Der Vertrieb von Anlagefonds

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1 Schweizer Schriften zum Handels und Wirtschaftsrecht Band 299 Herausgegeben von Prof. Dr. Peter Forstmoser Dr. iur. Raphael Urs Preisig, Rechtsanwalt Der Vertrieb von Anlagefonds durch Banken Eine Untersuchung von Vertriebsentschädigungen unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Retrozessionen

2 Abkürzungsverzeichnis... XIX Literaturverzeichnis...XXV Materialienverzeichnis...XLIII Einleitung... 1 Ausgangslage...1 Fragestellung und Zielsetzung... 3 Erster Teil: Grundlagen Die Vermögensverwaltung inder Schweiz... 6 I. Kernkompetenz der Schweizer Banken Bedeutung Bankenstruktur Private Banking... 8 II. Rechtsbeziehungen in dervermögensverwaltung Drei Grundbeziehungen UnabhängigeVermögensverwaltung... 9 III. Bundesgerichtliches Grundsatzurteil betreffend Retrozessionen Keine Branchenüblichkeit Offenlegungs- und Ablieferungspflichten Verzicht auf die Herausgabe von Retrozessionen a. Expliziter Verzicht b. Stillschweigender Verzicht Auswirkungen des bundesgerichtlichen Grundsatzurteils a. Ausgangslage b. Bankenkritische Medienberichterstattungen c. Zur Haltungder Banken d. Diskurs in der rechtswissenschaftlichen Lehre IX

3 e. Kaum Gerichtsverfahren oder Vergleiche...18 f. Regulatorische Auswirkungen g. Politik und Retrozessionen Interessenkonflikte bei der Vertriebstätigkeit I. Interessenkonflikte und Interessengegensätze II. Interessenkonflikte imbankgeschäft Interessenkonflikte in dervermögensverwaltung Interessenkonflikte beim Vertrieb von Finanzprodukten Bewältigung von Interessenkonflikten Vertrieb von Finanzprodukten I. Ausgangslage II. Der Vertrieb Begriffsbestimmung a. Der Vertriebsbegriff aus betriebswirtschaftlicher Sicht b. Fehlende Legaldefinition c. Der Vertriebsbegriff in derselbstregulierung d. Zwischenfazit Ausgliederung von Teilender Wertschöpfungskette Charakteristika des Vertriebs von Finanzprodukten in der Schweiz a. Starke Stellung der Schweiz b. Banken als Vertriebsträger c. Offene Architektur d. Struktur des Vertriebs Vertriebsverträge a. Teilweise bestehende Pflicht zumabschluss von Vertriebsverträgen b. Inhaltliche Ausgestaltung von Vertriebsverträgen c. Vertriebsdienstleistungen...37 d. Entschädigung der Vertriebsdienstleistungen...38 e. Zwischenfazit III. Wirtschaftliche Bedeutung von Vertriebsvergütungen IV. Terminologie und rechtliche Einordnung von Vertriebsvergütungen Terminologie...41 a. Vertriebsvergütungen b. Finanzielle Zuwendungen c. Herausgaberelevante Zuwendungen Qualifikation der Vertriebsvergütungen a. Fragestellung X

4 b. Retrozessionen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts c. Abgrenzungsprobleme d. Eigene Stellungnahme Grundbeziehungen der Vermögensverwaltung I. Allgemeines: Das relevante Vertragsverhältnis II. Reine Execution-Only Beziehung Definition Rechtsbeziehungen zwischen Bank undkunde a. Anwendungder auftragsrechtlichen Herausgabepflicht b. Keine Anwendung der auftragsrechtlichen Herausgabepflicht c. Depotbeziehung als Grundlage einer Offenlegungs- und Herausgabepflicht III. Anlageberatung Definition Rechtsbeziehung zwischen Bank und Kunde a. Alte bundesgerichtliche Rechtsprechung b. Herrschende Lehre und neue bundesgerichtliche Rechtsprechung Zwischenfazit IV. Vermögensverwaltung im engeren Sinn Definition Rechtsbeziehung zwischen Bank und Kunde Zwischenfazit...57 V. Exkurs: Unabhängige Vermögensverwaltung Bedeutung und Aufsicht a. VerwalteteVermögen b. Aufsicht Privatrechtliche Grundlagen a. Rechtsverhältnis zwischenkunde und Vermögensverwalter b. Rechtsverhältnis zwischen Vermögensverwalter und Bank...61 c. Rechtsverhältnis zwischen Kunde und Bank Entschädigung unabhängiger Vermögensverwalter a. Beratungshonorar b. Entschädigung durch Banken und Produktanbieter ba. Allgemeines bb. Hard-Commissions bc. Soft-Commissions bd. Keine unbeschränkte Herausgabepflicht VI. Zwischenfazit XI

5 1. Auftragsrecht als dominierende Grundlage Auftragsrecht als Grundvoraussetzung Weitere Ansprüche der Kunden gegenüber der Bank...71 Zweiter Teil: Vertriebsvergütungen Vertriebsvergütungen bei Anlagefonds I. Ausgangslage Die Schweiz als Vertriebsmarkt Privatplatzierungen ausländischer kollektiver Kapitalanlagen II. Banken als Vertriebsträger Delegation der Vertriebstätigkeit an Banken Vertrieb von Anlagefonds im Bankkonzern Regulatorische Voraussetzungen des Vertriebs a. Bewilligungspflicht...78 b. Schriftlicher Vertriebsvertrag c. Inhalt eines Vertriebsvertrages...80 ca. Bedeutung der Selbstregulierung cb. Verpflichtung zur Vertriebstätigkeit cc. Typische Vertriebstätigkeiten cd. Bestimmungen für die Vertriebsträger Exkurs: Dienstleistungen der Bank beim Vertrieb von strukturierten Produkten...83 a. Allgemeines b. Mögliche Dienstleistungen...83 c. Terminologie d. Banken als Vertriebspartner...85 e. Regelung der Vertriebstätigkeit und Entschädigung ea. Keine Pflicht zum Abschluss von Vertriebsverträgen eb. Praxis der Grossbanken: Keine Rahmen- oder Vertriebsverträge III. Rechtsverhältnis zwischen Vertriebsträger und Anleger beim Fondsvertrieb IV. 1. Begründungeiner Anlegerstellung Reiner Fondsvertrieb Ansprüche aus dem Grundverhältnis zwischen Bank und Kunde a. Ansprüche in der Vermögensverwaltung und Anlageberatung b. Bei Execution-Only Beziehungen Entschädigung der Fondsvertriebsträger Allgemeines Regelung der Entschädigungen XII

6 a. Kosten zu Lasten des Fonds oder der Anleger...92 b. Zulässigkeit von Vertriebsvergütungen...94 ba. Zulässigkeit gemäss Aufsichtsrecht bb. Zulässigkeit gemäss Selbstregulierung und SFA-Mustervertriebsvertrag bc. Praxis der Aufsichtsbehörde: Unzulässige Doppelbelastungen bd. Zwischenfazit c. Exkurs: Aufsichtsrecht als lex specialis Vergütungen aus Ausgabe- und Rücknahmekommissionen a. Entschädigung der punktuellen Vertriebstätigkeit b. Höhe der Ausgabe- undrücknahmekommissionen c. Vertriebsvergütungen aus der Ausgabe- und Rücknahmekommission Bestandespflegekommissionen a. Entschädigung der generellen Vertriebstätigkeit b. Bemessung der Bestandespflegekommissionen Soft-Commissions Exkurs: Entschädigung beimvertrieb von strukturierten Produkten a. Ausgangslage aa. Keine Regelung der Entschädigungsstruktur im KAG ab. Kosten aus Sicht der Anleger ac. Beschränkte Kostentransparenz b. Strukturierungsgebühr c. Arranger Fee d. Platzierungsgebühr e. Bestandespflegegebühr V. Offenlegungspflichten Ausgangslage Öffentlich-rechtlicheInformationspflichten a. Informationspflichten nach BEHG aa. Allgemeines ab. Erhebliche Bedeutung der Selbstregulierung ac. ad. ae. Börsengesetzliche Informationspflichtnach Art. 11Abs.1lit. abehg Information über Vertriebsvergütungen gestützt auf Art. 11 Abs. 1lit. abehg? Information über Vertriebsvergütungen gestützt auf Art. 11 Abs. 1lit. bbehg? XIII

7 af. Information über Vertriebsvergütungen gestützt auf Art. 11Abs. 1lit. cbehg? ag. Fazit b. Informationspflichten nach KAG ba. Verhaltensregeln für Bewilligungsträger(Art. 20ff. KAG) bb. Informationspflichten der Vertriebsträger bc. Kein umfassender Informationsanspruch der Anleger c. Auf Selbstregulierung gestützte Informationspflichten ca. Im Allgemeinen cb. Anwendungsbereich der Selbstregulierung cc. Einfluss der Selbstregulierung auf die Auslegung der gesetzlichen Informationspflichten cd. Fazit d. Spezialfall: Offenlegung bei Vermögensverwaltungsmandaten da. FINMA-RS 2009/1 Eckwerte zur Vermögensverwaltung db. Konkrete Offenlegungsverpflichtungen der Vermögensverwalter Privatrechtliche Offenlegungspflichten a. Mögliche Anspruchsgrundlagen b. Auftragsrechtliche Informationspflicht ba. Allgemeines bb. bc. bd. Pflicht des Beauftragten zur Rechenschaftsablegung Auftragsrechtliche Informationspflicht betreffend Vertriebsvergütungen Keine Pflicht eines Dritten zur Abgabe einer Vollständigkeitserklärung VI. Ablieferungspflichten Privatrechtliche Ablieferungspflichten a. Auftragsrecht als primäre Anspruchsgrundlage b. Der sogenannte innere Zusammenhang ba. bb. Innerer Zusammenhang gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Innerer Zusammenhang und Vertriebsentschädigungen c. Kausalität als Kern des inneren Zusammenhangs ca. Keine Herausgabepflicht bei fehlender Kausalitätsbeziehung cb. Parameter zur Prüfung der Kausalbeziehung cc. Kausalität als unzureichendes Kriterium d. Interessenkonflikte und innerer Zusammenhang da. Funktionelle Betrachtung von Art. 400 OR XIV

8 db. Zuordnung von vermögenswerten Positionen unabhängig von einem Interessenkonflikt e. Weitere Kriterien zur Beurteilung des inneren Zusammenhangs ea. Allgemeines eb. Dienstleistungstheorie ec. Pauschaltheorie ed. Aggregierungstheorie ee. Entschädigung der Dienstleistungen für den Kunden durch Dritte f. Eigene Stellungnahme fa. Keine Zuordnung von vermögenswerten Positionen ausserhalb von fb. fc. Interessenkonflikten Gefahrvon Interessenkonflikten keine hinreichende Voraussetzung eines inneren Zusammenhangs Aufsichtsrechtlich gebotene Massnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten fd. Zivilrechtliche Wirkungder aufsichtsrechtlichen Grundsätze fe. Fazit ff. Exkurs: Innerer Zusammenhang zwischen Bestandespflegekommissionen und Auftragsausführung g. Prozessuale Aspekte zum inneren Zusammenhang h. Verjährung der privatrechtlichen Ablieferungsansprüche ha. Verjährungsfrist hb. Verjährungsbeginn hc. Eigene Stellungnahme zum Verjährungsbeginn Öffentlich-rechtlicheAblieferungspflichten a. Allgemeines b. Art. 21KAG als mögliche Herausgabegrundlage ba. Keine Anwendbarkeit auf Vertriebsträger bb. Keine zwingende Bestimmung bc. Voraussetzungen eines Verzichts nach KAG VII. Exkurs: Vetriebsentschädigungeninder EU Bedeutung der MiFID für die Schweiz VertriebsentschädigungenimRahmen der MiFID a. Vertriebsvergütungen als Anreize nach der MiFID-DR b. Grundsatz: Verbot mit Erlaubnisvorbehalt c. Offenlegungspraxis Konzern- und bankinterne Transferzahlungen I. Ausgangslage XV

9 II. Product Referrals im Allgemeinen Finanzielle Zuwendungen innerhalb eines Konzerns Zahlungsströme bei konzerninternen Zahlungen Rechtliche Problematik mit Blick auf Art. 400 OR III. Bankinterne Gutschriften Steigende Bedeutung bankinterner Gutschriften Vereinzelte Stellungnahmen inder Lehre Eigene Stellungnahme a. Keine Herausgabepflicht in Bezug auf bankinterne Gutschriften b. Keine Offenlegungspflicht in Bezug auf bankinterne Gutschriften ba. bb. Keine Rechenschaftsablegung in Bezugauf bankinterne Gutschriften Unterschiede zur unabhängigenvermögensverwaltung inbezug auf Interessenkonflikte IV. Konzerninterne Zahlungen Stellungnahmen inder Lehre a. Argumente für eine Herausgabe- und Offenlegungspflicht b. Argumente gegen eine Herausgabe- undoffenlegungspflicht c. Einordnung der Lehrmeinungen Zur Anwendbarkeit von Art. 400 OR a. Fremdheit der Zahlung als Grundvoraussetzung b. Exkurs: Der Konzern im schweizerischen Recht ba. Der Konzern im Gesellschaftsrecht bb. Der Konzern im Bankenrecht bc. Der Konzern imsteuerrecht bd. Der Konzern im Kartellgesetz und inweiteren Gesetzen be. Zwischenfazit: Punktuell-konsolidierte Betrachtungsweise c. Funktionelle Betrachtung der konzernrechtlichen Bestimmungen d. Eigene Stellungnahme: Vorrang der konsolidierten Betrachtungsweise 198 da. Entgegenstehende Argumente db. Überwiegende Argumente dc. Fazit: Keine Anwendbarkeit von Art. 400 OR auf konzerninterne Zahlungen Dritter Teil: Verzicht Allgemeines zum Verzicht I. Dispositive auftragsrechtliche Ablieferungspflicht II. Parameter eines Verzichts XVI

10 1. Form eines Verzichts Art des Verzichts Ort des Verzichts Retrozessionsspezifische Informationspflicht Mindestanforderungen an die Information Folgen eines ungültigen Verzichts a. Teilnichtigkeit des zugrunde liegenden Vertrages b. Anfechtung wegen Grundlagenirrtums III. Offenlegungspraxis der Banken Haltung der Banken Offenlegungspraxis der Banken im Privatkundengeschäft Offenlegungspraxis der Banken im Geschäft mit institutionellen Kunden.212 IV. Exkurs: Verzicht auf die retrozessionsspezifische Informationspflicht Allgemeines Auswirkungen eines Verzichts auf die Aufklärungs- und Rechenschaftspflichten Zur Disponibilität der retrozessionsspezifischen Informationspflicht a. Grundsatz: Zulässigkeit eines Verzichts b. Einschränkung: Kein isolierter Verzicht c. Informationspflichten trotz eines doppelten Verzichts Expliziter Verzicht I. Retrozessionsspezifische Information und expliziter Verzicht II. 1. Allgemeines Anforderung an die Information a. Mass der Aufklärung b. Vollständigkeit der Information ba. Detaillierte Offenlegung bb. Ansatzweise Offenlegung bc. Reine Verzichtsklausel bd. Eigene Stellungnahme c. Wahrheitsgetreue Information Sonderfragen Ausgangslage Verzichtsklauseln in AGB a. Allgemeines zu den AGB aa. Begriff undgeltungsgrundvon AGB ab. Keine Geltung der AGB trotz Übernahme ac. Relevanz einer Globalübernahme XVII

11 b. Stellungnahmen in der Lehre c. Eigene Stellungnahme ca. Verzicht auf Herausgabe in AGB cb. Verzicht auf die Herausgabe und auf die retrozessionsspezifische Informationspflicht in AGB Rechtsmissbrauchsverbot Willensmängel Stillschweigender Verzicht I. Relevanz des stillschweigenden Verzichts Relevanz im Rahmen eines Vermögensverwaltungsvertrages Relevanz imrahmen eines Anlageberatungsverhältnisses Relevanz im Rahmen einer Execution-Only Beziehung Exkurs: Zustellung von Merkblätterndurch die Banken a. Wirkungen eines Merkblattes ohne ausdrücklichenverzicht b. Wirkungen eines auf dem Merkblatt enthaltenen Verzichts c. Änderung deragb II. Bundesgerichtliche Voraussetzungen Ausgangslage Anforderungen an einen stillschweigenden Verzicht gemäss Bundesgericht III. Stellungnahme inder Lehre Höhere Anforderungen an einen stillschweigenden Verzicht Stark unterschiedliche Positionen in der Lehre IV. Parameter eines stillschweigenden Verzichts ZumVorliegen eines stillschweigenden Verzichts a. Besondere Natur des Geschäftes b. Umstände des Einzelfalls Materielle Voraussetzungen a. Nicht zwingende bundesgerichtliche Voraussetzungen b. Information über konkret anfallende finanzielle Zuwendungen Vierter Teil: Zusammenfassung Zusammenfassung: Problemstellung Zusammenfassung: Offenlegungspflichten Zusammenfassung: Ablieferungspflichten Schlussbetrachtung XVIII

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