Die elektronische Vergabe öffentlicher Aufträge

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1 Florian Heinze Die elektronische Vergabe öffentlicher Aufträge PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 INHALT AbkUrzungsverzeichnis 15 KAPITEL I EINFÜHRUNG IN DAS THEMA 1. Einleitung Der Gang der Darstellung 19 KAPITEL n GRUNDLAGEN UND RECHTSRAHMEN DES VERGABERECHTS 1. Die Bedeutung des Vergaberechts Der Begriff des öffentlichen Auftrags Die wirtschaftliche Bedeutung öffentlicher Aufiragsvergabe Die Bedeutung und die zukünftigen Möglichkeiten elektronischer Vergabe Die historische Entwicklung des Vergaberechts in Deutschland Ausgangsüberlegungen Die Entwicklung des Vergabewesens in Deutschland bis Die Bestrebungen zur Schaffung reichseinheitlicher Verdingungsordnungen im Reichsverdingungsausschuss Die Weiterentwicklung der Verdingungsordnungen nach dem zweiten Weltkrieg durch den DVA und den DVAL Die Umgestaltung des nationalen Vergaberechts durch das Vergaberechtsänderungsgesetz Die rechtssystematische Einordnung des Vergaberechts in Deutschland sowie in ausgewählten Mitgliedsstaaten der EU Die systematische Zweiteilung in Deutschland Die zivilrechtliche Qualifikation des Vertrages zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber in Deutschland Die rechtssystematische Einordnung des Vergaberechts in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union Mitgliedstaaten mit zivilrechtlicher Zuordnung Mitgliedstaaten mit öffentlich-rechtlicher Zuordnung 36 7

3 4. Der gemeinschaftsrechtliche Rahmen des Vergaberechts Einleitung Der Einfluss des primären Gemeinschaftsrechts auf das Vergabeverfahren Freier Warenverkehr, Art. 28 EG Arbeitnehmerfreizügigkeit, Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit, Art. 39,43,49 EG Allgemeines Diskriminierungsverbot, Art. 12 EG Das Verbot der Gewährung unerlaubter Beihilfen, Art. 87 EG Der Einfluss des sekundären Europarechts auf das Vergabeverfahren Baukoordinierungsrichtlinie (BKR) Lieferkoordinierungsrichtlinie (LKR) Sektorenrichtlinie (SKR) Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie (DLR) Rechtsmittelrichtlinie (RML) Rechtsmittelrichtlinie betreffend die Sektoren (RMLS) Richtlinien über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie betreffend die Sektoren Die Umsetzungspraxis der Mitgliedsstaaten der EU anhand ausgewählter Beispiele im Vergleich zu Deutschland Einleitung Das deutsche Modell der Richtlinienumsetzung Die Umsetzung der materiellen Vergaberichtlinien Die Umsetzung der Rechtsmittelrichtlinien Das dänische Modell der Richtlinienumsetzung Die Umsetzung der materiellen Vergaberichtlinien Die Umsetzung der Rechtsmittelrichtlinien Das dänische und deutsche Rechtsschutzsystem im Vergleich Das österreichische Modell der Richtlinienumsetzung Die Umsetzung der materiellen Vergaberichtlinien Die Umsetzung der Rechtsmittelrichtlinien Das österreichische und deutsche Rechtsschutzsystem im Vergleich Das italienische Modell der Richtlinienumsetzung 50 8

4 Die Umsetzung der materiellen Vergaberichtlinien Die Umsetzung der Rechtsmittelrichtlinien Das italienische und deutsche Rechtsschutzsystem im Vergleich Zusammenfassung und Bewertung Die nationalen Vorschriften über die Abgabe elektronischer Angebote im Oberblick 6.1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen 6.2 Vergabeverordnung 6.3 Verdingungsordnungen VOB/A VOL/A VOF KAPITEL DI Einleitung DAS ELEKTRONISCHE VERWALTUNGSVERFAHREN ALS WEITERER ANWENDUNGSBEREICH ELEKTRONISCHEN VERWALTUNGSHANDELNS Die medienbruchfreie Durchführung elektronischer Verwaltungsverfahren 2.1 Die Einführung von 3a VwVfG als zentrale Formvorschrift des Verwaltungsverfahrensrechts 2.2 Der weitere Anpassungsbedarf des VwVfG Moderne Dienstleistungen als wirtschaftliches Betätigungsfeld für Kommunen Zusammenfassende Bewertung und Ausblick 64 KAPITEL IV Problemlage Dm EUROPARECHTSKONFORMITÄT DER DEUTSCHEN REGELUNGEN ÜBER DIE ELEKTRONISCHE ANGEBOTSABGABE 67 Das Konkurrenzverhältnis innerhalb des Sekundärrechts 2.1 Ausgangsüberlegungen 2.2 Die Rangordnung innerhalb des Gemeinschaftsrechts

5 2.2.1 Lösung der Vorrangfrage über den Vorrang einzelner Rechtssetzungsorgane Stellungnahme und Übertragung auf das Verhältnis der Richtlinien zueinander Lösung der Vorrangfrage mittels des lex posterior"-grundsatzes Stellungnahme und Übertragung auf das Verhältnis der Richtlinien zueinander Lösung der Vorrangfrage mittels des lex specialis"-grundsatzes Stellungnahme und Übertragung auf das Verhältnis der Richtlinien zueinander Partielle Deckungsgleichheit der Richtlinien Eingeengter Anwendungsbereich der spezielleren Norm aufgrund zusätzlicher Tatbestandselemente 79 Zusammenfassung der Ergebnisse 84 KAPITEL V ERMESSENSFEHLER BEI DER ENTSCHEIDUNG ÜBER DIE ZULASSUNG ELEKTRONISCHER ANGEBOTE 1. Problemlage Die Rechtsnatur der Entscheidung über die Zulassung digitaler Angebote gem. 15 VgV bzw. gem. 21 VOB/A Qualifikation als Verwaltungsakt Verwaltungsakte im Zusammenhang mit dem Abschluss zivilrechtlicher Verträge Handeln einer Behörde Hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts Qualifikation als verwaltungsprivatrechtliches Handeln oder als Handeln im Rahmen fiskalischen Tätigwerdens Die Anwendbarkeit der Ermessensvorschriften des VwVfG außerhalb des Verwaltungsverfahrens Inhalt und Ausprägungen der Ermessensfehlerlehre 96 10

6 5. Ermessensfehler bei der Entscheidung über die Zulassung digitaler Angebote am Beispiel ausgewählter Situationen Ermessensausfall / Ermessensnichtgebrauch Ermessensreduktion auf Null Zusammenfassung der Ergebnisse 102 KAPITEL VI DIE AUSSCHLIEBLICHE AKZEPTANZ ELEKTRONISCHER ANGEBOTE 1. Problemlage Die Rechtslage nach der VOB/A Die Rechtslage nach der VOL/A i.v.m. 15 VgV Die Rechtslage nach der VOF i.v.m. 15 VgV Zusammenfassung der Ergebnisse 110 KAPITEL VII RECHTSFOLGEN FEHLERHAFTER ODER FEHLENDER DIGITALER SIGNATUREN 1. Problemlage Systematik des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte nach 2 VgV Die Bestimmungen über das Vergabeverfahren" i.s.v. 97 Abs. 7 GWB Einleitung Erfassung jeglicher Vorschrift durch 97 Abs. 7 GWB Erfassung nur hinreichend konkreter und bestimmter" Vorschriften durch 97 Abs. 7 GWB Erfassung nur solcher Vorschriften, die der Umsetzung europäischer Richtlinien dienen Erfassung nur bieterschützender" Vorschriften durch 97 Abs. 7 GWB Stellungnahme

7 4. Beabsichtigte Zuschlagserteilung auf ein nicht formwirksam abgegebenes digitales Angebot als Verletzung bieterschützender Vorschriften i.s.v. 97 Abs. 7 GWB Problemlage Schutznormtheorie Kriterien des EuGH Qualifikation von 21 VOB/A Der Anspruchsinhalt Leistungs- und Unterlassungsansprüche Anspruch auf Zuschlagserteilung Wirksamkeit des Vertrages bei Zuschlagserteilung auf ein Angebot, das den Voraussetzungen von 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entspricht Problemlage Nichtigkeit des Vertrages gem. 134 BGB Gesetzesqualität von 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A Anordnung der Nichtigkeit Nichtigkeit des Vertrages gem. 125 BGB Gesetzesqualität von 21 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A Anordnung der Nichtigkeit Zusammenfassung der Ergebnisse 143 KAPITEL VIII DIE BEVORZUGUNG ELEKTRONISCHER ANGEBOTE IM VERGABEVERFAHREN DURCH ANERKENNUNG ALS VERGABEFREMDES KRITERIUM" UND IHRE ZULÄSSIGKEIT AUS GEMEINSCHAFTS RECHTLICHER SICHT 1. Problemlage Begriffsbestimmung Möglichkeiten der rechtlichen Ausgestaltung vergabefremder Kriterien Einleitung Vertragsgestaltung Präferenzregelungen

8 Die Zulässigkeit vergabefremder Kriterien aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht Die Beentjes"-Entscheidung des EuGH Die Kritik an der Beentjes"-Entscheidung Stellungnahme 156 Formelle Anforderungen 158 Materielle Anforderungen Primärrecht als Maßstab Das Recht auf freie Niederlassung, Art. 43 EG Das Recht auf freie Dienstleistung, Art. 49 EG Das allgemeine Diskriminierungsverbot, Art. 12 EG Das Verbot staatlicher Beihilfen, Art. 87 EG 165 Zusammenfassung der Ergebnisse 166 KAPITEL LX DIE ELEKTRONISCHE AUFTRAGSVERGABE ALS STANDARD ZUKÜNFTIGER VERGABEVERFAHREN 1. Gesetzgeberische Ziele Exemplarische Darstellung der wichtigsten Verfahrensschritte einer elektronischen Ausschreibung im Offenen Verfahren nach VOB/A Die elektronische Bekanntmachung der Vorinformation Die elektronische Bekanntmachung der Ausschreibung Die elektronische Anforderung und der elektronische Versand der Vergabeunterlagen Die elektronische Angebotsabgabe durch den Bieter Das Übermittlungsrisiko elektronischer Angebote Besonderheiten im Eröffnungstermin Die elektronische Erteilung der Vorabinformation Die elektronische Erteilung des Zuschlags Zusammenfassung der Ergebnisse 177 KAPITEL X DIE ZULÄSSIGKEIT INVERSER AUKTIONEN ALS MITTEL DER BESCHAFFUNG 1. Problemlage

9 2. Begriff und Verfahren inverser Auktionen Vorteile und Risiken inverser Auktionen Einsatzmöglichkeiten inverser Auktionen Rechtsfragen inverser Auktionen Erlaubnispflicht gem. 34b GewO Zulässigkeit der nachträglichen Preisreduktion nach Abgabe eines Angebots Zulässigkeit des Auseinanderfallens von Erklärungselementen Inverse Auktionen als Wettbewerbs verzerrende Verhaltensweise des öffentlichen Auftraggebers Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Vertraulichkeit Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick 198 KAPITEL XI THESENARTIGE ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE UND AUSBLICK 1. Thesenartige Zusammenfassung der Ergebnisse Ausblick 204 Literaturverzeichnis

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