Das neue Antidiskriminierungsgesetz

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1 Hannah Korthaus Das neue Antidiskriminierungsgesetz Die Richtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG und die Auswirkungen auf das deutsche Arbeitsrecht

2 INHALTSVERZEICHNIS VORWORT INHALTSVERZEICHNIS ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS I I XI 1. TEIL - ANTIDISKRIMINIERUNGSMABNAHMEN AUF EUROPÄISCHER EBENE 5 A. Rechtliche und geschichtliche Hintergründe der Antidiskriminierungspolitik 5 I. EG als Wertegemeinschaft 5 II. Entwicklungslinien 6 1. Grundlagen 6 2. Anfänge der Antidiskriminierungspolitik im Bereich der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und der Staatsangehörigkeit 7 3. Weg zu einer Antidiskriminierungsklausel 9 III. Strukturen rechtlichen Diskriminierungsschutzes Konzeption der Antidiskriminierungsmaßnahmen Diskriminierungsbegriffe 13 a. Diskriminierung 13 (1) Unterschiedliche Ausprägungen des Begriffes 13 (2) Klassifizierung von Diskriminierungsmerkmalen 14 b. Unmittelbare und mittelbare Diskriminierung 14 c. Institutionelle und gesellschaftliche Diskriminierung 15 B. Schutz vor Diskriminierung im Völkerrecht 17 I. Grundlagen völkerrechtlicher Verträge und ihre Auswirkungen 17 II. Ebene der Vereinten Nationen Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte 19 a. Diskriminierungsvorschriften im CCPR 19 b. Auswirkungen auf das nationale Recht Internationales Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form der Rassendiskriminierung Internationales Abkommen der UNO zum Schutz der Rechte aller Wanderarbeitnehmer und ihrer Familienangehörigen Konvention Nr. 111 der International Labour Organisation über Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf 25

3 II III. Ebene des Europarates Die Europäische Sozialcharta von Die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer 27 C. Art. 13 EG als Grundlagennorm 28 I. Entstehungsgeschichte und Zielsetzungen Entstehung der Norm 28 a. Art. 13 (Abs. 1) EG in der Fassung des Vertrags von Amsterdam 28 (1) Vorstoß der Nichtregierungsorganisationen 28 (2) Arbeit der Gemeinschaftsorgane 29 (3) Fassung der Antidiskriminierungsklausel 29 (a) Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts 31 (b) Diskriminierung aus Gründen der Religion oder der Weltanschauung 31 (c) Diskriminierung aus Gründen einer Behinderung 32 (d) Diskriminierung aus Gründen des Alters 33 (e) Diskriminierung aus Gründen der sexuellen Ausrichtung 33 b. Art. 13 Abs. 2 EG in der Fassung des Vertrags von Nizza Sinn und Zweck des Diskriminierungsverbots 36 a. Art. 13 Abs. 1 EG: Diskriminierungsbekämpfung im engeren Sinne 36 b. Art. 13 Abs. 2 EG: Gemeinschaftliche Fördermaßnahmen 38 c. Bedeutung des Art. 13 EG Inhalt der Norm 39 a. Rechtsnatur 39 b. Wirkung 41 c. Art. 13 EG als Kompetenznorm 41 (1) Unbeschadet der sonstigen Bestimmungen des Vertrages" 41 (2) Im Rahmen der durch den Vertrag [...] übertragenen Zuständigkeiten" 42 (3) Sonstige Beschränkungen 46 (4) Geeignete Vorkehrungen" 47 d. Geltungsbereich 48 (1) Sachlicher Anwendungsbereich 48 (a) Diskriminierung 48 (b) Diskriminierungsmerkmale 48 (aa) Verhältnis der einzelnen Diskriminierungsmerkmale 49 (bb) Geschlecht 50

4 III (cc) Rasse und ethnische Herkunft 50 (dd) Religion oder Weltanschauung 53 (ee) Behinderung 54 (ff) Alter 55 (gg) Sexuelle Ausrichtung 55 (2) Persönlicher Anwendungsbereich 57 e. Verfahren 58 II. Das Verhältnis von Art. 13 EG zu weiteren Diskriminierungsverboten Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz Verbot der Diskriminierung als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts 60 a. Urteil in der Rechtssache Mangold" 60 b. Kritik und Schlussfolgerung Schutzvorschriften im EG-Vertrag 65 a. Art. 12 EG (Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit) 66 (1) Schutzbereich und Gewährleistung 66 (2) Normadressaten 68 (3) Rechtfertigung 69 (4) Abgrenzung von Art. 13 EG 70 b. Art. 141 EG (Gleiches Entgelt für Männer und Frauen) 70 (1) Art. 141 Abs. 1 EG 70 (2) Art. 141 Abs. 3 und 4 EG 71 (3) Abgrenzung von Art. 13 EG 72 c. Grundfreiheiten 72 d. Art. 308 EG: Abrundungsklausel" Schutzvorschriften außerhalb des EG-Vertrages 73 a. Art. 14EMRK 73 (1) Bedeutung der EMRK im Gemeinschaftsrecht 74 (2) Gewährleistung 74 (3) Das 12. Zusatzprotokoll 75 (4) Normadressaten 76 b. Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union 76 (1) Zur rechtlichen Verbindlichkeit der Grundrechtecharta 76

5 IV (2) Gewährleistung 79 (3) Verhältnis von Grundrechtecharta und EMRK 79 (4) Nonnadressaten 80 III. Bewertung 81 IV. Rechtslage nach dem Verfassungsvertrag 82 D. Sekundärrecht im Rahmen des Art. 13 EG 84 I. RL 2000/43/EG und RL 2000/78/EG Anlass und Ziel Entstehung Art. 13 EG als Kompetenzgrundlage 88 a. Voraussetzungen nach Art. 13 EG 88 (1) Die Beschäftigungsrichtlinie 89 (a) Grundsätzliche Kompetenz auf dem Regelungsgebiet der Richtlinie.. 89 (b) Einbeziehung des Arbeitsentgelts 90 (c) Kompetenz im Bereich des Bildungssektors 91 (2) Die Rassendiskriminierungsrichtlinie 92 b. Zwischenergebnis 93 c. Subsidiaritätsprinzip 93 (1) Kriterium der Erforderlichkeit 94 (2) Kriterium der Effizienz 95 (3) Ergebnis 95 d. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 95 II. Gemeinsamkeiten Geltungsbereich, Art. 3 RL 96 a. Adressaten 96 b. Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit Diskriminierung, Art. 2 RL 99 a. Unmittelbare Diskriminierung, Art. 2 Abs. 2 lit. a RL 100 b. Mittelbare Diskriminierung, Art. 2 Abs. 2 lit. b RL Belästigung, Art. 2 Abs. 3 RL Anweisung, Art. 2 Abs. 4 RL Ausnahmeermächtigung, Art. 4 RL Positive Maßnahmen Beweislast 106

6 8. Schutz vor Viktimisierung Beteiligungsrecht für Verbände Unterrichtung Dialog Schlussbestimmungen 109 III. Unterschiede RL 2000/43/EG 110 a. Sachlicher Geltungsbereich 110 b. Persönlicher Geltungsbereich 111 c. Diskriminierungstatbestände 111 d. Mit der Förderung der Gleichbehandlung befasste Stellen 112 e. Umsetzung RL 2000/78/EG 112 a. Geltungsbereich 113 b. Diskriminierungstatbestände 113 c. Kumulation von Diskriminierungsmerkmalen 114 d. Barrierefreiheit 115 e. Besondere Ausnahmen nach dieser Richtlinie 117 (1) Zum Schutz besonderer Rechtsgüter, Art. 2 Abs. 5 RL 117 (2) Kirchen und andere weltanschauliche Organisationen, Art. 4 Abs. 2 RL 117 (3) Nordirland, Art. 15 RL 120 f. Altersdiskriminierung und Rechtfertigungsmöglichkeiten 120 (1) Rechtfertigung gemäß Art. 6 Abs. 1 RL 121 (2) Rechtfertigung bei Altersgrenzen gemäß Art. 6 Abs. 2 RL 121 g. Umsetzung 122 IV. Bewertung RL 2000/43/EG RL 2000/78/EG Übereinstimmende Regelungen 125 a. Zielsetzung und Kompetenz 125 b. Diskriminierungstatbestände und Ausnahmeermächtigung 127 c. Zulässigkeit und Umfang positiver Maßnahmen 128 d. Rechtsdurchsetzung 130 \

7 VI 4. Ergebnis TEIL - DIE BEDEUTUNG DER EUROPÄISCHEN ANTIDISKRIMINIERUNGSRICHTUNIEN FÜR DAS DEUTSCHE ARBEITSRECHT 133 A. Soziale Realität in Deutschland und die derzeitige rechtliche Erfassung 133 I. Soziale Realität 133 II. Allgemeine Grundlagen Struktur des Diskriminierungsschutzes 136 a. Rechtsstaatliche Dimension 136 b. Sozialstaatliche Dimension Legitimation des Diskriminierungsschutzes Möglichkeiten und Grenzen legislativer Maßnahmen 138 III. Umsetzungserfordernis Wirkung und Rechtsfolgen der Richtlinien 140 a. Grundsätzliche Umsetzungspflicht 140 b. Nicht- (fristgerechte) Umsetzung 142 (1) Vertikale Direktwirkung 142 (a) Ablauf der Umsetzungsfrist 143 (b) Begünstigende Regelung 144 (c) Inhaltlich unbedingte Richtlinienbestimmung 145 (d) Hinreichend bestimmte Richtlinienbestimmung 146 (e) Zwischenergebnis 148 (2) Horizontale Direktwirkung 149 (a) Grundsätze nach der Rechtsprechung des EuGH 149 (b) Ausnahmen 150 (c) Ansichten in der Literatur 151 (d) Stellungnahme und Ergebnis 152 (3) Weitere Folgen 153 (a) Durchsetzungsmaßnahmen auf europäischer Ebene 153 (b) Schadensersatzpflicht gegenüber dem Diskriminierungsopfer 153 (c) Richtlinienkonforme Auslegung Derzeitiger Schutz vor Diskriminierung - Ausreichende Regelung im bestehenden Recht? 155 a. Verfassungsrechtliche Ebene 156

8 VII (1) Besonderer Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 Abs. 3 GG 156 (a) Gewährleistung des Art. 3 Abs. 3 GG 156 (b) Unmittelbare Drittwirkung 157 (c) Schutzpflicht des Staates 159 (d) Zwischenergebnis 161 (2) Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz, Art. 3 Abs. 1 GG 162 (3) Zwischenergebnis 163 b. Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht 163 (1) Volksverhetzung ( 130 StGB) 163 (2) Beleidigungstatbestände ( 185 ff. StGB) 164 (3) Ordnungswidrigkeiten ( 118 OWiG) 165 (4) Zwischenergebnis 165 c. Zivilrecht 166 (1) Einwirkung der Grundrechte auf die Generalklauseln 166 (a) 138, 826 BGB 166 (b) 242 bzw. 307 BGB 168 (2) 311 Abs. 2, 3 BGB 168 (3) 823 BGB 169 (a) 823 Abs. 1 BGB: Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 169 (b) 823 Abs. 2 BGB i.v.m. einem Schutzgesetz 170 (c) Rechtsfolgen 171 (4) Zwischenergebnis 172 d. Ausdrückliche Antidiskriminierungstatbestände, insbesondere im Arbeitsrecht 173 (1) 61 la, b und 612 Abs. 3 BGB 173 (2) 75 BetrVG und 67 BPersVG 174 (3) 4 TzBfG 176 (4) 81 Abs. 2 SGB IX und BGG 176 (5) BeschäftigtenschutzG 177 e. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers 177 f. Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz 178 g. Zwischenergebnis Richtlinienkonforme Auslegung der bestehenden Regelungen 180

9 VIII 4. Ergebnis 181 IV. Gestaltung der Umsetzung Europarechtliche Anforderungen Aufnahme in das deutsche Recht 184 a. Geplante Regelung 184 b. Regelungsgebiet 185 c. Eigenständiges Antidiskriminierungsgesetz oder Diskriminierungsschutz im jeweiligen Gesetz? 186 (1) Grundsätzliche Überlegungen 186 (2) Zum Entwurf eines allgemeinen Antidiskriminierungsgesetzes 188 d. Probleme bei der Umsetzung 189 e. Eckpunkte des Antidiskriminierungsgesetz-Entwurfes und diesbezügliche Kritik 191 (1) Allgemeiner Teil 191 (2) Schutz der Beschäftigung vor Benachteiligung 192 (3) Rechtsfolgen 194 (4) Ergänzende Vorschriften 197 (5) Rechtsschutz 197 (6) Würdigung 198 B. Wichtige Konsequenzen der Umsetzung für die deutsche Arbeitsrechtspraxis 200 I. Konsequenzen im vorvertraglichen Bereich Ausschreibung Bewerbung Fragerecht des Arbeitgebers 201 II. Konsequenzen während des Arbeitsverhältnisses Einstellung Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen Beruflicher Aufstieg Berufs- und Weiterbildung Diskriminierung durch andere Arbeitnehmer und Dritte 205 III. Konsequenzen bei und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 206 IV. Probleme bei einzelnen Diskriminierungstatbeständen Religion, Weltanschauung 208 a. Kirchliches Selbstbestimmungsrecht und der richtige Glaube" 208

10 K b. Kopftuch als religiöses Symbol Sexuelle Orientierung 211 a. Kirchlicher Arbeitgeber 211 b. Stellung der Lebenspartner Alter 213 a. Altersgrenzen 213 b. 14 TzBfG 215 c. Betriebszugehörigkeit als mittelbare Diskriminierung 216 V. Rechtsfolgen Schadensersatz Kontrahierungszwang 219 VI. Weitere Verpflichtungen des Arbeitgebers 219 VII. Beweisverteilung 220 VIII. Rechtsverfolgung 221 IX. Ergebnis TEIL - ÜBEREINSTIMMUNG EINER UMSETZUNG MIT HÖHERRANGIGEM RECHT 223 A Prüfungsmaßstab 223 B. Europäische Grundrechte 227 I. Herleitung 227 II. Grundrechtsverletzung Allgemeiner Gleichheitssatz 229 a. Gewährleistung 230 (1) Positive Maßnahmen 230 (2) Abschließende Aufzählung von Diskriminierungsmerkmalen 231 EXKURS 232 b. Rechtfertigung 235 c. Zwischenergebnis Vertragsfreiheit 236 a. Herleitung 236 b. Schutzbereich und Eingriff. 237 (1) Positive Maßnahmen 237 (2) Schadensersatzanspruch mit Straffunktion 238 c. Rechtfertigung 239

11 X (1) Verhältnismäßigkeit 239 (a) Positive Maßnahmen 239 (b) Schadensersatzanspruch mit Straffunktion 241 (2) Wesensgehaltsgarantie 241 d. Zwischenergebnis Berufs- und Unternehmerfreiheit des Arbeitgebers 242 a. Schutzbereich und Eingriff 243 b. Rechtfertigung 243 c. Zwischenergebnis Berufsfreiheit anderer (potentieller) Arbeitnehmer 244 a. Schutzbereich 245 b. Eingriff 245 c. Rechtfertigung 247 (1) Rechtsgrundlage 247 (2) Verwirklichung des Allgemeinwohls 248 (3) Verhältnismäßigkeit 248 (4) Wesensgehalt 250 d. Zwischenergebnis Ergebnis 250 ZUSAMMENFASSUNG 252 AUSBLICK 256 LITERATURVERZEICHNIS I