Unklare Beschwerdebilder aus der Geschädigtenperspektive HAVE

Transkript

1 David Husmann*/Silvio Riesen** Unklare Beschwerdebilder aus der Geschädigtenperspektive Inhaltsverzeichnis I. Einführung 44 II. Der Begriff der (angeblich) unklaren Beschwerdebilder 45 A. «Unklare» Beschwerdebilder sind medizinisch klar 45 B. Syndromale Beschwerdebilder 46 C. Zur Frage nach der natürlichen Kausalität und des darauf zu verwendenden Gesundheitsbegriffs; bio-psychisches vs. bio-psycho-soziales Krankheitsbild 47 III. Zum sozialrechtlichen Umgang mit unklaren Beschwerdebildern: Von Politik und Jurisprudenz zurück zur Medizin 49 A. Herkunft/Gründe für die Einführung der Überwindbarkeitspraxis Rechtspolitische Ausgangslage: Fünfte und sechste IV Revision als sozialversicherungsrechtliche Sparvorlagen «Ouverture» der Überwindbarkeitspraxis Analyse der Überwindbarkeitspraxis Kritik an der Überwindbarkeitspraxis Fortentwicklung der Überwindbarkeitspraxis 52 B. Überwindbarkeitspraxis aus Sicht der Medizin Kritik aus der Schweiz Internationale Kritik Aus der fachärztlichen Kritik gewonnenes Fazit: 57 IV. Zwischenfazit: Zurück an die Medizin! 58 V. Unklare Beschwerdebilder im Haftpflichtrecht 60 A. Allgemeines 60 B. Aktuelle Rechtsprechung zu den unklaren Beschwerdebildern 60 C. Keine Übernahme der Überwindbarkeitspraxis aus systematischer Sicht Überwindbarkeitsvermutung und Kriterienkatalog als besondere sozialversicherungsrechtliche Adäquanz Keine Tatsachenvermutung und Beweis-/Beweisthemenbeschränkung im Haftpflichtrecht Weiter Krankheitsbegriff im Haftpflichtrecht Möglichkeit des Haftpflichtrechts, Teilkausalitäten zu berücksichtigen 65 D. Zum rechtlichen Umgang mit unklaren Beschwerdebildern im Haftpflichtrecht Charakteristik des Haftpflichtrechts Dogmatische Einordnung der unklaren Beschwerdebilder im Haftpflichtrecht 67 * lic.iur., Rechtsanwalt, Fachanwalt SAV für Haftpflicht und Versicherungsrecht, schadenanwaelte.ch AG, Zürich. ** lic.iur., Rechtsanwalt, schadenanwaelte.ch AG, Zürich. 43

2 David Husmann / Silvio Riesen I. 3. Natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang/Haftungsbegründende Kausalität Überwindbarkeit/Haftungsausfüllende Kausalität Cave: schleichender Import der Überwindbarkeitspraxis ins Haftpflichtrecht 74 E. Konklusion 76 Einführung Im Sozialversicherungsrecht werden die sogenannten «unklaren Beschwerdebilder» seit BGE 130 V 352 bei der Beurteilung von Invaliditäten einer rechtlichen Sonderbehandlung unterzogen (sog. «Schmerz- oder Überwindbarkeitspraxis»), indem die Überwindbarkeit dieser Beschwerdebilder vermutet wird und das Gegenteil (Nichtüberwindbarkeit und Berechtigung zu Invalidenleistungen) bloss ausnahmsweise und durch Erfüllen eines vom Bundesgericht starr vorgegebenen Kriterienkataloges rechtsgenügend dargetan werden kann. Die Praxis zeigt, dass diese Handhabe programmgemäss bei unklaren Beschwerdebildern kaum mehr zu Rentenzusprachen geführt hat 1. Unklare Beschwerdebilder können auch im haftpflichtrechtlichen Kontext auftreten, beispielsweise das Beschwerdebild nach HWS Distorsionstrauma, welches das Bundesgericht seit BGE 136 V 279 den unklaren Beschwerdebildern unterstellt oder das Auftreten einer (teil)unfallbedingten chronischen Schmerzstörung (ICD F.45.41). Es stellt sich daher die Frage, ob die Überwindbarkeitspraxis ins Haftpflichtrecht zu übertragen ist. Bis heute haben die Gerichte wie nachfolgend aufgezeigt zu Recht davon abgesehen. Für eine Nichtübernahme sprechen dogmatische Gründe, aber auch die Tatsache, dass die Schmerzpraxis auch im Sozialversicherungsrecht auf heftige und berechtigte Kritik gestossen ist und insgesamt nicht zu überzeugen vermag. Neu hat sich eine zusätzliche gewichtige Stimme gegen die Überwindbarkeitspraxis erhoben; mit Gutachten vom Mai hat sich Prof. PETER HENNINGSEN, Dekan der Medizinischen Fakultät der Technischen Universität München und Inhaber des Lehrstuhls für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie, einge- 1 Als einer der wenigen gutheissenden Entscheide: Urteil des BGer 9C_148/2012 vom 17. September PETER HENNINGSEN, Probleme und offene Fragen in der Beurteilung der Erwerbsfähigkeit bei Probanden mit funktionellen Körperbeschwerdesyndromen, SZS 06/2014, 499 ff. 44

3 Unklare Beschwerdebilder: Geschädigtenperspektive hend mit der Schweizerischen Überwindbarkeitspraxis auseinander gesetzt und kommt zum Schluss, dass sich diese aus ärztlicher Sicht nicht halten lässt (vgl. nachstehend). Damit ersehen werden kann, was konkret zur Debatte für die Übernahme ins Haftpflichtrecht ansteht, soll vorab der Inhalt der Überwindbarkeitspraxis und die Kritik daran erörtert werden. In einem zweiten Schritt wird aus haftpflichtrechtlicher Sicht begründet, weshalb die Schmerzpraxis, selbst wenn sie für das Sozialversicherungsrecht stimmig wäre, nicht ins Haftpflicht- und Privatrecht übernommen werden darf. II. A. Der Begriff der (angeblich) unklaren Beschwerdebilder «Unklare» Beschwerdebilder sind medizinisch klar Zu den «unklaren Beschwerdebildern» zählen nach Diktion der sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes die anhaltende somatoforme Schmerzstörung 3, Fibromyalgie 4, dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörung, 5 HWS Distorsion ohne nachweisbare organische Funktionsausfälle, 6 nichtorganische Hypersomnie 7, Neurasthenie 8 sowie das chronische Müdigkeitssyndrom (chronique fatigue syndrom) 9. Den Anfang machten 2004 die Schmerzpraxisentscheide BGE 130 V 352 und BGE 130 V 396 zur somatoformen Schmerzstörung. Im Lauf der letzten Jahre hat das Bundesgericht immer mehr Krankheitsbilder unter den Begriff «unklare Beschwerdebilder» gestellt. Für die vom Bundesgericht geschaffene Kategorie wurde eigens ein Kunstname geschaffen, die sogenannten PÄUSBONOG (pathogenetisch ätiologisch unklare syndromale Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage). Die Begriffsschöpfung «unklare Beschwerdebilder/PÄUSBONOG» suggeriert, es handle sich dabei um Krankheitsbilder, die in der Medizin ungenügend geklärt 3 BGE 130 V BGE 132 V SVR 2007, IV Nr. 45; Urteil des BGer l 9/07 vom 9. Februar BGE 136 V BGE 137 V SVR 2001 IV Nr. 17, Urteil des BGer 9C_98/2010 vom 28. April 2010, SVR 2011 IV Nr. 26, Urteil des BGer 9C 662/2009 vom 17. August Ausnahme: cancer related fatigue: BGE 139 V

4 David Husmann / Silvio Riesen seien, was nicht zutrifft, handelt es sich bei diesen Beschwerden um medizinisch allesamt gut validierte, ICD-erfasste und damit medizinisch geklärte Beschwerdekomplexe. Eine Ausnahme mag einzig das sogenannte typische Beschwerdebild nach HWS-Distorsion darstellen, weil es per se kein eigenes Krankheitsbild darstellt, sondern sich aus mehreren Teilbeschwerdebildern zusammensetzt, die für sich aber wieder geklärt sind. 10 B. Syndromale Beschwerdebilder Gemein ist diesen Leiden, dass es sich dabei um syndromale Beschwerdebilder handelt; die daraus resultierenden Schmerzen lassen sich bis heute nicht mit einer (direkten) Organizität erklären. Nachfolgend wird anstelle von «unklaren Beschwerdebilder» der medizinisch exaktere Begriff «syndromale Beschwerdebilder» verwendet. Keine (direkte) Organizität besteht auch bei anderen Beschwerdebildern wie Schizophrenie, Depression, posttraumatische Belastungsstörung etc., bei welchen das Bundesgericht die ärztlich attestierte Einschränkung ohne Sonderprüfung aber anerkennt. Aus der Schmerzforschung weiss man zudem, dass sich Schmerzen neurophysiologisch feststellen lassen (Hirnaktivität); das Unterscheidungsmerkmal der fehlenden Organizität ist daher in Auflösung begriffen. Der Sammelbegriff «unklare Beschwerdebilder» ist medizinisch unrichtig und suggeriert zu Unrecht, man wisse nicht, woran die Betroffenen litten. Daraus wiederum hat sich ein eigenwilliger Misstrauensvorbehalt ergeben; im «mechanistischen» Sinne, was man nicht sieht, ist nicht, sondern wird simuliert oder aggraviert. Die Schwierigkeit bei diesen Beschwerdebildern besteht nicht darin, dass es sie nicht oder kaum gibt, sondern darin, die Auswirkungen dieser Leidens auf die Arbeitsfähigkeit zu quantifizieren (Diagnose per se ergibt keine Arbeitsunfähigkeit), womit die Beweisfrage angesprochen ist. Diese Schwierigkeit besteht aber auch bei anderen Krankheitsbildern, selbst bei denjenigen mit Organizität (somatische Körperbeschwerden). 10 z.b. chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD F 45.41) und chronic headache attributed to whiplash injury (IHS/ICHD 5.4). 46

5 Unklare Beschwerdebilder: Geschädigtenperspektive C. Zur Frage nach der natürlichen Kausalität und des darauf zu verwendenden Gesundheitsbegriffs; bio-psychisches vs. biopsycho-soziales Krankheitsbild Die Frage nach Vorliegen der natürlichen Kausalität ist eine (medizinische) Tatfrage und kann sich im versicherungsrechtlichen Kontext doppelt stellen, nämlich einmal, ob ein geklagtes Beschwerdebild mit einem Unfall oder einer Krankheit zusammenhängt (Teilkausalität genügt) und inwiefern dieses Beschwerdebild eine Arbeitsunfähigkeit hervorruft. Diese Tatfragen sind nach medizinischen Prinzipien zu entscheiden und als solche fürs Sozialversicherungs- als auch im Haftpflichtrecht gleich zu beurteilen. Es gibt nur eine Medizin. Von diesem logisch geprägten Ansatz ist die sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes abgewichen, einmal durch Anwenden eines eingeengten, bloss bio-psychischen Krankheitsbegriffes bei Invaliditätsfällen, und durch Etablieren der eigenwilligen Schmerzpraxis bei syndromalen Beschwerdebildern. Ein erster «Sündenfall» findet sich im höchstrichterlichen Ansatz, wonach bei «Invaliditätsfällen» (Beurteilung von Rentenfragen der Sozialversicherungen) ein eingeengter Krankheitsbegriff anzuwenden sei, der sogenannte biopsychische, unter Ausserachtlassen der sozialen Anteile. Dies trotz der Tatsache, dass sich in der Medizin der bio-psycho-soziale Krankheitsbegriff längst durchgesetzt hat und bereits 1964 in der WHO verankert wurde. So referenziert das Schweizerische Medizinische Berufsbildungsgesetz (MedBG) 11 in Art. 8 ausdrücklich auf den bio-psycho-sozialen Krankheitsbegriff. Anders die sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts; zitiert sei stellvertretend dafür Bundesrichter Prof. U. MEYER: «Bei erheblicher Beteiligung psychosozialer und soziokultureller Faktoren am Beschwerdebild nimmt die Rechtsprechung indessen eine Invalidität nur mit grosser Zurückhaltung an mit dem Ergebnis, dass sich die schweizerische sozialversicherungsrechtliche Betrachtungsweise vom heute generell zumindest theoretisch akzeptierten biopsychosozialen Krankheitsbilder modernen Medizin entfernt (sic!), vielmehr nach wie vor einem bio-psychischen, linear kausalen Krankheitsverständnis verpflichtet ist» SR ULRICH MEYER, Das medizinische Gutachten aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in Siegel/Fischer (Hrsg.), Die neurologische Begutachtung (Zürich 2004), 91 f. 47

6 David Husmann / Silvio Riesen Nach Diktion des Bundesgerichtes sollen damit zwei Krankheitsbegriffe nebeneinander zur Anwendung kommen, je nachdem, welche Versicherungsleistungen zur Debatte stehen. Kurz und mittelfristige Versicherungsleistungen (Taggelder) sollen nach dem bio-psycho-sozialen Gesundheitsbegriff beurteilt werden, Renten (Invalidität) indessen nach dem verengten, bio-psychischen. Ausserhalb des Sozialversicherungsrechtes gilt der zeitgemässe bio-psycho-soziale Krankheitsbegriff, zumal es weder gesetzliche Vorgaben noch eine Rechtsprechung gibt, die auf etwas anderes erkennen lassen. Unschwer auszumachen, dass die Doppeldefinition des Krankheitsmodelles zu (unnötiger) Konfusion und kaum auflösbaren Verwerfungen führt. Ein Gutachter, der sich nach dieser Doppeldefinition richtet, muss demnach die Krankheitsfolgen unterschiedlich einschätzen, je nachdem, welche Art von Versicherungsleistung ansteht (wenn er es dann weiss). Er hätte sich insbesondere bei Beurteilung von langfristigen Auswirkungen vom gängigen und gelernten Krankheitsbegriff zu entfernen, und einen engeren, ihm nicht geläufigen anzuwenden 13. Der Ansatz, bei sozialversicherungsrechtlichen Invaliditätsleistungen sei der blosse bio-psychische Krankheitsbegriff zu verwenden, hält den Anfordernissen der modernen Medizin nicht stand 14 und ist auch rechtstaatlich zu hinterfragen 15, beinhaltet er doch eine Schlechterbehandlung derjenigen Krankheitsbilder, wo soziale Implikationen mit eine Rolle spielen. Auf dem Boden dieses sozialversicherungsrechtlichen «Sonderzügleins» ist die Schmerzpraxis gewachsen, die zieht man die Medizin zu Rate ebenso wenig Evidenz beanspruchen kann. Es kann nicht angehen, der Medizin juristische/politische Wertvorstellungen aufzupfropfen; will man Unterscheidungen treffen, kann das bloss juristisch bewerkstelligt werden, durch eine entsprechende Gesetzgebung oder das Praktizieren eines strengeren Adäquanzbegriffes in der Sozialversicherung, wobei sich dieser getreu seiner Definition aber ebenfalls nicht vom «gewöhnlichen Lauf der Dinge» entfernen darf (vgl. dazu nachstehend). 13 Vgl. hierzu auch: RAINER DEECKE, Versicherungsmedizin im Haftpflichtrecht, 2012, GERHARD EBNER, Die besonderen Probleme der psychiatrischen Leistungseinschätzung, in: Murer (Hrsg.), Möglichkeit und Grenzen der medizinischen Begutachtung, Freiburger Sozialrechtstage 2010, Bern 2010, 207 ff. 15 PHILIP STOLKIN, Von der Europäischen Menschenrechtskonvention, den adäquaten Kausalzusammenhängen, den Normhypothesen und dem Gleichheitssatz oder: Warum die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Gesundheitsbegriff das Diskriminierungsverbot verlegt Ein Erklärungsversuch, 2011,

7 Unklare Beschwerdebilder: Geschädigtenperspektive III. A. Zum sozialrechtlichen Umgang mit unklaren Beschwerdebildern: Von Politik und Jurisprudenz zurück zur Medizin Herkunft/Gründe für die Einführung der Überwindbarkeitspraxis 1. Rechtspolitische Ausgangslage: Fünfte und sechste IV Revision als sozialversicherungsrechtliche Sparvorlagen Die fünfte IV Revision, in Kraft seit dem 1. Januar 2008, wurde unstrittig als Sparvorlage konzipiert, ebenso die sechste. In die fünfte IV Revision fällt die Novelle von Art. 7 Abs. 2 ATSG, wonach für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind und eine Erwerbsunfähigkeit zudem nur vorliegt, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Obwohl in den Materialien (Botschaft fünfte IV Revision) festgehalten wurde, mit der Aufnahme von Art. 7 Abs. 2 ATSG würden bloss bisherige ungeschriebene Rechtsgrundsätze in den geschriebenen Gesetzestext übernommen 16 (also keine Neudefinition des Invaliditätsbegriffes, auch bei syndromalen Beschwerdebildern nicht), beflügelte diese Gesetzesnovelle die sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts, mit der Schmerzpraxis neue Wege zu beschreiten und Richterrecht zu schaffen. Währenddessen in BGE 127 V 294 E.4c noch danach gefragt wird, ob und inwieweit (Teilzumutbarkeit möglich!) eine Verwertung der Arbeitsfähigkeit objektiv noch zumutbar ist, stellt die Schmerzpraxis die Überwindbarkeitsvermutung samt beschränkt möglichem Gegenbeweis auf, welche im Regelfall und vom Gericht durchaus gewollt dazu führt, dass bei syndromalen Beschwerdebildern keine IV Leistungen mehr auszurichten sind. Dies wird in erster Linie dem Spargedanken in der IV gerecht, lässt aber viele berechtigte Rentenansprüche aussen vor (vgl. nachstehend). Dass das Sparen bei der Überwindbarkeitspraxis Pate stand, zeigt sich auch daran, dass bei der sechsten IV Revision mit Schlussbestimmung a eine Regelung ins Gesetz aufgenommen wurde, welche ohne die vom Gesetz (Art. 17 ATSG) vorgesehenen Rückkommenstitel erlaubte, bereits laufende Renten revisionswei- 16 BBl 2005,

8 David Husmann / Silvio Riesen se der neuen strengen Schmerzpraxis zu unterwerfen und in der Folge aufzuheben. Das Aufheben von wegen syndromalen Beschwerdebildern zugesprochener Renten wurde offiziell als Sparziel vorgelegt «Ouverture» der Überwindbarkeitspraxis Mit dem Grundsatzentscheid BGE 130 V 352 entschied das Bundesgericht, dass eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung in der Regel keine lang andauernde, zu einer Invalidität führende Einschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG zu bewirken vermöge (Erw ). Die Auswirkungen einer somatoformen Schmerzstörung auf die Arbeitsfähigkeit könnten im Regelfall überwunden werden und es könne nur dann von fehlender Überwindbarkeit ausgegangen werden, wenn: - die Störung eine solche Schwere aufweise, dass der versicherten Person die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft auf dem Arbeitsmarkt sozial praktisch nicht mehr zumutbar oder dies für die Gesellschaft gar untragbar sei, oder - nebst dem unklaren Beschwerdebild eine (zusätzliche) psychische Erkrankung von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer vorliege, oder - die Försterschen (Un-)Überwindbarkeitskriterien erfüllt seien, als da sind: - chronische körperliche Begleiterkrankung ohne Remission - ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens - verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (sog. primärer Krankheitsgewinn) - unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung Die in der Folge an dieses Grundsatzurteil ergangene Rechtsprechung differenzierte bei den Überwindbarkeitskriterien dahingehend, dass sowohl Anzahl als IV Revision: Botschaft für nächsten Sanierungsschritt, Medienmitteilung BSV vom 24. Februar

9 Unklare Beschwerdebilder: Geschädigtenperspektive auch Intensität der erfüllten Kriterien für die Frage der Überwindbarkeit massgebend seien. Es wurde ein äusserst strenger Massstab angewandt, mit dem Effekt, dass syndromale Beschwerdebilder kaum mehr zu IV Renten berechtigten. 3. Analyse der Überwindbarkeitspraxis Die Schmerzpraxis enthält im Grundsatz: - die Tatsachenvermutung, dass eine somatoforme Schmerzpraxis überwunden werden kann, was den Beweis einer ausnahmsweise nicht gegebenen Überwindbarkeit dem Versicherten auferlegt; gelingt der Beweis nicht, ist von Überwindbarkeit auszugehen; - eine Beschränkung des Beweisthemas für das Erbringen des Gegenbeweises der Nichtüberwindbarkeit, nämlich eine Einengung auf die von den Überwindbarkeitskriterien vorgegebenen Themen. Das korrekt verfasste ärztliche Gutachten für medizinische Sachverhalte grundsätzlich das Beweismittel erster Wahl 18 bleibt in seiner Gesamtheit unbeachtet; es wird lediglich zur Kardinalsfrage herangezogen, ob es ausnahmsweise gelingt, die Überwindbarkeitsvermutung mit den vorbestimmten Kriterien umzustossen. Anhaltspunkte, die ausserhalb der Kriterien gegen die Überwindbarkeit sprechen, z. B. fremdanamnestische Zeugnisse aber auch die klinische Erfahrung des Gutachters, bleiben aussen vor. 4. Kritik an der Überwindbarkeitspraxis Die Schmerzpraxis ist auf erhebliche medizinische und juristische Kritik gestossen. Die wesentlichen Kritikpunkte an der Schmerzpraxis lauteten dabei auf: - Tatsachenvermutung der Überwindbarkeit entbehrt der medizinischen Grundlage Kriterienkatalog ist medizinisch nicht evident - Einschränken der Beweisthematik widerspricht dem Grundsatz des freien Beweises und der Beweiswürdigung BGE 122 V 157; 125 V PHILIP STOLKIN, Was ist Sachverhalt und was ist Recht? Eine Konfusion des Bundesgerichtes in vier Urteilen, Jusletter 25. August 2014, EVALOTTA SAMUELSSON, Wie viel Versicherung braucht die Medizin?, Jusletter 2. Juli 2012, 6 f. 51

10 David Husmann / Silvio Riesen - Diskriminierung von gewissen Krankheitsbildern 22 - Alles oder Nichts-Rechtsprechung; die Überwindbarkeit ist entweder als Ganzes gegeben oder nicht, ungeachtet auf welches ergonomische Profil sich die Arbeitsunfähigkeitsfrage bezieht. Damit besteht auch keine Möglichkeit, eine Verweistätigkeit heranzuziehen und einen Teil-IV Grad zu bemessen oder auf eine Teilarbeitsfähigkeit abzustellen. Die beiden Staatsrechtler JÖRG PAUL MÜLLER und MATTHIAS KRADOLFER verfassten im Herbst 2012 ein Gutachten, das sich eigens mit der Frage der Rechtsstaatlichkeit und der EMRK-Konformität der Überwindbarkeitspraxis auseinandersetzte. Die Gutachter kamen zum Schluss, die Schmerzpraxis führe zu einer rechtsungleichen Behandlung von Versicherten mit syndromalen Beschwerdebildern, ohne dass dafür ein genügender Rechtfertigungsgrund angerufen werden könne. Zudem sei die Überwindbarkeitsvermutung von der Medizin abgekoppelt; die rechtsauslegenden Behörden hätten sich indes auf die Wissenschaft zu beziehen. Im Weiteren ergäben sich mit der Überwindbarkeitsvermutung und dem abgeschlossenen Kriterienkatalog erhebliche Einschränkungen in das Recht auf Beweis, welches von Art. 6 EMRK geschützt sei Fortentwicklung der Überwindbarkeitspraxis a) Verrechtlichung der Kriterien Die Schmerzpraxis hat sich im zeitlichen Fortverlauf etwas gewandelt, ohne dass von deren Grundgehalt Überwindbarkeitsvermutung und Gegenbeweis nur mittels vorgegebenen Kriterien abgewichen worden wäre. Der Kritik der ungenügenden medizinischen Validierung setzte das Bundesgericht mit Urteil vom 20. Dezember erstmals entgegen, die Normhypothese der Überwindbarkeit habe sich zu einem rechtlichen Anforderungsprofil verselbständigt. Die einzelnen Kriterien orientierten sich zwar an den medizinischen Erkenntnissen. Eine direkte Anbindung bestehe aber nicht, weshalb sich die Frage der medizinischen Validierung (Evidenz) nicht stelle DAVID HUSMANN, Schmerzpraxis: Ei des Kolumbus, Heilmittel oder Sackgasse? Gedanken zu BGE 136 V 272, 2011, 1 ff. 22 MATTHIAS KRADOLFER, Nicht objektivierbare Gesundheitsschäden im Lichte der EMRK, mit einem Vorwort von Philip Stolkin, Zürich MATTHIAS KRADOLFER, a.a.o. 24 Urteil des BGer 9C_776/2010 vom 20. Dezember BGE 139 V 553, E

11 Unklare Beschwerdebilder: Geschädigtenperspektive Damit rückten die Überwindbarkeitskriterien dogmatisch in den Bereich der Adäquanz. Zitiert sei hier wiederum BR Prof. U. MEYER: «Der betroffenen Person muss klargemacht werden, dass sie zwar aus medizinischer Sicht krank und arbeitsunfähig ist, es aber nicht sein soll, weil die Morbiditätskriterien nicht erfüllt sind, an deren Vorhandensein die Rechtsprechung die Leistungsberechtigung knüpft.» 26 Mit der Verrechtlichung der Kriterien hat sich in der IV für die unklaren Beschwerdebilder eine strengere Adäquanzhürde im Sinne einer rechtspolitischen Haftungsbegrenzung eingeschlichen; bislang untypisch für den finalen Ansatz in der Invalidenversicherung und deren Praxis, sich beispielsweise bei UVG- Psychoadäquanzfällen gerade nicht auf fehlende Adäquanz zu berufen. Dass der Adäquanzbegriff damit überzogen wurde (ausgedeutscht: nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eignen sich syndromale Beschwerden nicht, langfristige unüberwindbare Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit zu bewirken), zeigt sich anhand der medizinischen Kritik. b) BGE 139 V 547: Überwindbarkeitskriterien als Beweishilfe Das Bundesgericht hat seine Schmerzpraxis mit BGE 139 V 547 nochmals etwas anders ausgerichtet, ohne aber inhaltlich von der Überwindbarkeitsvermutung abzukehren. Neu wird geltend gemacht, Arbeitsfähigkeit werde ausgehend von Art. 8 ZGB vermutet; der Gegenbeweis könne nur mit den Überwindbarkeitskriterien dargelegt werden, weshalb sich diese als Beweishilfe anböten. Auch dieser Ansatz überzeugt nicht. Zum einen enthält die Beweisregel von Art. 8 ZGB keine Vermutung, sondern die blosse Beweislastregel, dass derjenige, der aus dem Vorhandensein einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet, diese beweisen muss, ansonsten ihn Beweislosigkeit trifft. Beweislosigkeit bedeutet aber nicht vermutete Überwindbarkeit. Zudem ist auch bei diesem Erklärungsversuch der Schmerzpraxis nicht einsehbar, weshalb Überwindbarkeit vermutet wird und warum dem Ansprecher nicht das ganze Spektrum von Beweismitteln und Beweisthemen offen steht, um seine Einschränkungen darzutun. Würdigt man BGE 139 V 547 kritisch, so lässt sich der Verdacht nicht beseitigen, das Gericht versuche aufgrund der allenthalben fundierten Kritik die schwer zu haltende Überwindbarkeitspraxis mit einer zusätzlichen dogmatischen Konstruktion abzustützen. 26 ULRICH MEYER Krankheit als leistungsauslösender Begriff im Sozialversicherungsrecht, Schweizerische Ärztezeitung, 2009,

12 David Husmann / Silvio Riesen B. Überwindbarkeitspraxis aus Sicht der Medizin Die Schmerzpraxis der sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes fiel wie erwähnt auf heftige Kritik der Mediziner; u. W. ist keine medizinische Publikation bekannt, welche diese Praxis aus einem medizinischen Fokus heraus verteidigt. Die Schmerzpraxis beruht denn auch nicht auf einem medizinischen Konsens, sondern auf Richterrecht. 1. Kritik aus der Schweiz Als langjähriger Kritiker der ersten Stunde hat sich Dr. JÖRG JEGER hervorgetan, der seit jeher die fehlende medizinische Evidenz der Schmerzpraxis kritisierte und darauf hinwies, es sei medizinisch nicht belegt, dass man sogenannte PÄUSBONOG-Leiden mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwinden könne. Durch die gegenteilige Annahme vollziehe das Bundesgericht eine Grenzverletzung in die Medizin 27. Aber auch andere namhafte medizinische Experten äusserten sich unverhohlen kritisch zum eingeschlagenen Weg der sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes Internationale Kritik a) Prof. Dr. Klaus Förster Der von der sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes in den Schmerzpraxisentscheiden immer wieder im Zusammenhang mit den Überwindbarkeitskriterien genannte Prof. KLAUS FÖRSTER hat sich mehrfach von der Schweizerischen Rechtsprechung distanziert; 29 letztmals mit der Aussage im Schweizerischen Beobachter: «Die Schweizer Rechtsprechung wendet meine Kriterien an, wie ich sie nie beabsichtigt habe» JÖRG JEGER, Die Entwicklung der Förster-Kriterien und ihre Übernahme in die bundesgerichtliche Rechtsprechung: Geschichte einer Evidenz, Jusletter 16. Mai 2011; DERS. Die persönlichen Ressourcen und ihre Auswirkungen auf die Arbeits- und Wiedereingliederungsfähigkeit Eine kritische Auseinandersetzung mit der Überwindbarkeitspraxis, Psyche und Sozialversicherung, 163; DERS. Tatfrage oder Rechtsfrage? Abgrenzungsprobleme zwischen Medizin und Recht bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in der Invalidenversicherung. Ein Diskussionsbeitrag aus der Sicht eines Mediziners, SZS 2011, HANS GEORG KOPP/RENATO MARELLI, Somatoforme Störungen, wie weiter, SZS 2012, 249 ff. 29 KLAUS FÖRSLER zu seinen Kriterien «Bei dieser Liste handelt es sich nicht um eine abhakbare Checkliste. Dagegen sprechen sowohl die Komplexität jedes einzelnen Punktes als auch die vielfältigen Möglichkeiten des Einzelfalles» in Ulrich Venzlaft/Klaus Försler, Psychiatrische Begutachtung (2004), Beobachter Nr. 10 (2013),

13 Unklare Beschwerdebilder: Geschädigtenperspektive b) Prof. Dr. Peter Henningsen Der international renommierte und an den Deutschen Beurteilungsrichtlinien massgeblich beteiligte Experte Prof. Dr. HENNINGSEN hat in seinem Gutachten vom Mai 2014 der Schmerzpraxis des Bundesgerichtes eine gut fundierte medizinische Kritik entgegengehalten 31. Er kommt in diesem Gutachten u. a. zu nachfolgenden Aussagen, die er wissenschaftlich belegt: - Die sog. unklaren Beschwerdebilder sind aus medizinischer Sicht nicht unklar, sondern gut abgeklärt und erforscht; insbesondere das Körper- Beschwerdeerleben, das als pathophysiologische Grundlage eine Dysfunktion in der zentralnervösen Verarbeitung von körperbezogenen Reizen hat. - «Relevant sind hier nicht nur Veränderungen in den Gehirnarealen, die unmittelbar der Verarbeitung von Körpersignalen dienen (z. B. somatosensorischer Kortex, Insula) sondern auch Veränderungen in den Arealen, die der Verarbeitung von kognitiven, affektiven und sozialen Prozessen dienen (z.b. präfrontaler Kortex, limbisches System). Daraus ergibt sich auch, dass kognitive, emotionale und soziale Prozesse unmittelbar und untrennbar Einfluss auf das (Körper-)Beschwerdeerleben haben, unabhängig davon, ob zusätzlich periphere pathologische Prozesse (z.b. nociceptive Signale) eine Rolle spielen 32» (S. 519). - Diese Aussage belegt, dass das bio-psychische Krankheitsmodell zu kurz greift; soziale Faktoren lassen sich schon ab Anbeginn bei der Schmerzverarbeitung nicht ausscheiden. - «Es ist nicht gerechtfertigt, Körperbeschwerdesyndrome mit eindeutiger organischer Ätiologiekomponente in Hinblick auf die Begutachtung der Arbeitsfähigkeit anders zu behandeln als solche ohne derart eindeutige Komponente.» (S. 520) - Syndromale Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Ursache unterscheiden sich in nichts von den meisten psychischen Störungen, für die auch einige Aspekte von Pathogenese und Ätiologie klar ist, andere unklar (S. 521). 31 PETER HENNINGSEN (Fn. 2). 32 Unter Verweis auf TRAQCEY I./MANYTH P., The cerebral signature for pain perception and its modulation, Neuron 2007, 377 ff. 55

14 David Husmann / Silvio Riesen - Syndromale Körper-Beschwerdebilder hohen Schweregrades beeinträchtigen die Funktionsfähigkeit ebenso wie andere Leiden und können eine Arbeitsund Erwerbsunfähigkeit begründen, und zwar nicht bloss ausnahmsweise. «Vergleicht man das Ausmass der Beeinträchtigung durch somatoforme/funktionelle Störungen einerseits und durch depressive Störungen anderseits, so ist festzustellen, dass diese über verschiedene Studien hinweg im Ausmass vergleichbar gross ist, wenn man es an der gesundheitsbezogenen Lebensqualität oder an den Tagen mit starker Behinderung in den Alltagsfunktionen misst, und zwar sowohl auf der Ebene der hausärztlichen wie fachärztlichen Versorgung.» (S. 524) - Damit wird dem höchstrichterlichen Argument in BGE 130 V 352 zur Begründung der Überwindbarkeitspraxis, dass nämlich somatoforme Schmerzstörungen in der Regel zu keinen langdauernden, zu einer Invalidität führenden Einschränkungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG bewirkten, der Boden entzogen. - Die Prognose der syndromalen Störungsbilder ist insgesamt nicht gut (S. 525). - Es gibt keine empirische Grundlage, die Auswirkungen auf Funktions- und Arbeitsfähigkeit bei Patienten mit somatoformen und verwandten Störungen anders zu behandeln als bei Patienten mit depressiven und organisch klar definierten Krankheitsbildern: wenn bei der einen Gruppe so normiert wird, dass sie in der Regel nicht zur Invalidität führe und die Überwindung zumutbar sei, dann muss man das auf der Basis dieser Befunde auch bei den anderen beiden so normieren, oder bei keiner (S. 526). - Die Frage nach der zumutbaren Willensanspannung ist unabhängig von der Art der in Frage stehenden Störung und unter Absehung von weiteren Kontextfaktoren direkt vom Schweregrad und der Prognose abhängig; je schwerer die Störung, umso schwieriger die Überwindung (S. 532). - Die Verwendung vorgeschlagener Schweregradindikatoren als fixe, kodifiziert abzuarbeitende «Kriterien» ist nicht sachgerecht; die Bewertung der depressiven Komorbidität als primärem, den anderen vorgeordneten Schwergradindikator ist zudem weder empirisch noch logisch haltbar. Die Aufnahme eines nicht reliabel erfassbaren Indikators wie «primärer Krankheitsgewinn» ist nicht sinnvoll (S. 541). 56

15 Unklare Beschwerdebilder: Geschädigtenperspektive - Aus einer Erhebung des Journal of Psychosomatc Research 33 ergibt sich, dass der «Complex Somatic Symptom Disorder» eine Reliabilität von 0,61 bei einem Maximum von 1 aufweist und damit die dritthöchste der aufgeführten psychischen Erkrankungen. Zum Vergleich: major neuroorganic disorder: 0.78, Schizophrenie:0.50, Bipolare Störung: 0.4, Major Depression: 0.28 (S. 528). Damit ist dargetan, dass der Nachweis somatoformer Beschwerdebilder sogar besser gelingt als bei den meisten übrigen psychischen Erkrankungen. - Objektivierung: Der vom Bundesgericht in BGE 138 V 248 gewählte Ansatz, objektiviert werden könne nur dann, wenn die erhobenen Befunde mit bildgebenden/apparativen Abklärungen bestätigt werden kann, ist überzogen. Wäre dem so, so könnte man bloss selten psychische Störungen objektivieren, nämlich bloss die (hirn)organisch begründeten (S. 527). 3. Aus der fachärztlichen Kritik gewonnenes Fazit: Legt man diese Aussagen von Prof. HENNINGSEN und der anderen medizinischen Experten über die Schmerzpraxis, bestätigt sich die bisherige Kritik, mit folgendem Fazit: - Die Tatsachenvermutung der Überwindbarkeit und das Beschränken auf eine starre Anzahl von Überwindbarkeitskriterien findet keinen medizinischen Anhaltspunkt und verliert die Berechtigung, als Plausibilitäts- und Beweismittel, auch im Sozialversicherungsrecht. - Wenn man die Überwindbarkeitspraxis als spezifische sozialversicherungsrechtliche Adäquanz (Verrechtlichung) verstehen wollte, lässt sie sich ebenfalls kaum aufrechterhalten. Adäquanz hat sich in ihrer Funktion als Haftungsbegrenzung ebenfalls am gewöhnlichen Lauf der Dinge zu orientieren; eine Adäquanzfilter, der bei einem häufigen und mit hohem Invaliditätspotential ausgestatteten Beschwerdebild bloss noch im absoluten Ausnahmefall Leistungen zusprechen lässt, überdehnt die Möglichkeit einer im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich höher ansetzbaren Adäquanzschwelle deutlich. - Die Überwindbarkeitskriterien des Bundesgerichtes eignen sich thematisch nicht, um eine Arbeits-/Erwerbsunfähigkeit festzulegen; die Frage ist an den medizinischen Gutachter zurückzubeordern. Alle Beweismittel und themen 33 DIMSDALE J. ET. AL, Somatic symptom disorder: an impoprtant change in DSM, Journal of Psychhosomatic Research 2013, 223 ff. 57

16 David Husmann / Silvio Riesen sind zuzulassen, nebst Gutachten damit auch Fremdanamnesen (Familie, Arbeitgeber etc.). - Die Praxis des Bundesgerichtes verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil für syndromale Beschwerdebilder höhere Beweisanforderungen statuiert werden als für andere Krankheitsbilder mit fehlender Organizität, wie z.b. Depression und Schizophrenie, obwohl die syndromalen Beschwerdebilder samt Einschränkung mindestens ebenso gut nachgewiesen werden können und das Invalidisierungspotential gleich hoch ist. - Der vom Bundesgericht abgeforderte Grad und Art der Objektivierung (bildgebend/apparativ) ist überzogen; objektiviert werden kann und muss auch mit klinischen Befunden. IV. Zwischenfazit: Zurück an die Medizin! Als Schlussfolgerung und forderung kann sich nur ergeben, dass das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit bei syndromalen Beschwerdebildern vom medizinischen Experten festzulegen ist. Der Schwierigkeit der fehlenden/ungenügenden Organizität zwischen Diagnose und Ausmass der Arbeitsfähigkeit ist damit zu begegnen, dass der medizinische Gutachter nebst seiner klinischen Erfahrung auf verschiedene Indizien abstellen kann, wozu sich anerkannte Beurteilungsleitlinien anbieten, so beispielsweise die deutsche AWMF Leitlinie für die ärztliche Begutachtung von Menschen mit chronischen Schmerzen (ÄBCS) 34, die auf einer Konsensbildung von neun medizinischen Fachgesellschaften beruht. Die ÄBCS-Begutachtungsleitlinie stellt im Wesentlichen darauf ab, ob der Gutachter bei kritischer Würdigung der Befunde davon überzeugt ist, dass die geklagten Funktionsbeeinträchtigungen bestehen, unter Einschluss einer Konsistenzprüfung. Wünschenswert wäre, wenn die Schweizerischen medizinischen Fachgesellschaften ebenfalls aktuelle Beurteilungsleitlinien erlassen würden, was offenbar heute in Vorbereitung ist. Allein deren Fehlen kann nicht dazu führen, die Schmerzpraxis unbesehen aller Kritik «faute de mieux» weiter zu verwenden; es ist zu offensichtlich, dass diese zu viele, ja fast ausschliesslich falsch-negative Resultate produziert. 34 ABCS, Leitlinie für die ärztliche Beurteilung von Menschen mit chronischen Schmerzen, AWMF Register 030, < 58

17 Unklare Beschwerdebilder: Geschädigtenperspektive Angezeigt erschiene, im Sozialversicherungsrecht einen Marschhalt vorzunehmen, verbunden mit einem verbindlichen Gutachtensauftrag an die Schweizerischen medizinischen Fachgesellschaften, Leitlinien auszuarbeiten. Bis zur Vorlage dieser sollte die Beurteilung der Einschränkungen an die Mediziner und deren klinische Erfahrung zurückgegeben werden, unter gleichzeitiger Befreiung vom «Förster schen Kriterienkorsett». Was die (Streit)Frage Zumutbarkeit angeht, sei immerhin bemerkt, dass sich grundsätzlich jeder Arzt, der ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis ausstellt, die Zumutbarkeitsfrage stellt; er muss dann nämlich entscheiden, ob und in welchem Pensum jemand arbeitsfähig ist. Der «Rückpass» an die Medizin trüge zusätzlich den Vorteil ein, dass keine entweder/oder-entscheidungen mehr anstünden; Teilzumutbarkeiten im Sinne von Teilarbeitsfähigkeiten in der bisherigen oder einer Verweisungstätigkeit könnten wieder in Rentenentscheide einbezogen werden, was anders als bei den heutigen Rentenverweigerungen auch bei syndromalen Beschwerdebildern die Möglichkeit eröffnete, Ergänzungsleistungen zu beantragen sowie Invalidenrenten aus der beruflichen Vorsorge zu erhalten. Berechtigen syndromale Beschwerdebilder weiterhin nicht zu IV Renten, verlieren die Betroffenen auch die akzessorische Berechtigung für IV Renten aus der beruflichen Vorsorge; ein späteres Anknüpfen ist wegen den Grundsätzen der zeitlichen und sachlichen Konnexität (Art. 23 BVG) kaum mehr möglich. Dies hat zur Folge, dass Einschränkungen aus syndromalen Beschwerdebildern im Invaliditätsfall heute faktisch nicht mehr versichert sind und der Sozialhilfe überbunden werden, in Verkennung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des allgemeinen Solidaritätsgedankens der ursprünglich als Volksversicherung angedachten IV. Dieses Nichtversichern verstösst auch gegen völkerrechtliche Verpflichtungen, so die EMRK (Art. 8 EMRK i.v. mit Art.14 EMRK) sowie der staatsvertraglichen Verpflichtung, eine genügende Sozialversicherung anzubieten. Die mit der Überwindbarkeit einhergehende Diskriminierung hat denn auch zu mehreren bis heute noch nicht entschiedenen Beschwerden an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) geführt. 59

18 David Husmann / Silvio Riesen V. A. Unklare Beschwerdebilder im Haftpflichtrecht Allgemeines Unabhängig von diesen grundsätzlichen Überlegungen gibt es zahlreiche weitere sozialversicherungs- und haftpflichtrechtliche Gründe, die dafür sprechen, die (momentane) sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung zu den unklaren Beschwerdebildern nicht ins Haftpflichtrecht zu übertragen, woran sich die bisherige Gerichtspraxis auch gehalten hat. B. Aktuelle Rechtsprechung zu den unklaren Beschwerdebildern Bis zum heutigen Zeitpunkt hat sich das Bundesgericht nie abschliessend dazu geäussert, wie im Haftpflichtrecht mit unklaren Beschwerdebildern umzugehen ist bzw. ob und gegebenenfalls inwieweit die entsprechende sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung auch im Haftpflichtrecht Geltung beanspruchen soll. Das Bundesgericht hat indes in allgemeiner Form festgehalten, dass eine schematische Übernahme sozialversicherungsrechtlicher Kriterien ins Haftpflichtrecht abzulehnen ist 35. Im gleichen Urteil hat das Bundesgericht auch entschieden, dass die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs im Haftpflichtrecht anders ausfallen kann als im Sozialversicherungsrecht; insbesondere hänge die Beurteilung der (adäquaten) Unfallfolgen im Haftpflichtrecht nicht von der Schwere des Ereignisses ab 36. Aus diesen Entscheiden folgt namentlich, dass die im sozialen Unfallversicherungsrecht entwickelte Rechtsprechung bezüglich des adäquaten Kausalzusammenhangs bei bestimmten Beschwerdebildern (sog. «Psycho-Praxis» 37 und «Schleudertrauma-Praxis» 38 ) nicht ins Haftpflichtrecht zu übertragen ist. Kein klärendes höchstrichterliches Urteil liegt vor zur Frage, ob die Kriterien der Überwindbarkeitsrechtsprechung, wie sie in Kapitel II. und III. vorstehend erläu- 35 BGE 123 III 110, Erw. 3a; BGE 134 V 109, Erw BGE 123 III 110, Erw. 3a und 3b; bestätigt im Urteil des BGer 4C.402/2006 vom 27. Februar 2007, Erw. 4.1 sowie Urteil des BGer 4A_540/2010 vom 8. Februar 2011, E. 1.2; zur Verneinung der Übernahme der sozialversicherungsrechtlichen Adäquanzkriterien ins Haftpflichtrecht s. auch Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau RBOG 2011 Nr. 31, Erw BGE 115 V BGE 117 V 359, Erw. 5d/bb; BGE 134 V 109, Erw

19 Unklare Beschwerdebilder: Geschädigtenperspektive tert wurden, auch im Haftpflichtrecht (in irgend einer Form) zu beachten sind. Zu letzterer Frage liegen jedoch mehrere kantonale Urteile vor. Mit Urteil vom 31. Januar lehnte das Obergericht des Kantons Bern die Übertragung der Überwindbarkeitsrechtsprechung ins Haftpflichtrecht ab. Es argumentierte dabei mit Verweis auf die Ausführungen von JEAN-BAPTISTE HUBER 40 insbesondere, dass im Haftpflichtrecht weiterhin eine empirische, auf den konkreten Einzelfall bezogene Sachverhaltsfeststellung zu erfolgen hat, wo allgemeine Fiktionen keinen Platz haben. Ferner verwies es auf den im Zivilprozessrecht geltenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung, unter dessen Herrschaft keine einschränkenden Beweisregeln (wie sie im Zusammenhang mit der Überwindbarkeitsrechtsprechung bestehen) zulässig sind. Gleich entschied das Bezirksgericht Schwyz mit Urteil vom 28. Juni Es argumentierte dabei hauptsächlich mit Bezug auf die bereits erläuterte bundesgerichtliche Rechtsprechung 42, welche die Unterschiede zwischen dem Sozialversicherungsrecht und dem Haftpflichtrecht hervorhob, und gelangte dabei zum Schluss, dass es gute Gründe gebe, die sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung bezüglich somatoformer Schmerzstörungen nicht ins Haftpflichtrecht zu übernehmen. Das Kantonsgericht Zug hatte in einem Haftpflichtprozess die Frage zu entscheiden, ob für die Beurteilung der Streitigkeit auf die Schlussfolgerungen eines MEDAS-Gutachtens aus dem Jahr 2012 (das somit nach Einführung der Überwindbarkeitsrechtsprechung erstellt wurde) abgestellt werden könne, das unter anderem auch unter Prüfung der Förster-Kriterien erstellt wurde 43. Das Kantonsgericht verneinte dies, da das MEDAS-Gutachten auf einer veränderten versicherungsmedizinischen Rechtsprechung basiere, welche im Haftpflichtrecht nicht einschlägig sei. In einem weiteren Entscheid 44 hielt das Kantonsgericht Zug im Zusammenhang mit einer ins Recht gelegten ärztlichen Einschätzung, die auf die «versicherungsmedizinische» Rechtsprechung zurückgegriffen und eine zumutbare 39 Urteil im Verfahren ZK vom 31. Januar 2013, Erw. 2.4 und JEAN BAPTISTE HUBER, Ein kritischer Blick auf ausgewählte bundesgerichtliche Urteile zum Sozialversicherungsrecht (mit einem besonderen Blick auf haftpflichtrechtliche Auswirkungen), Sozialversicherungstagung Urteil im Verfahren BZ vom 28. Juni 2012, Erw. 4c/gg. 42 Fn Vorentscheid im Verfahren A vom 1. Juli 2013, Erw Vorentscheid im Verfahren A vom 3. März 2014, Erw

20 David Husmann / Silvio Riesen Schmerzüberwindung geprüft und bejaht hat, klar fest, dass «[ ] die sozialversicherungsrechtliche Schmerzrechtsprechung im Haftpflichtrecht keine Anwendung findet». Neben diesen Erwägungen, die sich allesamt auf das Haftpflichtrecht beziehen, seien an dieser Stelle noch ein Urteil des Bundesgerichts sowie ein Entscheid des Obergerichts des Kantons Zug aus dem privaten Versicherungsrecht kurz erläutert. Auch wenn diese Entscheide keine haftpflichtrechtlichen Streitigkeiten betrafen, liefern die darin getroffenen Erkenntnisse der Gerichte wichtige Anhaltspunkte für den hier interessierenden, haftpflichtrechtlichen Themenkomplex 45 : In BGer 4A_517/ war die Frage zu beurteilen, ob Taggeldleistungen aus einer Krankentaggeldversicherung geschuldet sind bzw. ob eine Krankheit im Sinne der massgebenden allgemeinen Versicherungsbedingungen 47 vorliegt, wenn eine Gesundheitsbeeinträchtigung besteht, die durch eine zumutbare Willensanstrengung überwunden werden kann, der Versicherte diese Willensanstrengung aufbringt und trotz dieser Bemühungen eine Gesundheitsbeeinträchtigung verbleibt. Das Bundesgericht subsumierte die zumutbare Willensanstrengung unter die Schadenminderungsobliegenheit gemäss Art. 61 VVG und entschied, dass der Versicherer im hier beschriebenen Fall leistungspflichtig ist. Zwar anerkannte das Bundesgericht, dass die Überwindbarkeit einer Krankheit dazu führen kann, dass keine Taggeldleistungen geschuldet sind. So lange der Versicherte jedoch seiner Schadenminderungsobliegenheit nachkommt und trotzdem eine Gesundheitsbeeinträchtigung bestehen bleibt, kann sich der Versicherer nicht mit dem Hinweis auf eine (theoretische) Überwindbarkeit von seiner Leistungspflicht befreien 48. Die Überwindbarkeitsrechtsprechung aus dem Sozialversicherungsrecht ist gemäss den Überlegungen des Bundesgerichts demzufolge auch nicht ins private Versicherungsrecht (zumindest nicht bei Krankentaggeldforderungen) zu übertragen. Vor diesem (klärenden) Entscheid hat das Bundesgericht die Anwendbarkeit der Überwindbarkeitspraxis ins private Versi- 45 S. dazu Kapitel C.2. nachstehend. 46 Urteil des BGer 4A_517/2013 vom 2. April Die massgebende AVB-Bestimmung definierte den Begriff Krankheit wie folgt: «48 Ausführlich zur Frage der Übertragung der Überwindbarkeits-Praxis ins private Versicherungsrecht KASPAR GEHRING, 2014, 272 ff., der zum Schluss kommt, dass die im Sozialversicherungsrecht entwickelten Kriterien nicht auf private Versicherungsverhältnisse zugeschnitten sind. 62

21 Unklare Beschwerdebilder: Geschädigtenperspektive cherungsrecht ohne näher zu begründen zunächst bejaht 49, um die Frage dann in zwei weiteren Entscheiden offen zu lassen 50. Das Obergericht des Kantons Zug hatte kürzlich u. a. zu entscheiden 51, ob hinsichtlich eines Anspruchs auf ein Invaliditätskapital gemäss einer privaten Unfallzusatzversicherung die einschränkenden Adäquanz-Kriterien gemäss dem sozialen Unfallversicherungsrecht anzuwenden sind oder auf den haftpflichtrechtlichen adäquaten Kausalzusammenhang abzustellen ist. Dabei hielt es fest, dass der spezifische Adäquanz-Begriff des Sozialversicherungsrechts im Privatversicherungsrecht keine Geltung beanspruche und die haftpflichtrechtlichen Grundsätze zum Tragen kommen. Auch wenn noch kein abschliessendes höchstrichterliches Urteil zum Umgang mit unklaren Beschwerdebildern im Haftpflichtrecht vorliegt, spiegeln die erläuterten Entscheide allesamt die Auffassung wieder, dass sich die Beurteilung unklarer Beschwerdebilder im Haftpflichtrecht nicht an den sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu orientieren hat. Dass dies sachgerecht ist, wird in den folgenden Kapiteln dargelegt. C. Keine Übernahme der Überwindbarkeitspraxis aus systematischer Sicht Grundsätzlich taugt die Überwindbarkeitspraxis, wie vom Bundesgericht gegenwärtig gehandhabt, weder für die Leistungsbeurteilung im Sozialversicherungsrecht noch im Haftpflichtrecht (vgl. nachstehend). Wenn man sie aber trotz der fundierten medizinischen und juristischen Kritik für das Sozialversicherungsrecht «retten» könnte, ergibt bereits ein systematischer Blick auf die beiden Versicherungszweige, dass die Überwindbarkeitspraxis im Haftpflichtrecht keinen Platz findet. 1. Überwindbarkeitsvermutung und Kriterienkatalog als besondere sozialversicherungsrechtliche Adäquanz Der adäquate Kausalzusammenhang umschreibt im Haftpflichtrecht eine rechtlich definierte Haftungsgrenze; es soll dem Schädiger zugerechnet werden, was ihm nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zugerechnet werden kann. 49 Urteil des BGer 4A_5/2011 vom 24. März Urteil des BGer 4A_223/2012 vom 20. August 2012; Urteil des BGer 4A_109/2013 vom 27. August Urteil des OGer Zug Z vom 16. September 2014, Erw

22 David Husmann / Silvio Riesen Im Sozialversicherungsrecht steht demgegenüber die Risikogemeinschaft der Sozialversicherten für den Schaden ein, ohne dass sie diesen verursacht hätten oder wie der Haftpflichtversicherer dafür stellvertretend einzustehen hätten. Entsprechend rechtfertigt sich hier eine erhöhte Haftungsgrenze und damit eine verschärfte Adäquanz. Aus dem Unfallversicherungsrecht kennen wir das Institut eines kriterienorientierten und strengeren sozialversicherungsrechtlichen adäquaten Kausalzusammenhangs, und zwar bei den psychischen Unfallfolgen 52 und den Unfallfolgen nach HWS-Distorsionstrauma. 53 Es entspricht der langjährigen haftpflichtrechtlichen Praxis, dass die strenge UVG Adäquanz im Haftpflichtrecht keine Anwendung findet. 54 Wenn Prof. U. MEYER zur Erläuterung der Überwindbarkeitspraxis ausführt, die Betroffenen seien aus medizinischer Sicht krank, erfüllten aber die Morbiditätskriterien des Sozialversicherungsrechts nicht 55, so bedeutet dies implizit, dass diese Ableitung im Haftpflichtrecht keine Gültigkeit haben kann. Wenn jemand wegen eines haftungsbegründenden Umstands aus medizinsicher Sicht krank ist oder an Unfallfolgen leidet, ist nicht einsehbar, weshalb dies zu keinen Schadenersatzleistungen führen sollte. Eine solche sozialversicherungsspezifische und auf die Tatsache der Versichertengemeinschaft gründende erhöhte Adäquanzhürde kann im Haftpflichtrecht, wo sich Schädiger und Geschädigter gegenüberstehen, keine Geltung beanspruchen (vgl. dazu auch nachstehend). 2. Keine Tatsachenvermutung und Beweis-/Beweisthemenbeschränkung im Haftpflichtrecht Mit BGE 139 V 547 wurde die Überwindbarkeitspraxis dahingehend modifiziert, dass die Försterkriterien dem Versicherten als exklusive Hilfestellung dienten, den Nachweis der ausnahmsweisen Nichtüberwindbarkeit zu erbringen, ein Beweis, der anders nicht zu bewerkstelligen sei. Sollte mit diesem Entscheid tatsächlich eine dogmatisch schwer fassbare sozialversicherungsrechtliche Beweisthemenbeschränkung für das Vorliegen einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit einhergehen, so ist diese im Haftpflichtrecht 52 BGE 115 V BGE 117 V Ganz aktuell: Urteil des BGer 4A_115 vom 20. November MEYER (Fn. 26),