1. der Firma XXXXXX, vertreten durch den Geschäftsführer XXXXXXXXXX

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1 69 d VK 45/2003 VERGABEKAMMER des Landes Hessen bei dem REGIERUNGSPRÄSIDIUM DARMSTADT Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren 1. der Firma XXXXXX, vertreten durch den Geschäftsführer XXXXXXXXXX - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: RA XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX gegen 2. die Stadt XXXXXXXXXXX, vertreten durch XXXXXXXXXXXX - Antragsgegner und Vergabestelle - Verfahrensbevollmächtigte: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Weitere Beteiligte: 3. Firma XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - Beigeladene - wegen Vergabeverfahren Feuerwache der Stadt XXXXXXXX mit Einrichtungen des XXXXXX- Kreises - Los 1: Büroeinrichtung (Offenes Verfahren nach VOL/A) hat die Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt ohne mündliche Verhandlung am durch den Vorsitzenden Dipl. Ing. Jung den hauptamtlichen Beisitzer RD Lippert den ehrenamtlichen Beisitzer Quambusch beschlossen: 1. Das Nachprüfungsverfahren wird eingestellt.

2 Beschluss 69 d VK 45/2003 2/2 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung/ Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen. 3. Die Verfahrenskosten werden auf 700,00 festgesetzt. 4. Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt. Gründe I. Die Antragsgegnerin (nachfolgend: AG) veranlasste im Zusammenhang mit dem Neubau der Feuerwache XXXXXXX mit Einrichtungen des XXXXXX-Kreises im April 2003 die Bekanntmachung der europaweiten Ausschreibung für die Lieferung von Büroeinrichtungen (Los 1) und von Werkstatteinrichtungen (Los 2). Das 361-seitige Leistungsverzeichnis enthält u.a. die Angabe von Leitfabrikaten, wobei teilweise der Zusatz oder gleichwertiger Art fehlt. Die Prüfung der Gleichwertigkeit anderer Fabrikate sollte anhand beizufügender Prospekte vorgenommen werden. Unter 1. Allgemeines werden unter Verwendung von muss/ müssen, ist/ sind, dürfen nur oder ähnlichen Formulierungen eine Vielzahl von Vorgaben bzgl. Material, Abmessungen, Beschichtung, Gewicht, Konstruktion/ Funktionalität etc. genannt, denen die Produkte zu entsprechen haben. Die abschließende Entscheidung über das Angebot, welches den Zuschlag erhalten soll, sollte nach einer Bemusterung einiger ausgewählter Objekte getroffen werden. Zu Los 1 lag die Beigeladene preislich an 1. und die Antragstellerin (nachfolgend: Ast), die nur zu diesem Los angeboten hatte, an 7. (=letzter) Stelle der in die engere Wahl gekommenen Angebote. Nach Prüfung der Angebote und einer Bemusterung wurde in den Vergabeunterlagen u.a. festgehalten, dass hinsichtlich der Möbel allein das Angebot der Ast in allen relevanten Punkten den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entsprach; das Angebot der Beigeladenen wurde als gleichwertig beurteilt und wegen des niedrigeren Preises zum Zuschlag vorgesehen. Nach Erhalt einer (undatierten) Vorabinformation gem. 13 VgV rügte die Ast unverzüglich unter Angabe von Gründen die Zuschlagsentscheidung an die Beigeladene, weil nicht diese, sondern nur sie - die Ast - mit ihrem Angebot die Anforderungen der Ausschreibung erfülle, und stellte einige Tage später den Nachprüfungsantrag. Nach Beiladung und Schriftsatzwechsel zwischen den Beteiligten und nach Abschluss eines außerhalb des Nachprüfungsverfahrens geschlossenen Vergleichs zwischen Ast und AG nahm die Ast mit Schriftsatz vom den Nachprüfungsantrag zurück.

3 Beschluss 69 d VK 45/2003 3/3 II. Nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist die Einstellung des Verfahrens auszusprechen und über die Kosten zu entscheiden. Vorbemerkung: Die AG und die Ast haben zwar einen Vergleich geschlossen, in dem sie u.a. auch Vereinbarungen über die Übernahme der Verfahrenskosten der Vergabekammer und der außergerichtlichen Kosten (bezügl. Bevollmächtigter) getroffen haben. Diese Vereinbarungen wirken jedoch nur im Innenverhältnis zwischen den beiden Parteien, da der Vergleich außerhalb des Nachprüfungsverfahrens zustande kam. Die Kostenentscheidung der Vergabekammer war daher nach den gesetzlichen Grundlagen zu treffen; sodann wird ein interner Ausgleich zwischen den Parteien auf der Grundlage des Vergleichs vorzunehmen sein. 1. Gemäß 128 Abs.1 GWB werden für Amtshandlungen (hier: Nachprüfungsverfahren) der Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Daneben findet eine Erstattung von notwendigen Aufwendungen Verfahrensbeteiligter statt. a) Kosten- bzw. erstattungspflichtig ist der Beteiligte, der im Verfahren unterliegt ( 128 Abs.3 S.1 und Abs.4 S.2 GWB). Diese Vorschriften regeln die Rechtsfolge der Kostentragung zwar ausdrücklich nur für den Fall des Unterliegens. Nach ständiger Rechtsprechung (z.b. OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 47/02 - mit weiteren Nachweisen) finden die genannten Regelungen jedoch nicht nur bei Zurückweisung eines Nachprüfungsantrags Anwendung, sondern auch bei Antragsrücknahme. Da die Ast im vorstehenden Sinne unterlegen ist, hat sie die Verfahrenskosten der Vergabekammer und bei Vorliegen der Voraussetzungen des 80 Abs.2 HVwVfG etwaige Aufwendungen (insbesondere Kosten für einen Bevollmächtigten) der übrigen Verfahrensbeteiligten zu tragen ( 128 Abs.4 S.2, 3 GWB). 2. Verfahrenskosten: Hat sich - wie hier - der Antrag vor einer Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten ( 128 Abs.3 S.3 GWB). Die Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter besonderer Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs.2 S.1 GWB); maßgebend ist in erster Linie die wirtschaftliche Bedeutung (vgl. z.b. BayOLG, Beschl. v Verg 12/02 - in VergabeR 1/2003, S.109 ff., 110).Grundlage ist - sofern vorhanden - der Bruttoangebotspreis des jeweiligen Antragstellers (so u.a. BayOLG, Beschl. v Verg 32/02 in VergabeR 3/2003, S.371 f.; OLG Naumburg, Beschl. v Verg 12/02 in VergabeR 5/2003, S.608 f.; str.: a.a. z.b. OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 36/01; zum Streitstand vgl. OLG Naumburg, Beschl. v , a.a.o.).

4 Beschluss 69 d VK 45/2003 4/4 Die Vergabekammern des Bundes haben eine zum überarbeitete Gebührenstaffel erarbeitet, welche die Vergabekammer des Landes Hessen aufgrund ihrer bisherigen eigenen Erfahrungen für angemessen hält und im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Aus dem Angebotspreis der Ast für Los 1 von ca ,00 EUR resultiert nach vorgenannter Gebührenstaffel eine Gebühr in Höhe von 2550,00 EUR; hiervon die Hälfte sind 1275,00 EUR. Angesichts des bis zur Antragsrücknahme bereits entstandenen Aufwands der Vergabekammer (u.a. umfassende Auswertung der Vergabeakten, intensive interne rechtliche Prüfung und Auseinandersetzung mit den geltend gemachten Verstößen und den schriftsätzlichen Vorträgen) einerseits und andererseits des Umstands, dass die Rücknahme noch vor der vorgesehenen mündlichen Verhandlung erfolgte und damit auch die Absetzung eines Beschlusses in der Hauptsache entbehrlich geworden ist, erscheint eine Reduzierung der Verfahrenskosten der Vergabekammer aus Billigkeitsgründen auf 700,00 EUR gerechtfertigt. 3. Kostenerstattung der Verfahrensbeteiligten: Als unterlegene Partei hat die Ast der AG deren notwendige Auslagen zu erstatten, wozu hier auch die Kosten für den Bevollmächtigten gehören, weil dessen Hinzuziehung notwendig war. Die Beigeladene hat keinen Erstattungsanspruch. a) Antragsgegner: Rechtsgrundlage für die Erstattungspflicht ist 128 Abs.4 S.2 i.v.m. Satz 3 GWB und 80 Abs.1 S.3, Abs.2 HVwVfG. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die AG war erforderlich, da es sich für sie um einen Auftrag von erheblicher Bedeutung handelt und sie mit dem 4.Teil des GWB und materiellem Vergaberecht nicht ausreichend vertraut ist, was sich auch darin zeigt, dass ein externes Büro mit der Durchführung der Ausschreibung und der Bewertung der Angebote beauftragt wurde. Ein mit den hier anstehenden verfahrens- und materiell-vergaberechtlichen Fragen vertrauter Bevollmächtigter konnte daher die Interessen des AG unstreitig sachgerechter vertreten (und im übrigen das immer unter einem Zeitdruck stehende Nachprüfungsverfahren fördern) als die AG selbst und auch die Ast sich eines Bevollmächtigten bedient hat (Aspekt der Chancengleichheit). b) Beigeladene: 128 Abs.4 S.2 GWB spricht nur von der Verpflichtung des unterliegenden Beteiligten, die notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. Nach der Rechtsprechung kann zwar auch ein Beigeladener unter bestimmten, von der Rechtsprechung definierten Voraussetzungen (vgl. z.b. OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 47/02 - oder vom Verg 33/01 - in VergabeR 1/2003, S. 111 ff.) einen Anspruch auf Kostenerstattung gegen den unterliegenden Beteiligten haben. Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Da die Beigeladene nicht durch einen anwaltlichen Bevollmächtigten vertreten war, entfällt insoweit ohnehin eine Kostenerstattung. Außerdem hat die Beigeladene keine Anträge gestellt - und sich damit auch selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt - und im übrigen das Verfahren auch nicht aktiv betrieben oder sonst wesentlich gefördert, so dass nach der Rechtsprechung ein Kostenerstattungsanspruch ausscheidet. Eine schriftliche Stellungnahme allein ohne eigenen Sachantrag rechtfertigt es nicht, der Ast die etwaigen Auslagen aufzuerlegen.

5 Beschluss 69 d VK 45/2003 5/5 III. Rechtsbehelfsbelehrung Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Oberlandesgericht Frankfurt am Main - Vergabesenat Zeil Frankfurt am Main Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit der Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Jung Lippert Quambusch zugleich für Herrn Quambusch, der an der Leistung der Unterschrift gehindert ist