Kapitel3 Welche Rechtsform ist die richtige?

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1 Kapitel3 Welche Rechtsform ist die richtige? 1. Freiheit der Rechtsformenwahl Die Gemeinden sind grundsätzlich frei in der Entscheidung, in welcher Rechtsform sie ihre Aufgaben erfüllen. Dies folgt aus der Organisationshoheit der Gemeinden, die Ausfluss der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ist. 79 Dies gilt auch in Bezug auf das Nutzungsverhältnis zu den Bürgerinnen und Bürgern: dieses kann öffentlich-rechtlich (z.b. durch Satzungen und Verwaltungsakte) oder privatrechtlich (durch Verträge) ausgestaltet werden. 80 Zur Organisationshoheit gehört auch die Kooperationshoheit, nach der die Kommunen für einzelne Aufgaben mit anderen Kommunen gemeinschaftliche Handlungsinstrumente (z.b. einen Zweckverband oder ein gemeinsames Kommunalunternehmen) schaffen können. 81 Die Wahl einer Privatrechtsform zur gemeindlichen Aufgabenerfüllung- z.b. die Gründung eines Stadtwerks als GmbH- stellt eine bloße formelle Privatisierung dar, weil die Privatrechtsform weiterhin zu 100 Prozent in gemeindlicher Hand bleibt. Eine echte (Teii-)Privatisierung einer gemeindlichen Aufgabe findet erst dann statt, wenn Private an einem gemeindlichen Unternehmen in Privatrechtsform beteiligt werden. Einer solchen, sogenannten materiellen Privatisierung sind allerdings rechtliche Grenzen gesetzt. 82 Darauf soll hier nicht näher eingegangen werden, geht es doch um die unternehmerische Betätigung der Gemeinden und nicht um die Möglichkeiten, sich gemeindlicher Aufgaben zu entledigen. Die Bayerische Gemeindeordnung enthält ebenfalls- abgesehen von Art. 92 BayGO, dazu Kapitel 2 Erl. 1.2 und 4. - keine einschränkenden Vorgaben. Vielmehr benennt Art. 86 BayGO die Rechtsformen des Eigenbetriebs, des Kommunalunternehmens und die Privatrechtsformen als gleichberechtigt nebeneinander stehende Optionen der Gemeinde. 2. Mögliche Rechtsformen Nach Art. 86 BayGO kann die Gemeinde Unternehmen außerhalb ihrer allgemeinen Verwaltung in den Rechtsformen des Eigenbetriebs, als selbständiges Kommunalunternehmen (Anstalt des öffentlichen Rechts) und in den Rechtsformen des Privatrechts betreiben. Als zulässige Rechtsformen des Privatrechts kommen aufgrund der Vorgabe aus Art. 92 Abs. 1 Satz 1 Nr BVerfG, BayVB1987 S. 556, 557; vom BvR 445/91- (juris). 80 BVerwG vom C 18/91 -, Rn. 34; BGH vom ZR 12/83 -, Rn. 47 (beide juris). 81 Vgl. BVerfG, BayVB1987 S. 556, Z.B. ist eine vollständige materielle Privatisierung von gemeindlichen Pflichtaufgaben nicht zulässig. Vgl. zu den Grenzen der Privatisierung BVerwG vom C 10/08- (juris). 43

2 3. Kap. Welche Rechtsform ist die richtige? BayGO allerdings nur solche Gesellschaftsformen in Betracht, bei denen die Haftung der Gemeinde auf einen bestimmten Betrag beschränkt werden kann (vgl. Kapitel 2 Erl. 4.3). Damit verbleiben als in der Praxis relevante Privatrechtsformen die GmbH, die GmbH & Co. KG, die Genossenschaft sowie die Aktiengesellschaft (AG). Darüber hinaus gibt es die im Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit (KommZG) genannten Formen interkommunaler Zusammenarbeit mit eigener Rechtspersönlichkeit wie den Zweckverband und das gemeinsame Kommunalunternehmen. Daneben kann die Gemeinde Einrichtungen innerhalb der allgemeinen Verwaltung als Regiebetriebe führen (vgl. Art. 88 Abs. 6 Satz 1 BayGO). Rechtsformen ~ ~. rr - l \.. Öffentlich-rechtliche Rechtsformen Hegiebetrieb ,_ Eigenbetrieb Zweckverband (gemeinsames) Kommunalunternehmen ( l.!,_ Privatrechtsformen -..!~ --~ Aktiengesellschaft (AG) GmbH GmbH &Co. KG Kommanditist einer KG Genossenschaft Abb. 1: Mögliche Rechtsformen gemeindlicher Unternehmen Stiftungen des öffentlichen Rechts oder privatrechtliche Stiftungen sollen bei vorliegender Betrachtung außen vor bleiben, da sie sich für eine wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden kaum eignen. Die Stiftung zeichnet sich dadurch aus, dass das vom Stifter (von der Gemeinde) eingelegte Vermögen als Grundstockvermögen ungeschmälert zu erhalten ist, um den Stiftungszweck dauernd und nachhaltig zu erfüllen (vgl. Art. 6 Abs. 2 BayStG). Die Gemeinde kann daher das Vermögen nicht mehr für andere Zwecke entnehmen, vielmehr ist es dem Einflussbereich der gemeindlichen Gremien entzogen. Nicht umsonst normiert Art. 75 Abs. 4 BayGO einen Nachrang der Stiftung gegenüber anderen Formen der Aufgabenerfüllung. Die aus dem Grundstockvermögen erwirtschafteten Erträge dürfen nur für den in der Satzung vom Stifter festgelegten Stiftungszweck verwendet werden. Auch strukturell scheint die Stiftung aufgrunddes Nebeneinanders von 44

3 3. Maßgebliche Entscheidungskriterien Gemeinde-, Stiftungs- und gegebenenfalls Unternehmensorganen wenig geeignet.83 Detaillierte Ausführungen zu den einzelnen Rechtsformen können den nachfolgenden Kapiteln entnommen werden. 3. Maßgebliche Entscheidungskriterien Allgemein hängt die Wahl der Rechtsform eines Unternehmens von einer Vielzahl von rechtlichen, betriebswirtschaftliehen und auch kommunalpolitisch zu beantwortenden Kriterien ab. Diese reichen vom Vorliegen der kommunalrechtlichen Voraussetzungen über die Fragen nach der erforderlichen Selbständigkeit des Unternehmens und seiner Organe bzw. der Notwendigkeit gemeindlicher Einflussnahme auf Unternehmerische Entscheidungen, den Möglichkeiten der Übertragung hoheitlicher Befugnisse, den Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung, den Kooperations- und Beteiligungsmöglichkeiten, den Gründungs- und Betriebskosten bis hin zu steuer-, vergabe- und personalrechtlichen Aspekten. Abb. 2: Entscheidungskriterien für die Rechtsformenwahl 83 Vgl. dazu Werner, Kommunale Stiftungstätigkeit und ihre Schranken, NVwZ 2013 S ff. 45

4 3. Kap. Welche Rechtsform ist die richtige? Welche Kriterien dabei wie zu gewichten sind, hängt von der zu erfüllenden Aufgabe und den Zielen ab, die die Gemeinde mit der Errichtung und dem Betrieb des Unternehmens verfolgen will. m Vordergrund muss dabei immer die Frage stehen, mit welcher Rechtsform sich die betreffende gemeindliche Aufgabe optimal erfüllen lässt. Diese Frage ist für gemeindliche Aufgaben, für deren Erfüllung eine gesetzliche Verpflichtung besteht wie beispielsweise für die Abwasserbeseitigung oder die Trinkwasserversorgung, anders zu beantworten als bei einer gemeindewirtschaftlichen Betätigung im Rahmen der Energieversorgung. Während bei der Wasserversorgung oder der Abwasserbeseitigung etwa die Möglichkeit der gemeindlichen Einflussnahme, die Übertragung von hoheitlichen Befugnissen wie dem Erlass von Satzungen und Bescheiden, die Dienstherrnfähigkeit und je nach der ntensität des Personaleinsatzes auch personalrechtliche Aspekte eine Rolle spielen, geht es bei der Erfüllung gemeindlicher Aufgaben im Wettbewerb eher darum, welchen wirtschaftlichen Handlungsspielraum die Gemeinde dem Unternehmen einräumen will und kann, welche Beschränkungen des Haftungsund damit des Unternehmerischen Risikos möglich sind und wie unter Umständen fremdes, auch privates Know-how und Kapital etwa über Beteiligungen aktiviert werden kann. 4. Welche Rechtsform ist die richtige? Die Frage nach der richtigen Rechtsform kann nicht pauschal beantwortet werden. Die Antwort hängt davon ab, welche Ziele die Gemeinde im Rahmen des Unternehmens verfolgen will und welches Gewicht den vorgenannten Entscheidungskriterien im Einzelnen eingeräumt wird. Dies hängt maßgeblich von der zu erfüllenden Aufgabe ab. Die nachfolgenden Ausführungen sollen hierzu eine Hilfestellung geben. 4.1 Welche Handlungsspielräume braucht das Unternehmen? Bei der Wahl der richtigen Rechtsform geht es zuallererst um die Frage, wie viel Eigenständigkeit die Gemeinde ihrem Unternehmen bei der Erfüllung der ihm übertragenen Aufgabe(n) zugestehen sollte und will. So hat z.b. der Eigenbetrieb zwar einen Werkleiter und wird als Sondervermögen außerhalb der allgemeinen Verwaltung geführt, ist aber dennoch Teil der Gemeinde, weil er keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt. Die Möglichkeiten politischer Einflussnahme sind entsprechend groß. Dagegen sind das Kommunalunternehmen oder Privatrechtsformen rechtlich selbständige Unternehmen neben der Gemeinde. So agiert beispielsweise der Vorstand einer AG eigenverantwortlich und ist weisungsungebunden auch gegenüber dem Unternehmensträger. Aber wie viel Handlungsspielraum soll die Gemeinde der Unternehmensleitung zugestehen? Tendenziell wird man sagen können, dass je stärker das gemeindliche Unternehmen einem Wettbewerb ausgesetzt ist, desto größer auch der Hand- 46

5 4. Welche Rechtsform ist die richtige? lungsspielraum der Unternehmensleitung sein sollte. Ein überregional im Bereich der Energieversorgung tätiges Stadtwerk, das im Wettbewerb mit anderen Energieversorgern seinen öffentlichen Zweck erfüllt, muss flexibler und effizienter - und damit unabhängiger von der Gemeinde - agieren können, als ein gemeindliches Unternehmen zur Abwasserbeseitigung oder Trinkwasserversorgung, das eine Monopolstellung in der Gemeinde hat. Entsprechend eigenverantwortlich muss die Unternehmensleitung sein. ln erstgenanntem Fall werden die Preise im Wesentlichen "vom Markt" bestimmt, während im Bereich der Abwasserbeseitigung und der Wasserversorgung die Leistungen je nach Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses zum Bürger durch Gebühren nach KAG oder Entgelte abgerechnet werden. 4.2 Wie viel Einfluss will und sollte die Gemeinde ausüben? Mit der Frage, welche Handlungsspielräume ein gemeindliches Unternehmen braucht, ist die nach der erforderlichen Reichweite des gemeindlichen Einflusses auf das Unternehmen eng verbunden. Tatsächlich handelt es sich um einen Zielkonflikt: Je eigenständiger das Unternehmen, desto geringer der gemeindliche Einfluss auf Unternehmerische Entscheidungen. Auch hier hängt die Dosis maßgeblich von der zu erfüllenden Aufgabe und den in diesem Zusammenhang verfolgten kommunalpolitischen Zielen ab. Um beim oben genannten Beispiel der Energieversorgung zu bleiben: Um diese Aufgabe effektiv erfüllen zu können, ist dem gemeindlichen Energieversorgungsunternehmen ein größeres Maß an unternehmerischer Eigenständigkeit einzuräumen. Da das Unternehmen im Wettbewerb mit anderen Anbietern steht, sind Unternehmerische Entscheidungen nicht vom politischen Tagesgeschäft abhängig, sondern in erster Linie betriebswirtschaftlich begründet zu treffen. Die Auslagerung eines solchen Wirtschaftsbetriebs aus dem allgemeinen Geschäftsgang und dem allgemeinen Haushalt der Gemeinde erscheint schon aus verwaltungsökonomischer Sicht sinnvoll. Allerdings kann auch bei Energieversorgungsunternehmen der Bedarf an gemeindlicher Einflussnahme höher sein, wenn die Gemeinde bestimmte energiepolitische Ziele durch das Unternehmen umsetzen will. Findet dagegen keine Direktvermarktung des von einem gemeindlichen Unternehmen erzeugten Stroms, sondern eine Einspeisung des Stroms in das allgemeine Netz gegen Zahlung der EEG-Vergütung statt und erfolgt daher keine Preisgestaltung durch das Unternehmen selbst, hält sich die Notwendigkeit der gemeindlichen Einflussnahme sehr in Grenzen. 47