- QUALITÄT DURCH SERVICE LEVEL AGREEMENTS Die Definition von Qualitätsstandards erfordert in der Regel ein erhebliches Wissen um die technischen Zusammenhänge und das erforderliche Prozess-Know-how, um nicht nur auf die konkret zu erledigende Leistung, sondern auch auf die örtlichen Gegebenheiten und Notwendigkeiten abgestimmte Qualitätsstandards definieren zu können. Die im Service level agreement zu formulierenden Leistungsanforderungen sollten vom Hoheitsträger bereits im Vorfeld frühzeitig aufgestellt werden, um die Verhandlungen gezielt führen zu können. Auch die Sanktionsinstrumentarien im Falle der Unterschreitung vertraglich definierter Qualitätsstandards können vielfältiger Natur sein; sie reichen von rein finanziellen Sanktionen (Vertragsstrafen, Schadenspauschalen) bis hin zu verfahrensmäßigen Sanktionen im Sinne von Eskalationsstufen zu nächst höheren Managementebenen, Einberufung von Krisengremien oder Einsetzen von gesonderten Kontrollprozeduren VERTRAGSSTRUKTUR Die weitere Strukturierung eines Vertragswerks hängt natürlich ganz entscheidend von Inhalt und Umfang der im Wege einer Public Private Partnership zu erledigenden Aufgaben ab. Insbesondere dann, wenn die Leistungsinhalte vielfältig und gegebenenfalls noch dazu sehr unterschiedlich sind, empfiehlt es sich, einen Rahmenvertrag abzuschließen, in dem sämtliche die Zusammenarbeit der Parteien über alle Leistungsbereiche hinweg beherrschenden Prinzipien sowie sonstige allgemeine Bestimmungen festgehalten werden. Sodann können die nur für einen 10

13 konkreten Leistungsbereich geltenden Bestimmungen in Einzelverträgen oder Leistungsscheinen definiert werden, wobei in diesen Einzelverträgen/Leistungsscheinen nur noch die Bestimmungen enthalten sein müssen, die speziell für die Leistungsbeziehungen der Parteien in diesem konkreten Leistungsbereich gelten sollen. Diese Strukturierung in zwei Hierarchieebenen über ein gemeinsames Vertragswerk hinweg erfordert bei Entwurf und Verhandlung der Verträge einen höheren Koordinationsaufwand und Überblick, vor allem aber höhere Disziplin bei der Einhaltung einer stringenten Normenhierarchie zwischen Rahmenvertrag und Einzelvertrag/Leistungsschein. Die Aufteilung in einen Rahmenvertrag einerseits und Einzelverträge/Leistungsscheine andererseits gibt den Parteien eine höhere Flexibilität bei der Vereinbarung von Leistungsänderungen. Diese können auf der Ebene der Einzelverträge/Leistungsscheine abgewickelt werden, während das unveränderte Fortbestehen des Rahmenvertrages zugleich die Garantie dafür gibt, dass die Grundprinzipien der Zusammenarbeit der Parteien trotz sich ändernder Leistungen unverändert aufrecht erhalten bleiben INHALTE DES VERTRAGES FÜR EIN BETREIBERMODELL LEISTUNGSBESCHREIBUNG Soll ein Vertrag über Leistungen im Zusammenhang mit der Erledigung öffentlicher Aufgaben abgeschlossen werden, sind an die Spezifikation von Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistungen besonders hohe Anforderungen zu stellen. Aus 611 BGB ergibt sich lediglich die Verpflichtung eines zur Erbringung von Dienstleistungen im weitesten Sinne Verpflichteten, die "versprochenen Dienste" zu erbringen. Damit weist der Gesetzgeber den Parteien die Aufgabe zu, Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistung im Detail im Vertrag zu regeln. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass auf gesetzliche Umschreibungen der zu erbringenden Leistungen und erst recht gesetzliche Definitionen von Qualitätsstandards in der Regel nicht zurückgegriffen werden kann. Dies eröffnet den Vertragsparteien die Chance, aber auch die Notwendigkeit, die zu erbringenden Leistungen im Detail im Vertrag oder in einer Anlage hierzu (= Leistungsbeschreibung) detailliert zu definieren. 11

14 SERVICE LEVEL AGREEMENTS Was konkret als Service level agreement bezeichnet wird, ist in der Vertragspraxis durchaus unterschiedlich. Wenn erste Vertragsentwürfe vorgelegt werden, zeigt sich oftmals, dass die Parteien unter dem Begriff Service level agreement" durchaus sehr unterschiedliche Inhalte verstehen. Einerseits wird der Begriff verwendet, um die komplette Leistung zu beschreiben. Das heißt: Service level agreements definieren Inhalt und Umfang der Leistungen und umfassen auch die Definition der qualitativen Standards, die bei der Erbringung der Leistung einzuhalten sind, sowie die daran geknüpften Sanktionen. In aller Regel verbinden Praktiker mit dem Begriff Service level agreements jedoch ausschließlich die Definition qualitativer Standards für Leistungen anhand objektiv messbarer Größen, die an anderer Stelle nach ihrem Inhalt und Umfang definiert werden verknüpft mit Regelungen zu Sanktionen für den Fall der Nichterfüllung WARUM GIBT ES ÜBERHAUPT SERVICE LEVEL AGREEMENTS? Ganz gleich, auf welcher vertraglichen Grundlage eine Public Private Partnership realisiert wird, eins ist allen gesetzlichen Bestimmungen zu diesen Vertragstypen gemein: Bestimmungen zur Qualität des Leistungsgegenstandes (zu erbringende Dienstleistungen, zu fertigendes Werkstück, Kaufsache) sind im Gesetz nicht enthalten. Service level agreements gehören somit zu den Kernelementen jedes Vertrages, mit dem ein Hoheitsträger ein privates Unternehmen im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit der Erbringung von Leistungen oder der Abwicklung von ganzen Geschäftsprozessen beauftragt. Sind so verstandene Service level agreements unvollständig und lückenhaft abgefasst, bedeutet dies nicht nur irgendein Randproblem, sondern vielmehr das sich dauerhaft nachteilig auswirkende Fehlen wesentlicher Kernelemente eines solchen Vertrages. Damit liegen auch die Nachteile klar auf der Hand, die für beide Seiten entstehen können, wenn Service level agreements entweder gar nicht oder lückenhaft abgefasst werden: Der Hoheitsträger, der Gläubiger der zu erbringenden Leistungen ist, hat keine tragfähige vertragliche Grundlage aufgrund derer er gegen den Leistenden vorgehen könnte, wenn er die erbrachten Leistungen als ungenügend 12

15 empfinden sollte. Umgekehrt sieht sich der Leistungsschuldner bei fehlenden Service level agreements häufig mit naturgemäß eher nebulösen, aber dennoch vorhandenen Ansprüchen und dementsprechend zumeist auch Unzufriedenheitsgefühlen eines Hoheitsträgers konfrontiert ELEMENTE EINES SERVICE LEVEL AGREEMENTS Ein Service level agreement setzt sich stets aus einer Vielzahl von Einzeldefinitionen zu Messgrößen, Erhebungszeiträumen, Messmethoden, Messverfahren und projektbezogenen Definitionen zusammen. Wichtig ist jeweils, dass zur Bestimmung der Leistungsqualität objektiv messbare Größen definiert werden müssen, die ihrerseits relevant für die Kernqualitäten der zu erbringenden Leistungen sind. Als Messgrößen kommen oft Zeiteinheiten in Betracht. Bei im Rahmen einer Public Private Partnership zu erbringenden Leistungen im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge spielen insbesondere Verfügbarkeitsquoten eine besondere Rolle. Dies gilt z.b. hinsichtlich der uneingeschränkten Betriebsbereitschaft einer Freizeiteinrichtung (Schwimmbäder, Sportanlagen, Abwasserbeseitigungs- und -wiederaufbereitungsanlagen usw.) MESSMETHODE/MESSVERFAHREN IN SERVICE LEVEL AGREEMENTS Für die Messgrößen, die im Rahmen von Service level agreements definiert werden, gilt es, entsprechende Protokolle oder Messtools zu finden und im Vertrag zu definieren, mit deren Hilfe die Einhaltung dieser Service-level gemessen werden kann. Da unterschiedliche Systeme auch unterschiedliche Ergebnisse zeitigen können, empfiehlt es sich, im Service level agreement nicht nur zu vereinbaren, welche Service-level wie einzuhalten sind, sondern zugleich auch die Messmethode für beide Parteien verbindlich festzulegen, die zur Messung der Einhaltung der vertraglich vereinbarten Service-level verwendet werden sollen. In einer späteren Auseinandersetzung um die Einhaltung vertraglich vereinbarter Service-levels bleibt den Beteiligten so wenigstens ein kaum lösbarer Methodenstreit erspart Wichtig ist aber nicht nur die für beide Parteien verbindliche Vereinbarung der Messmethode, sondern auch weiterer Parameter des Messverfahrens: Im Service level agreement geregelt werden sollte also beispielsweise, wann zu welchen Zeiten oder in welchem Rhythmus bestimmte Service-level gemessen werden. Bei der 13

16 Festlegung von solchen Messzeitpunkten ist zu berücksichtigen, dass es selbstverständlich Zeiten ganz unterschiedlicher Beanspruchung gibt, so dass die Messungen sowohl zu Zeiten intensiver Beanspruchung als auch im Vergleich dazu während Zeiten weniger starker Beanspruchung festgestellt werden sollten FLEXIBILITÄT In Service level agreements sollten Mechanismen enthalten sein, wie auf Änderungen in den Umgebungsbedingungen reagiert werden kann. Dies gilt beispielsweise auch für Änderungen in den vom privaten Unternehmen zu betreuenden Mengengerüsten. Wenn bei Übersteigen eines bestimmten vertraglich zu vereinbarenden Mengengerüstes ein in Kapazität und Betreuung intensiverer Aufwand getrieben oder eine sonstige Infrastruktur aufrechterhalten werden muss, könnte sich dies in bereits im Vorhinein definierten unterschiedlichen Vergütungssätzen bei ansonsten gleichen Vergütungsstrukturen niederschlagen. Es müsste dann nur der bereits im Vorhinein vereinbarte Vergütungssatz angewandt werden, um die Mehr- oder Minderaufwendungen des privaten Unternehmens abzufangen. Damit wäre ein erfahrungsgemäß häufig auftretender Anlass für Meinungsverschiedenheiten zwischen Hoheitsträger und privatem Unternehmen bereits im Vorhinein ausgeräumt und diese Situationen könnten ohne größere Diskussionen oder in Infragestellen des bisherigen Vertragstextes bewältigt werden SANKTIONEN Ein Service level agreement wäre unvollständig, enthielte es nicht Bestimmungen zu den Rechtsfolgen für den Fall, dass der Auftragnehmer die zuvor vereinbarten Leistungsstandards nicht erfüllt. Entweder sind nämlich die Mängelansprüche, die das Gesetz bereithält, für jegliche Leistungen, bei denen Service-level eine wesentliche Rolle spielen, nicht geeignet oder das Gesetz hält gar keine Rechtsfolgeregelungen bereit. Dies hat zur Folge, dass auf den allgemeinen Schadenersatzanspruch gemäß 280 ff BGB zurückgegriffen werden muss: Wenn was ausnahmsweise einmal angezeigt sein mag ein Vertrag über die Erbringung von Leistungen werkvertragliche Elemente enthalten sollte, so wären hierauf zwar die werkvertraglichen Mängelansprüche auf Nachbesserung und nach deren Scheitern Rücktritt oder Minderung, ersatzweise Schadenersatz gegeben. Abgesehen davon jedoch, dass werkvertragliche Leistungselemente, bei denen ein konkreter Leistungserfolg geschuldet ist, bei derartigen Verträgen, bei denen es meist auf die fortlaufende Erbringung bestimmter Leistungen ankommt, in der Regel nicht den 14

17 Schwerpunkt bilden es sei denn, die Fehlerfreiheit einer zu errichtenden oder zu wartenden Anlage ist gerade der geschuldete Leistungserfolg sind die Rechtsbehelfe der Minderung oder des Rücktritts für den Auftraggeber wenig attraktiv: An einer Rückabwicklung des gesamten Vertrages kann ihm nur im Ausnahmefall gelegen sein; die bloße Minderung der zu zahlenden Vergütung ist in der Regel nicht geeignet, einen entstandenen Schaden zu kompensieren. Die Nachbesserung der einmal mangelhaft erbrachten Leistung mag zwar im Einzelfall noch von Interesse sein; in der Regel kommt sie jedoch zu spät. Ferner kann die Nachbesserung einer schon einmal mangelhaft erbrachten Leistung deren weitere Folgen, also so genannte Folgeschäden, nicht kompensieren BONUS-/MALUS-SYSTEM In Analogie zu den einen Malus für das private Unternehmen bedeutenden Sanktionsregelungen für den Fall der Unterschreitung vereinbarter Service-level sind natürlich auch Bonus-Regelungen denkbar: Zum einen könnte dem privaten Unternehmen die Möglichkeit eingeräumt werden, eine in einem Messzeitraum erzielte Unterschreitung eines Service-levels durch Überschreitungen desselben Service-levels in dem oder den Folgezeiträumen kompensieren und so einer finanziellen Sanktion der Service-level -Unterschreitung entgehen zu können. Zum anderen sind aber auch finanziell wirksame Boni denkbar, die in jedem Fall der Überschreitung eines Service-levels ausgezahlt werden und so zu einer Verbesserung der Einnahmen des privaten Unternehmens führen können. Eine solche Bonus-Regelung ist natürlich nur sinnvoll, wenn die über den Vertrag hinausgehende Erfüllung durch das private Unternehmen auch für den Hoheitsträger einen echten Mehrwert bringt. 3. GRUNDMUSTER FÜR EIN BETREIBERMODELL IM ÖFFENTLICHEN HOCHBAU In der Darstellung von PPP/PFI-Modellen sind verschiedene Sichtweisen maßgebend. Diese schaffen Transparenz für das komplexe Modell. Neben der Projektstruktur gilt es, die Vertragsbeziehungen, Zahlungsströme und die Finanzierungsstruktur zu durchleuchten. Zunächst sollen die Beteiligten am PPP/PFI- Modell dargestellt werden: 15

18 3.1. BETEILIGTE Deutsches PPP-Grundmodell öffentlicher Auftraggeber Gesellschafter Projektgesellschaft Kreditgeber Bau Reinigung, Catering etc. Gebäudebewirtschaftung Grafik 1: PPP-Grundmodell Der öffentliche Auftraggeber überträgt die Erbringung umfassender Leistungen wie Planen, Bauen, Finanzieren und Betreiben auf einen einzigen Vertragspartner, die Projektgesellschaft. Die Projektgesellschaft wird vom obsiegenden Bieter (i.d.r. ein Konsortium aus mehreren Firmen) gegründet und stellt den direkten Ansprechpartner für den öffentlichen Auftraggeber für die Laufzeit des Projektes dar. Die privaten Gesellschafter sind langfristig in das Projekt eingebunden und liefern das Eigenkapital der Projektgesellschaft. Der oder die Gesellschafter stellen zumeist auch die Geschäftsführung und managen die Projektgesellschaft. Dies wird in einer Betriebsführungsvereinbarung festgelegt. Sie steuern die Leistungserbringer für die Bauleistungen und Betriebsleistungen und tauschen diese im Falle von Schlechtleistung eventuell sogar aus. In der Regel erbringen die Gesellschafter einen großen Teil der ausgeschriebenen Leistungen als Subunternehmer der Projektgesellschaft selbst bzw. vergeben diese Leistung an Dritte. 16

19 Einige deutsche Banken verfügen über umfangreiche Erfahrung mit PPP-Projekten aus den europäischen Nachbarländern. Die entsprechenden Spezialisten sind in der Regel in den Abteilungen für Projektfinanzierung oder Strukturierte Finanzierungen zu finden. Gelegentlich sind sie auch den für die Kommunalfinanzierung zuständigen Abteilungen zugeordnet. Der Baupartner übernimmt die Aufgaben des Planens und der Erstellung der Bauleistungen. Die Zusammenfassung beider Aufgaben vermindert Schnittstellen, gewährleistet die frühzeitige Abstimmung der Planung mit der Bauausführung und sorgt so für wirtschaftliche Ergebnisse. Der Facility-Management-Betreiber oder FM-Dienstleister ist bereits während der Entwicklung des Projektes in die Abläufe des Baupartners integriert. Dadurch können die Erfahrungen des Betreibers bezüglich der Ausführung und der Betriebskosten schon in einem frühen Stadium des Projektes berücksichtigt werden. Das Gesamtkostenoptimum über die Vertragsdauer steht in dieser Phase des Projektes im Mittelpunkt der Betrachtungen. Der Betreiber erwirbt das Grundstück oder übernimmt mit der Fertigstellung der Bauleistung im Rahmen eines sog. Nutzungsüberlassungs- oder Bereitstellungsmodells die Immobilien und sorgt für die Bewirtschaftung während der Laufzeit des Projektvertrages. Seine Leistungen können dabei vom technischen Gebäudemanagement über das infrastrukturelle Gebäudemanagement bis zum kaufmännischen Gebäudemanagement reichen. Der Betreiber kann für den öffentlichen Auftraggeber auch weitere Serviceleistungen (Catering, Reinigung, Sicherheitsdienste, etc.) übernehmen VERTRÄGE Der Auftraggeber schließt mit dem Auftragnehmer einen umfassenden Projektvertrag über die Planung, die Erbringung der Bauleistung, deren Finanzierung und den Betrieb des Projektes. Man spricht mitunter von Konzessionsverträgen, Bau- und Dienstleistungsverträgen, PFI-Verträgen oder PPP-Verträgen. Wesentlich ist die Definition der zu erbringenden Leistungsmerkmale des Projektes wie z.b. Raumtemperatur, Sauberkeit, Helligkeit, Versorgung mit Wasser und Strom und ähnliches. Wie der Auftragnehmer diese Leistungen erbringt, wird nicht festgelegt, da durch eine Festlegung alternative Lösungsvarianten unterbunden und mögliche Einsparungen verringert bzw. verhindert werden würden. Die Zahlungen an den 17

20 Auftragnehmer sind an die Erreichung der Leistungsmerkmale gekoppelt. Dadurch wird das hohe Interesse des Auftragnehmers an der stets einwandfreien Funktion des Objektes geschaffen. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Output- Kriterien messbar und eindeutig sein müssen. Der Gesellschaftsvertrag regelt den Zweck der Gesellschaft, den Umfang der Eigenkapitaleinlage, die Form der Geschäftsführung und die Art und Weise der Gewinnverwendung. VERTRAGSBEZIEHUNGEN öffentlicher Auftraggeber Projektvertrag Gesellschafter Projektgesellschaft Kreditgeber Planungs - und Bauvertrag Gebäudebewirtschaftungsvertrag Reinigungsvertrag etc. Gebäudebewirtschaftung Darlehensvertrag Gesellschaftsvertrag Bau Reinigung, Catering, etc. Grafik 2: Vertragsbeziehungen Der Planungs- und Bauvertrag regelt die Beziehungen zwischen der Projektgesellschaft und dem Erbringer der Planungs- und Bauleistung. Dadurch 18

21 werden Schnittstellen reduziert und Planungsrisiken auf einen Partner übertragen, der fachlich in der Lage ist, die Planungsleistungen zu bewerten und zu beeinflussen. Die Beauftragung erfolgt zumeist in Form von Festpreisverträgen für schlüsselfertige Leistungen. Im Betreiber-/Gebäudebewirtschaftungsvertrag werden die Leistungsbeziehungen zwischen der Projektgesellschaft und dem Betreiber geregelt. Er regelt die umfassende Verpflichtung des Betreibers zur Bewirtschaftung, Instandsetzung und Instandhaltung des Objektes sowie weitere Dienstleistungsaufgaben und legt im Detail die Aufgaben des technischen, infrastrukturellen und kaufmännischen Gebäudemanagements fest. Der Darlehensvertrag regelt die Finanzierungsbedingungen für das Fremdkapital des Projektes. Neben der Beschreibung der Art und der Höhe des Darlehens werden im Kreditvertrag grundsätzlich die Auszahlungen, die Zinsen und Gebühren, die Laufzeit und Rückzahlung, die Konten, wichtige Auflagen und Sicherheiten vereinbart ZAHLUNGSSTRÖME Resultierend aus dem Vertrag mit dem Auftraggeber erhält die Projektgesellschaft ab Nutzungsbeginn ein monatliches Entgelt. Dieses Entgelt enthält eine Vergütung für die Verfügbarkeit der Immobilie (inkl. Instandhaltung, Gebäudeversicherung etc.) und den laufenden Betrieb (inkl. Personalkosten für Gebäudebewirtschaftung etc.). Sie dienen der Begleichung der Ausgaben der Projektgesellschaft für Sach- und Personalkosten sowie für die Erfüllung der Verpflichtungen gegenüber den Gesellschaftern, den Banken und den beauftragten Nachunternehmern. 19

22 Zahlungsströme öffentlicher Auftraggeber Monatliche Raten während des Nutzungszeitraums Gesellschafter Eigenkapitaleinlage Gewinnausschüttung Gebäudebewirtschaftung Abschlagszahlungen und Schlußzahlung während der Investitionszeit Projektgesellschaft Monatliche Zahlungen der Betreiberleistung Zinsen + Tilgung Darlehen für Investition Kreditgeber Bau Reinigung, Catering etc. Grafik 3: Zahlungsströme 3.4. FINANZIERUNG Die Kosten der Finanzierung werden durch die Zinsen bestimmt. Diese ergeben sich aus der jeweiligen Kreditsumme und dem Zinssatz. Der Zinssatz setzt sich aus dem Marktzins für sichere Anlagen (i.d.r. Euribor) sowie einer Marge zusammen. Die Höhe der Marge wird wesentlich vom Risiko der Finanzierung (Ausfallwahrscheinlichkeit) der Bank bestimmt. Das Risiko der Finanzierung hängt dabei u.a. ab von der Finanzierungsstruktur (Laufzeit, Tilgungsstruktur, etc.) Prognostizierbarkeit der erwarteten Cash Flows sowie der Managementkompetenz der Projektpartner. 20

23 Beim PPP/PFI-Modell wird das Risiko auf das Projekt und die dort vereinbarten Zahlungsströme (Cash Flow) abgestellt. Man spricht auch von einer Projektfinanzierung. Als Sicherheit dienen u.a. entsprechende Eintrittsrechte der Bank in die bestehenden Verträge, Verpfändungen der Konten und Geschäftsanteile sowie die Abtretung der Ansprüche aus den geschlossenen Verträgen. Darüber hinaus räumt die Kommune der Projektgesellschaft ein Nutzungsrecht, z.b. Erbbaurecht, Nießbrauch, ein und besichert somit die Investition der Projektgesellschaft. 4. ANDERE FINANZIERUNGSSTRUKTUREN (NICHT PPP/PFI) Neben der Projektfinanzierung sind im kommunalen Bereich seit langem verschiedene andere Finanzierungsformen bekannt und werden von verschiedenen Instituten auch empfohlen. Im Einzelnen handelt es sich dabei um die Forfaitierung, den Mietkauf und das Kommunale Leasing. Da es sich bei diesen Modellen um reine Finanzierungslösungen für die Bauleistungen ohne Berücksichtigung der Betriebs- und Bewirtschaftungskosten über den Projektlebenszyklus handelt, ist die Kostenoptimierung des jeweiligen Projektes über den gesamten Lebenszyklus nicht möglich. Auch verbleibt ein Großteil der Risiken, insbesondere aus der Finanzierung, bei der Kommune. Es handelt sich daher nicht um PPP/PFI-Modelle. Risikotransfer* auf den Privatsektor Eigenbau und Haushaltsfinanzierung Mietkauf Leasing Miete BOT-Modell + Verwertungsrisiken je nach vertraglicher Konstellation + gewisse Betriebs-** + Marktrisiken + zeitlich begrenzt volles Betriebsrisiko + Finanzierungsrisiken gewisse Baurisiken * qualitative Darstellung, letztlich abhängig von der jeweiligen Vertragsgestaltung ** vor allem Erhaltungsrisiken, nicht jedoch Risiken aus dem Betrieb des Nutzers 8 8 Grafik 4: Finanzierungsformen 21

24 4.1. FORFAITIERUNG Das Wesen einer Forfaitierung besteht in dem Austausch des Kreditrisikos der finanzierenden Banken von einem Projektrisiko auf das i.d.r. geringere Kreditrisiko einer Kommune. Dadurch verringern sich Zinsaufschläge für das Projektrisiko und kommunalkreditähnliche Konditionen können erreicht werden. Um dies zu bewerkstelligen, verzichtet die Kommune als Auftraggeber gegenüber der finanzierenden Bank auf jegliche Einreden bezüglich der vereinbarten Zahlungsverpflichtung. Die Zahlungsverpflichtung entsteht aus dem originären Geschäft einer Leistungserbringung, die im Rahmen einer Stundungsvereinbarung mit der Projektgesellschaft auf jährliche oder monatliche Raten verteilt ist. Die Projektgesellschaft verkauft ihre einredefreien Zahlungsansprüche gegenüber der Kommune an eine Bank und erhält dafür ihren Zahlungsanspruch auf einmal in Höhe des Barwertes der Forderung beglichen. Finanzierungsstruktur Variante Forfaitierung Auftraggeber - Stundungsvereinbarung Einredeverzichtserklärung gegenüber Kreditgeber Gesellschafter Mindesteinlage Forderungsverkauf Projektgesellschaft Kreditgeber Bau Grafik 5: Forfaitierung 22

25 Einbehalte des der Refinanzierung zur Verfügung stehenden Zahlungsanteils können auf Grund von Schlechtleistungen daher zwar nicht gemacht werden, jedoch bleiben die Ansprüche des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem ursächlichen Leistungserbringer, der Projektgesellschaft, unberührt und können zusätzlich mit Bürgschaften abgesichert werden (Problem: Bürgschaftskosten, Bilanzbelastung des Unternehmens bei Konzernbürgschaften). Diese Vorgehensweise bedarf bei Kommunen der Zustimmung der kommunalen Aufsichtsbehörde, stellt ein kreditähnliches Geschäft dar und wird daher dem Vermögenshaushalt zugerechnet. Die Übertragung eines Erbbaurechtes ist nicht notwendig. Die Besicherung der Leistungserbringer erfolgt durch das Konzept der Stundung mit Einredeverzicht. Der Nachteil des Verfahrens besteht im verkürzten Hebel des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem Leistungserbringer durch die fehlende Möglichkeit eines umfassenden Einbehalts MIETKAUF Beim Mietkaufmodell wird die Projektgesellschaft durch die Einräumung eines Erbbaurechtes zivilrechtlicher, nicht jedoch wirtschaftlicher Eigentümer der Immobilie. Wie bei der Forfaitierung sind auch beim Mietkaufmodell die für die Refinanzierung der Investition notwendigen Zahlungen einredefrei zu stellen. Die Raten werden erst mit Beginn der Nutzung der Immobilie fällig. Die Zahlungsverpflichtungen sind als kreditähnliches Geschäft anzusehen und im Vermögenshaushalt anzusetzen. 23

26 Finanzierungsstruktur Variante Mietkauf Auftraggeber Mietvertrag Erbbaurechtsvertrag Einredeverzichtserklärung gegenüber Kreditgeber Gesellschafter Projektgesellschaft Forderungsverkauf Kreditgeber Bau Grafik 6: Finanzierungsstruktur "Mietkauf" 4.3. LEASING Das Leasingmodell erzielt seine Wirtschaftlichkeit für die Kapitalgeber aus steuerlichen Wirkungen. Im Gegensatz zu den erstgenannten Finanzierungsvarianten besteht für den Leasingnehmer (Auftraggeber) eine Kaufoption zum Ende der Vertragszeit. Das wirtschaftliche Eigentum an der Immobilie liegt beim Leasinggeber. 24

27 Finanzierungsstruktur Variante Leasing Auftraggeber Leasingvertrag Kommanditisten und Komplementär Kapitalgeber GmbH & Co. KG Geschlossener Leasingfond Kreditvertrag Kreditgeber Bau Grafik 7: Leasing 5. VORTEILE DES PPP/PFI-MODELLS Das PPP/PFI-Modell ist ein Modell zur ganzheitlichen Realisierung und Erbringung bisher öffentlicher Aufgaben durch private Unternehmen. Die Vorteile des Verfahrens liegen in der projektbezogenen Risikobetrachtung und übertragung auf denjenigen, der das Risiko am besten steuern kann. Dies ist von Projekt zu Projekt unterschiedlich. Der ganzheitliche Ansatz sorgt für eine Kostenoptimierung zwischen Investitionskosten und den Kosten für die Bewirtschaftung und den Betrieb. Zwar kann die Risikostruktur der Projektfinanzierung gegenüber einer kommunalen Finanzierung höhere Zinssätze verursachen. Die Betrachtung aller Kostenverursacher (Planung, Bau, Finanzierung, Betrieb) führt jedoch in den meisten Fällen zu einem wirtschaftlicheren Ergebnis, da die höheren Finanzierungskosten durch eine entsprechende Risikoübernahme gerechtfertigt sind. In Großbritannien werden 25

28 dadurch Kostenvorteile in Höhe von 15 20% der Kosten bei konventioneller Lösung erzielt. Eine Vermischung des PPP/PFI-Modells mit diesen alternativen Finanzierungsvarianten ist nicht geboten, da sich dadurch für den Auftraggeber schlechtere Risikopositionen ergeben und die lebenszyklusübergreifende Betrachtungsweise der Auftragnehmer vermindert wird. Das vom Auftraggeber angestrebte Ziel der dauerhaften Nutzungsmöglichkeit und Werthaltigkeit, sowie die Werterhaltung insbesondere im Hinblick auf die Rückübertragung der Immobilie nach der Laufzeit, wird durch die Anwendung von Finanzierungsvarianten und den damit verbundenen vertraglichen Notwendigkeiten unterwandert. 26