VERGABE AN DRITTE im wettbewerblichen Verfahren VERGABE ALS ÖFFENTLICHER AUFTRAG ALLGEMEINES VERGABERECHT RL 2004/17(EG) RL 2004/18(EG)

Transkript

1 NICHT-REGULIERTE PERSONEN- VERKEHRSMÄRKTE REGULIERTE PERSONENVERKEHRSMÄRKTE VO (EG) 1370/2007 ZUSTÄNDIGE BEHÖRDE FINANZIELLER AUSGLEICH AUSSCHLIEßLICHE RECHTE ALLGEMEINE BETRIEBSVORSCHRIFTEN ÖFFENTLICHER DIENSTLEISTUNGSAUFTRAG VERGABE AN DRITTE im wettbewerblichen Verfahren VERGABE ohne Wettbewerbsverfahren AN INTERNEN DRITTEN EIGEN- PRODUKTION DER BEHÖRDE VERGABE ALS ÖFFENTLICHER AUFTRAG VERGABE UNTER SCHWELLENWERT ODER ALS DIENSTLEISTUNGSKONZESSION (BUSSE/STRAßENBAHNEN) ALLGEMEINES VERGABERECHT RL 2004/17(EG) RL 2004/18(EG) VERGABE NACH DER VO (EG) 1370/2007 Nürnberg, Otto K. Dietlmeier, Stadt Amberg 1

2 REGULIERTE PERSONENVERKEHRSMÄRKTE VO (EG) 1370/2007 ZUSTÄNDIGE BEHÖRDE FINANZIELLER AUSGLEICH AUSSCHLIEßLICHE RECHTE ALLGEMEINE BETRIEBSVORSCHRIFTEN ÖFFENTLICHER DIENSTLEISTUNGSAUFTRAG DURCH BETRAUUNGSAKT (z.b. VERTRAG,VA) a) definiert gemeinwirtschaftliche Verpflichtung b) und vorab Parameter für Ausgleichsleistung c) Vermeidung von Überkompensationen d) Festlegung der befristeten Laufzeit und e) Qualitätsstandards sowie Quote der Unteraufträge Nürnberg, Otto K. Dietlmeier, Stadt Amberg 2

3 REGULIERTE PERSONENVERKEHRSMÄRKTE VO (EG) 1370/2007 ZUSTÄNDIGE BEHÖRDE VERGABE OHNE WETTBEWERBLICHES VERFAHREN trotz GEWÄHRUNG AUSSCHLIEßLICHER RECHTE FINANZIELLER AUSGLEICHSLEISTUNG ERLASS ALLGEMEINER BETRIEBSVORSCHRIFTEN ÖFFENTLICHER DIENSTLEISTUNGSAUFTRAG DURCH BETRAUUNGSAKT (z.b. VERTRAG,VA) definiert gemeinwirtschaftliche Verpflichtung und vorab Parameter für Ausgleichsleistung Vermeidung von Überkompensationen Festlegung der befristeten Laufzeit und Qualitätsstandards sowie Quote der Unteraufträge INTERNER BETREIBER DER ZUSTÄNDIGEN BEHÖRDE 1.Beherrschender öffentlicher Einfluss der zuständigen Behörde (Mehrheitsbeteiligung reicht) 2.Tatsächliche öffentliche Kontrolle des internen Betreibers wie über eigene Dienststelle 3.Grundsätzliches Verbot der Wettbewerbsteilnahme außerhalb der Behördenzuständigkeit (auch für evtl. Minderheitsgesellschafter eines internen Betreibers) 4. Bei Vergabe von Unteraufträgen überwiegende Eigenerbringung der Verkehrsleistung EIGEN- PRODUKTION DER ZUSTÄNDIGEN BEHÖRDE Nürnberg, Otto K. Dietlmeier, Stadt Amberg 3

4 REGULIERTE PERSONENVERKEHRSMÄRKTE VO (EG) 1370/2007 ZUSTÄNDIGE BEHÖRDE VERGABE IM WETTBEWERBLICHEN VERFAHREN an einen DRITTEN ÖFFENTLICHER DIENSTLEISTUNGSAUFTRAG DURCH BETRAUUNGSAKT (z.b. VERTRAG,VA) definiert gemeinwirtschaftliche Verpflichtung und vorab Parameter für Ausgleichsleistung Vermeidung von Überkompensationen Festlegung der befristeten Laufzeit und Qualitätsstandards sowie Quote der Unteraufträge SONSTIGE VERGABE AN DRITTE VORRANG DES ALLGEMEINEN VERGABERECHTS VERGABE UNTER DEM SCHWELLENWERT DES ART 5 ABS. 4 VO ODER ALS DIENSTLEISTUNGSKONZESSION FÜR DRITTE ALS BETREIBER ÖFFENTLICHER PERSONENVERKEHRSDIENSTE MIT BUSSEN UND/ODER STRAßENBAHNEN Nürnberg, Otto K. Dietlmeier, Stadt Amberg 4

5 ÖPNV im Umbruch Herausforderungen für Verkehrsunternehmen und Aufgabenträger Otto K. Dietlmeier, Ltd. Rechtsdirektor, Stadt Amberg Vortrag bei der IHK Nürnberg am I. Grundlagen Für Nahverkehrsleistungen, die Unternehmen als öffentliche Personenverkehrsdienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringen, gelten die Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages (Art. 16, 86 Abs. 2, 73 in der konsolidierten Fassung des Vertrages von Nizza). 1. Soweit diese Leistungen durch die Gewährung ausschließlicher Rechte an oder durch Gewährung einer finanziellen Ausgleichsleistung für Betreiber eines solchen öffentlichen Dienstes erbracht werden oder soweit allgemeine Vorschriften für alle Betreiber für den Betrieb öffentlicher Verkehrsdienste erlassen werden, handelt es sich um regulierte Personenverkehrsmärkte. 2. Für diese regulierten Märkte können die zuständigen Behörden entweder auf der Grundlage eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages einen Betreiber für die Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste in einem wettbewerblichen Vergabeverfahren auswählen oder vorbehaltlich der Bestimmungen des nationalen Rechts öffentliche Personenverkehrsdienste selbst erbringen oder einen internen Betreiber ohne wettbewerbliches Vergabeverfahren damit beauftragen. 3. Ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag einer zuständigen Behörde erfordert einen oder mehrere rechtsverbindliche Betrauungsakte gegenüber einem Betreiber für die Erbringung oder Verwaltung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen.

6 - 2 - Ein solcher Betrauungsakt kann entweder ein zweiseitiger Vertrag mit einem Betreiber oder eine hoheitliche Entscheidung einer Behörde (Gesetz oder Verwaltungsakt) sein. Der Betrauungsakt kann auch eine Selbstbetrauungsentscheidung der zuständigen Behörde sein (Eigenproduktion) oder die Betrauung eines internen Betreibers mit der Erbringung dieser Dienstleistungen (Art. 2 Buchst. i VO (EG) 1370/2007). Jeder Betrauungsakt - gleichgültig ob bei Gewährung ausschließlicher Rechte oder von Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen (Art. 3 Abs. 1 VO) muss a) die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen der Betreiber und deren geographischen Geltungsbereich definieren (1. EuGH-Kriterium und gegenwärtige VO (EWG)1191/69), b) die Parameter für die Berechnung der Ausgleichsleistung (2. EuGH-Kriterium und gegenwärtige VO (EWG) 1191/69) und die Art und den Umfang der gewährten Ausschließlichkeit (neues Kriterium) zuvor in objektiver und transparenter Weise aufstellen, c) Überkompensationen unter Berücksichtigung der Einnahmen und eines angemessenen Gewinns der Betreiber im Sinne einer Nettoeffektkalkulation vermeiden (3. EuGH-Kriterium und gegenwärtige VO (EWG) 1191/69), d) eine befristete Laufzeit (grundsätzlich 10 Jahre Bus / 15 Jahre Schiene) einhalten, e) vorgegebene Qualitätsstandards beachten und eine transparente Quote für Unteraufträge festlegen.

7 - 3 - II. Problemfelder 1. Erste Problematik Ausschließliche Rechte Gewährung ausschließlicher Rechte an Betreiber durch die zuständigen Behörden, d. h. der Behörden, die zur Intervention im öffentlichen Personenverkehr befugt sind oder jede mit einer derartigen Befugnis ausgestattete Einrichtung (Art. 2 Buchst. b VO). In der Fachwelt umstritten ist, ob die Konzession nach 8,9 PBefG ein solches ausschließliches Recht gewährt. Ein ausschließliches Recht im Sinne des Art. 2 Buchst. f VO liegt dem Wortlaut nach vor bei einem Recht, das einen Betreiber eines öffentlichen Dienstes berechtigt, bestimmte öffentliche Personenverkehrsdienste auf einer bestimmten Strecke oder in einem bestimmten Streckennetz oder Gebiet unter Ausschluss aller anderen solchen Betreiber zu erbringen. Die PBefG-Konzession gewährt unabhängig davon, ob der Verkehr eigenwirtschaftlich ( 8 Abs. 4 PBefG) oder gemeinwirtschaftlich nach 13 a PBefG) durchgeführt wird, im öffentlichen Verkehrsinteresse ( 13 Abs. 3 PBefG) und im öffentlichen Personennahverkehr nach Maßgabe eines qualifizierten Nahverkehrsplanes des Aufgabenträgers ( 8 Abs. 3 PBefG) einen Besitzstandsschutz für vorhandene Betreiber ( 13 Abs. 2 Ziff. 2 PBefG). In diesem Rahmen sind nach Maßgabe der Genehmigung andere Betreiber in der Tat ausgeschlossen. Für die Anwendbarkeit der VO (EG) 1370/2007 ist aber weitere Voraussetzung, dass die zuständigen Behörden den Betreibern ausschließliche Rechte im Gegenzug für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen gewähren, wenn sie ihnen solche Verpflichtungen auferlegen.

8 - 4 - Ein ausschließliches Recht im Sinne der VO stellt eine Konzession jedenfalls dann dar, wenn sie synallagmatisch, d. h. im Gegenzug für die Auferlegung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen, z. B. nach Maßgabe eines Nahverkehrsplanes oder bei Auferlegung einer erweiterten Betriebspflicht nach 21 Abs. 3 PBefG, erteilt wird.

9 Zweite Problematik Dreiecksverhältnis Aufgabenträger- Genehmigungsbehörde-Betreiber Aufgabenträger und Genehmigungsbehörde gehören in Deutschland regelmäßig unterschiedlichen Rechtsträgern an. Beide sind im Sinne der VO (EG) 1370/2007 zuständige Behörde bzw. zuständige örtliche Behörde. Während die Aufgabenträger regelmäßig die Ausgleichsleistungen im Gegenzug für auferlegte gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen ( Art. 1 Abs. 1 Satz 2 VO) erbringen, gewähren die Genehmigungsbehörden den Betreibern bei der Erteilung von Linienkonzessionen jedenfalls dann ausschließliche Rechte, wenn diese im Gegenzug für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen entsprechend ausgestaltet sind. Öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der VO müssten damit ohne Änderung des PBefG nach gegenwärtiger Rechtslage sowohl von der Genehmigungsbehörde als auch vom Aufgabenträger erteilt werden. So lange dieses Dreiecksverhältnis Genehmigungsbehörde Aufgabenträger Betreiber besteht, sind die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007 nicht erfüllbar, weil die Genehmigungsbehörde keine Inhousefähigkeit besitzt. Inhousefähigkeit, nämlich die Fähigkeit von Kommunen selbst öffentliche Personenverkehrsdienste zu erbringen oder öffentliche Dienstleistungsaufträge direkt intern zu vergeben, erfordert, dass die dafür zuständige örtliche Behörde auch die für den Betreiber erforderlichen Linienkonzessionen erteilen kann wenn man solche Konzessionen überhaupt noch für nötig halten sollte!

10 Dritte Problematik Ausgleichsleistung für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen a) Jede Ausgleichsleistung im Zusammenhang mit einer allgemeinen Vorschrift, d. h. einer für alle öffentlichen Personenverkehrsdienste derselben Art in einem bestimmten geographischen Gebiet der zuständigen Behörde geltenden Vorschrift, oder im Zusammenhang mit einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag muss den Kriterien des Art. 4 der VO (siehe oben) entsprechen (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) 1370/2007). b) Jede solche Ausgleichsleistung, die direkt (= an einen internen Betreiber) oder im Zusammenhang mit einer allgemeinen Vorschrift vergeben werden soll (Art. 6 Abs. 1 Satz 2, Art. 5 Abs. 2, 4, 5, 6 VO (EG) 1370/2007), unterliegt darüber hinaus den Bestimmungen des Anhangs zur VO, der die Regeln für die Berechnung der zulässigen Ausgleichsleistung enthält. c) Werden Dienste Dritter, die keine internen Betreiber sind, in Anspruch genommen, so müssen öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Verordnung im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben werden (Art. 5 Abs. 3 VO). Dabei richten sich die Vergaben öffentlicher Dienstleistungsaufträge nur dann nach der Verordnung, wenn sie mit Bussen oder Straßenbahnen für öffentliche Personenverkehrsdienste die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne der Vergaberichtlinien 2004/17/EG oder 2004/18 EG besitzen.

11 - 7 - Eine solche Dienstleistungskonzession liegt vor, wenn die Gegenleistung für die Pflichten des Betreibers zumindest teilweise in der Verwertung der Dienstleistung gegenüber Dritten liegt (Art. 1 Abs. 4 RL 2004/16/EG), d. h. wenn sich der Verkehrsbetreiber zumindest teilweise aus Fahrgeldeinnahmen finanziert (EuGH in Sachen ANAV) und damit das Nutzungsrisiko trägt. Damit unterfallen sog. Nettoverträge der VO (EG) 1370/2007, während Bruttoverträge dem allgemeinem Vergaberecht unterliegen.

12 - 8 - III. Folgerungen 1. Forderungen der Aufgabenträger an die Gesetzgeber a) Anpassung des PBefG Das Personenbeförderungsrecht ist an den Rechtsrahmen der EG- Verordnung anzupassen. Die Unterscheidung nach eigenwirtschaftlichen und gemeinwirtschaftlichen Verkehren wird dadurch obsolet. Ein Genehmigungswettbewerb, wie er nach 13 Abs. 2 PBefG für eigenwirtschaftliche Verkehre stattfindet, wird entbehrlich, weil es Aufgabe der zuständigen Behörde wird, durch allgemeine Vorschrift oder einen Dienstleistungsauftrag die Parameter zuvor festzulegen, nach denen die Qualität für den Nahverkehr definiert wird. Hierzu sind die Aufgabenträger zuständige örtliche Behörde. Solange nach dem PBefG noch Genehmigungsbehörden ausschließliche Rechte in Form von Linienkonzessionen vergeben, können die Aufgabenträger ihre Rechte zur internen Vergabe nach der VO bzw. zur Eigenproduktion nicht in vollem Umfang wahrnehmen. Jedenfalls soweit die Linienkonzession gegenwärtigen Rechts ausschließliche Rechte im Gegenzug für die Auferlegung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen (z.b. erweiterte Betriebspflicht nach 21 Abs. 3 PBefG) verleiht, kann sie nicht mehr von den bisherigen Genehmigungsbehörden erteilt werden. Genehmigungsbehörden können keine Eigenproduktion oder Beauftragung interner Betreiber vornehmen. Davon unberührt bleiben kann eine gewerbliche Zuverlässigkeitsprüfung aller Erbringer öffentlicher Verkehrsdienstleistungen. Soweit Linienverkehrsgenehmigungen ausschließliche Rechte gewähren, müssen diese künftig von den Aufgabenträgern im Zusammenhang mit finanziellen Ausgleichsleistungen nach den Kriterien der VO definiert werden.

13 - 9 - b) Anpassung der ÖPNV-Gesetze der Länder Künftig werden die Nahverkehrspläne der Aufgabenträger in abgegrenzten regionalen Nahverkehrsräumen die Grundlage für Qualitätsstandards bilden (vgl. Art. 13 BayÖPNVG). Die Ziele dieser Nahverkehrspläne müssen künftig so konkret formuliert werden, dass hieraus für öffentliche Dienstleistungsaufträge in objektiver und transparenter Weise Art und Umfang der gewährten Ausschließlichkeit für Betreiber bestimmbar werden. Die Länder haben in ihren Ausführungsgesetzen zum Personenbeförderungsrecht die zuständige Behörde für die Entscheidungen über die Vergabe von Nahverkehrsleistungen zu bestimmen. Dies können nur die Aufgabenträger sein. Das bisherige Dreieckverhältnis Aufgabenträger-Genehmigungsbehörde-Betreiber ist zu beenden. Ausgehend davon, dass zur Verantwortung der Aufgabenträger für den öffentlichen Personennahverkehr auch die Finanzverantwortung gehört, ist die bisherige Förderung des ÖPNV auf den Prüfstand zu stellen.

14 Anpassungspflichten der Kommunen a) Aufgabenträger Die Aufgabenträger haben sicher zu stellen, dass der Betrauungsakt, mit dem öffentliche Dienstleistungsaufträge vergeben werden, den Anforderungen der Verordnung an Transparenz und Vorausbestimmtheit entspricht. Auch die Eigenproduktion und die interne Vergabe an eigene (Beteiligungs-) Unternehmen müssen diesen Kriterien entsprechen. Bei interner Vergabe an Betreiber wird der Aufgabenträger künftig sicherstellen müssen, dass er über das Unternehmen nicht nur rechtlich eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausüben kann, sondern dass er diese Kontrolle tatsächlich auch ausübt (vgl. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO). Die Verzahnung von Nahverkehrsplanungen mit den Anforderungen an die Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen wird neue Organisationsstrukturen bei den Aufgabenträgern erfordern. b) Kommunale Verkehrsunternehmen Die Verpflichtung, bei Gewährung von ausschließlichen Rechten oder von Ausgleichsleistungen die Parameter sowie Art und Umfang zuvor in transparenter und objektiver Weise aufzustellen, gefährdet die bisherige Handhabung des steuerlichen Querverbunds. Da künftig sämtliche mittelbaren oder unmittelbaren Vorteile - gleich welcher Art - als Ausgleichsleistung zu werten sind, werden Leistungen, die bisher einer eigenwirtschaftlichen Bewertung von Verkehrsleistungen nicht entgegen stehen, künftig als Ausgleichsleistung nach Art. 2 Buchst. g VO zu qualifizieren sein.

15 Der interne Betreiber und sogar auch dessen Minderheitsgesellschafter müssen sicherstellen, dass sie außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Behörde (= des Aufgabenträgers) nicht am Wettbewerb teilnehmen (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b bis d VO). Sie müssen auch gewährleisten, dass sie die überwiegende Leistung, mit der sie vom Aufgabenträger intern beauftragt wurden, selbst erbringen (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. e VO).

16 - 12 IV. Resumée 1. Für regulierte Personenverkehrsmärkte hat die VO (EG) 1370/2007 das Recht, ohne wettbewerbliches Vergabeverfahren öffentliche Personenverkehrsdienste selbst zu erbringen oder an einen internen Betreiber zu vergeben, gesichert. Der Preis dafür kann allerdings unvorhergesehen hoch sein. Durch die Verpflichtung, die Parameter der Ausgleichsleistung sowie deren Art und Umfang zuvor festzulegen, wird der steuerliche Querverbund in der bisherigen Form gefährdet. 2. Die von einer Änderung des nationalen Rechts (PBefG, ÖPNVG) abhängige Beendigung des Dreiecksverhältnisses Aufgabenträger - Genehmigungsbehörde - Betreiber ist aus der Sicht der Kommunen geboten, um künftig interne Betreiber durch einen einheitlichen Betrauungsakt nach den Kriterien der VO (EG) 1370/2007 mit Verkehrsdienstleistungen beauftragen zu können. Der einheitliche Betrauungsakt wird auch eine Anpassung der ÖPNV-Förderkulisse erfordern. 3. Der Vorrang des allgemeinen Vergaberechts für Vergaben von Verkehrsdienstleistungen an Dritte wird eine Konkretisierung des Begriffs der Dienstleistungskonzession erfordern. Die EU-Kommission bereitet hierzu einen Richtlinien-Entwurf vor. Der durch die VO (EG) 1370/2007 vorgegebene Rahmen für regulierte Personenverkehrsmärkte hat in begrenztem Umfang Klarheit geschaffen, aber neue Problemfelder eröffnet.