4. Sollte eine Genehmigung erforderlich sein, ist ein deutsches oder ein österreichisches Gericht für die Genehmigung zuständig?

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 14302# letzte Aktualisierung: 7. März 2008 EGBGB Art. 21, 25 Österreich: Vertretung eines nichtehelichen minderjährigen österreichischen Kindes bei der Erbschaftsausschlagung, gerichtliche Genehmigung I. Sachverhalt Eine Erblasserin mit ausschließlich deutscher Staatsangehörigkeit ist in Deutschland ohne Hinterlassung einer letztwilligen Verfügung verstorben. Ihr deutscher Sohn hat die Erbschaft ausgeschlagen. Der Sohn hat in Österreich ein minderjähriges nichteheliches Kind. Die Erbschaft ist daher dem Kind angefallen. Das Kind ist (jedenfalls auch) österreichischer Staatsangehöriger. Das Sorgerecht für das nichteheliche Kind, das in Österreich bei seiner Mutter wohnt, die österreichische Staatsangehörige ist, steht allein der Mutter zu. Die Mutter hat die Erbschaft für das Kind ebenfalls ausgeschlagen. Die Ausschlagung erfolgte nach Angabe wegen Überschuldung. Nach deutschem materiellem Erbrecht wäre für eine solche Ausschlagung eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich. Es stellt sich daher die Frage, ob für diese Frage überhaupt deutsches Recht anwendbar ist und ob ggf. auch bei Anwendbarkeit österreichischen Rechts ein derartiges Genehmigungserfordernis besteht. Ferner stellt sich die Frage, welches Gericht für die Erteilung einer derartigen Genehmigung zuständig wäre. II. Fragen 1. Richtet sich die Erbschaftsausschlagung für das nichteheliche minderjährige Kind nach deutschem oder nach österreichischem Recht? 2. Bestimmt sich die Vertretung für das nichteheliche minderjährige Kind und ein eventuelles Genehmigungserfordernis nach deutschem oder österreichischem Recht? 3. Bedarf eine allein sorgeberechtigte Mutter für ihr nichteheliches minderjähriges Kind (nach österreichischem Recht) einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung? 4. Sollte eine Genehmigung erforderlich sein, ist ein deutsches oder ein österreichisches Gericht für die Genehmigung zuständig? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/14302.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Anwendbares Recht für die Erbausschlagung a) Erbstatut nach deutschem IPR (Art. 25 EGBGB) Gemäß Art. 25 Abs. 1 EGBGB richtet sich das auf eine Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht aus Sicht des deutschen IPR nach dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte. Nach allgemeiner Auffassung im deutschen Recht regelt das Erbstatut auch die Fragen des Erwerbs der Erbschaft, insbesondere, welche materiellen Voraussetzungen für Annahme und Ausschlagung der Erbschaft bestehen und welche Wirkungen derartige Erklärungen haben (vgl. hierzu statt aller Staudinger/Dörner, BGB, 2007, Art. 25 EGBGB Rn. 112; Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl. 2008, Art. 25 EGBGB Rn. 10; vgl. auch BayObLG, Beschluss v , NJW-RR 1998, 798, 799). Vorliegend besitzt der Erblasser ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit. Daher richten sich die mit einer eventuellen Erbausschlagung und den Wirkungen einer Erbausschlagung zusammenhängenden Fragen vorliegend gemäß Art. 25 Abs. 1 EGBGB nach deutschem materiellem Erbrecht. b) Erbstatut nach österreichischem IPR Der Vollständigkeit halber soll noch darauf hingewiesen werden, dass dieses Ergebnis auch aus Sicht des österreichischen IPR gilt. Gemäß 28 Abs. 1 des österreichischen IPRG richtet sich nämlich auch aus österreichischer Sicht das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht nach dem Personalstatut des Erblassers, d.h. also (gemäß 9 Abs. 1 S. 1 des österreichischen IPRG) dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Todeszeitpunkt angehörte. Auch im österreichischem IPR entspricht es der ganz herrschenden Auffassung, dass die mit Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft zusammenhängenden Fragen (nach österreichischer Terminologie wird die Erbauschlagung als Erbsentschlagung bezeichnet) sich nach dem Erbstatut richten, vorliegend also nach deutschem Recht (vgl. hierzu statt aller Rummel/Schwimann, ABGB-Kommentar, 3. Aufl. 2004, 28 IPRG Rn. 5 m. w. N.). 2. Anwendbares Recht für die Vertretung des Kindes und die Genehmigungsbedürftigkeit a) Deutsches IPR (Art. 21 EGBGB) Auch wenn das Erbstatut hiernach sowohl aus deutscher als auch nach österreichischer Sicht praktisch alle mit einer Erbausschlagung zusammenhängenden Fragen beherrscht, so gilt dies ausdrücklich nicht für die Frage, wer für ein minderjähriges Kind eine Ausschlagungserklärung abgeben kann und ob er hierzu einer vormundschaftsgerichtlichen oder sonstigen Genehmigung bedarf. Diese Fragen werden vielmehr aus Sicht des deutschen IPR als Vorfragen angesehen, die nicht durch das Erbstatut, sondern durch das Statut des Eltern-Kind-Verhältnisses gemäß Art. 21 EGBGB beherrscht werden (vgl. hierzu Staudinger/Dörner, Art. 25 EGBGB, Rn. 118; Palandt/Heldrich, Art. 25 EGBGB Rn. 17; LG Saarbrücken, Beschl. v , IPRspr. 1990, Nr. 145 [S. 288 f.] = ZfJ 1991, 604). Art. 21 EGBGB regelt

3 Seite 3 nämlich den gesamten Bereich der elterlichen Sorge für ein minderjähriges Kind, insbesondere hiermit auch verbunden die Frage, für welche Erklärungen die ein Elternteil als gesetzlicher Vertreter für sein minderjähriges Kind abgibt der Elternteil einer gerichtlichen Genehmigung bedarf (vgl. hierzu AnwKomm-BGB/Benicke, 2005, Art. 21 EGBGB Rn. 5 ff. und Palandt/Heldrich, Art. 21 EGBGB Rn. 5). Gemäß Art. 21 EGBGB unterliegt nach deutscher Sicht das Rechtsverhältnis zwischen einem Kind und seinen Eltern dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Diese Verweisung wird aus deutscher Sicht als Gesamtverweisung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB verstanden, verweist also auch auf das Internationale Privatrecht des Rechts des Aufenthaltsstaates (Palandt/Heldrich, Art. 21 EGBGB, Rn. 1; strittig). Da vorliegend das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat, wird somit also auf das österreichische Recht verwiesen. b) Eltern-Kind-Verhältnis nach österreichischem IPR Das österreichische IPRG regelt die Fragen des Eltern-Kind-Verhältnisses in 24 IPRG. Hiernach bemessen sich die Wirkungen der Ehelichkeit und der Legitimation eines Kindes nach dessen Personalstatut. Zu dieser Vorschrift ist allgemein anerkannt, dass von ihr auch Fragen der gesetzlichen Vertretungsmacht der Eltern bzw. der Notwendigkeit gerichtlicher Genehmigungen für einzelne Vertretungshandlungen der Eltern erfasst sind (vgl. hierzu Rummel/Verschraegen, 24 IPRG Rn. 3). Mit der Anknüpfung an das Personalstatut ist also aus österreichischer Sicht die Staatsangehörigkeit des Kindes maßgeblich ( 9 Abs. 1 S. 1 österr. IPRG). Da das Kind vorliegend auch österreichischer Staatsangehöriger ist und es bei mehrfacher Staatsangehörigkeit aus Sicht des österreichischen IPR nur auf die österreichische Staatsangehörigkeit ankommt ( 9 Abs. 1 S. 2 öster. IPRG), wird also die durch Art. 21 des deutschen EGBGB ausgesprochene Verweisung durch das österreichische Recht angenommen. Die Fragen der gesetzlichen Vertretungsmacht für das minderjährige Kind und die Fragen einer eventuell erforderlichen gerichtlichen Genehmigung für gewisse Vertretungshandlungen unterliegen also sowohl aus Sicht des deutschen IPR wie aus Sicht des österreichischen IPR österreichischem materiellem Recht. c) Zwischenergebnis Folglich bleibt zusammenfassend also festzuhalten, dass sämtliche mit der Ausschlagung zusammenhängende Fragen (Voraussetzungen, Wirkungen, Ausschlagungsfrist, Empfangsbedürftigkeit der Ausschlagungserklärung etc.) sich nach deutschem materiellen Recht richten. Hingegen richtet sich die Frage, wer für das minderjährige Kind die Ausschlagungserklärung abgeben kann und ob hierfür eine gerichtliche Genehmigung erforderlich ist, nach österreichischem materiellem Recht. Beide Fragen werden zudem aus Sicht des österreichischen wie des deutschen IPR gleichermaßen beurteilt.

4 Seite 4 3. Regeln zur Vertretung eines minderjährigen, nichtehelichen Kindes bei der Erbausschlagung nach österreichischem materiellen Recht a) Gesetzliche Vertretung eines nichtehelichen Kindes Im österreichischen materiellen Recht sieht zunächst 166 ABGB vor, dass die Obsorge für das uneheliche Kind der Mutter allein zukommt. Folglich kommt bei einem nichtehelichen Kind aus österreichischer Sicht die gesamte Sorge, nämlich sowohl die Personensorge als auch die Vermögenssorge samt der gesetzlichen Vertretung, der Mutter des nichtehelichen Kindes zu (vgl. hierzu auch Rummel/Stabentheiner, Kommentar zum ABGB, 3. Aufl. 2000, 166 Rn. 1). Des Weiteren sieht 166 S. 2 ABGB vor, dass die Regeln über die Sorge für ein eheliches Kind entsprechend für ein uneheliches Kind Geltung beanspruchen. Dies hat aber zur Folge, dass auch die Regelung des 154 ABGB, der für bestimmte Fälle eine Verhinderung eines Elternteils an der Ausübung der elterlichen Sorge anordnet bzw. Genehmigungserfordernisse vorsieht, auch für das nichteheliche Kind und seine vertretungsberechtigte Mutter gilt (vgl. hierzu Rummel/Stabentheiner, 166 Rn. 1). b) Erfordernis gerichtlicher Genehmigung Eine besondere Regelung hinsichtlich der Vertretungsmacht von Eltern für ihr minderjähriges Kind bei Abgabe einer Ausschlagungserklärung enthält im österreichischem materiellen Recht die Vorschrift des 154 Abs. 3 ABGB. Dort ist zunächst angeordnet, dass Vertretungshandlungen eines Elternteils in Vermögensangelegenheiten zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des anderen Elternteils und der Genehmigung des Gerichtes bedürfen, sofern die Vermögensangelegenheiten nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören. Unter dieser Voraussetzung gehören dazu so legt 154 Abs. 3 S. 2 ABGB fest u. a. die unbedingte Annahme oder die Ausschlagung einer Erbschaft. Im Falle eines unehelichen Kindes entfällt zwar das erste in 154 Abs. 3 S. 1 ABGB festgesetzte Erfordernis, nämlich die Zustimmung des anderen Elternteils, da diese Vorschrift bereits voraussetzt, dass überhaupt ein sorgeberechtigter zweiter Elternteil vorhanden ist (vgl. hierzu Rummel/Stabentheiner, 154, 154a Rn. 12 i.v.m. Rn. 4). Demgegenüber gilt hier doch das weitere von 154 Abs. 3 S. 1 ABGB aufgestellte Erfordernis, nämlich die Notwendigkeit einer gerichtlichen Genehmigung. Diese Genehmigung bezieht sich auf die bereits abgegebene dementsprechende Erklärung des sorgeberechtigten Elternteils; bis zur Erteilung der Genehmigung ist diese Erklärung schwebend unwirksam. Das Gericht kann die Genehmigung nur erteilen oder verweigern, nicht aber eine abändernde Genehmigung ausurteilen (vgl. hierzu Rummel/Stabentheiner, 154, 154a Rn. 16 und 17). Angewandt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies also, dass aufgrund des insoweit maßgeblichen österreichischen materiellen Rechtes die Mutter des nichtehelichen Kindes zur Erbausschlagung für ihr Kind einer gerichtlichen Genehmigung nach 166, 154 Abs. 3 S. 1 und 2 ABGB bedarf. 4. Gerichtliche Zuständigkeit Abschließend war noch angefragt, welches Gericht ggf. für die Erteilung einer notwendigen Genehmigung zuständig wäre.

5 Seite 5 a) Internationale Zuständigkeit Seit dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union gilt im Verhältnis zwischen Deutschland und Österreich für die Frage der internationalen Zuständigkeit in Angelegenheiten, die die Sorge der Eltern für ihr minderjähriges Kind betreffen, eine EU-einheitliche Regelung, nämlich die Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und den Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 vom 27. Nov (Amtsblatt EG 2003, Nr. L 338, S. 1; auch kurz Brüssel-IIa-Verordnung bzw. Europäische Eheverordnung (EuEheVO) genannt). Diese Verordnung ist gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. b EuEheVO für alle Fragen der Zuweisung, Ausübung, Übertragung und vollständigen bzw. teilweisen Entziehung der elterlichen Verantwortung anwendbar. Hierbei umfasst die elterliche Verantwortung insbesondere gemäß Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der VO die Fragen des elterlichen Sorgerechts. Hinsichtlich der Zuständigkeit im Bereich der elterlichen Verantwortung sieht Art. 8 Abs. 1 EuEheVO als allgemeine Regel die Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaates vor, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragsstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Diese Zuständigkeit gilt vorbehaltlich der besonderen Zuständigkeiten nach Art. 9, 10 und 12 (Art. 8 Abs. 2 der Verordnung), die vorliegend jedoch nicht einschlägig sind. Damit bleibt es bei der Zuständigkeit der Gerichte des Aufenthaltsstaates des Minderjährigen, hier also der österreichischen Gerichte. b) Örtliche Zuständigkeit Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit enthält dann die Brüssel-IIa-Verordnung keine besonderen Vorschriften mehr. Insofern muss auf das materielle Recht des Staates zurückgegriffen werden, auf das durch die Verordnung verwiesen wurde. Im österreichischen Recht richtet sich ein Verfahren betreffend die elterliche Sorge nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen, das sog. Außerstreitgesetz (AußStrG). Die Zuständigkeit der Gerichte hingegen wird vom Gesetz über die Ausübung der Gerichtsbarkeit und Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in bürgerlichen Rechtssachen (sog. Jurisdiktionsnorm oder kurz JN genannt) geregelt. Die maßgebliche Vorschrift für die gerichtliche Zuständigkeit für den Bereich von Sorgerechtsentscheidungen findet sich in 109 JN. Hiernach ist das Gericht zuständig, in dessen Gerichtsbezirk der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Folglich bemisst sich aus österreichischer Sicht die örtliche Zuständigkeit nach dem Wohnort des Minderjährigen, der vorliegend die ihm angefallene Erbschaft ausschlagen soll.