Vorabkontrolle gemäß 4d Abs. 5 BDSG

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1 - Checkliste + Formular - Vorabkontrolle gemäß 4d Abs. 5 BDSG Version Stand: Ansprechpartner: RA Sebastian Schulz A. Wenn ein Unternehmen personenbezogene Daten automatisiert verarbeitet und dieses Verfahren für den betroffenen Kunden, Mitarbeiter usw. besondere Risiken in sich birgt, verlangt das Bundesdatenschutzgesetz eine sog. Vorabkontrolle. Beispiele für besondere Risiken: Verarbeitung besonders sensibler Daten (Bsp.: Gesundheitsdaten) Erhebung des Dioptrienwertes durch einen Brillenversender, Erhebung ärztlicher Befunde durch einen Hilfsmittelversender); Allein die bloße Erhebung von Bankdaten zum Zwecke der Abwicklung des Kaufvertrages zählt nicht dazu. Verfahren zur Bewertung des Verhaltens oder der Leistungsfähigkeit (von Mitarbeitern) Verfahren zur Persönlichkeitsbewertung und -analyse (z.b. Data-Warehouse- Analyse, Kreditwürdigkeitsscoring, Anlage von Warndateien) Betreiben von Videoüberwachungstechnik Die Prüfung erstreckt sich regelmäßig auf die formelle und materielle Rechtmäßigkeit des Verfahrens. Hierdurch soll gewährleistet werden, dass alle gesetzlichen Vorschriften zum Schutz der Betroffenen beachtet wurden. Die Pflicht zur Durchführung einer Vorabkontrolle entfällt dann, wenn die Datenverarbeitung auf Grundlage einer gesetzlichen Verpflichtung erfolgt oder soweit diese durch eine Einwilligung des Betroffenen legitimiert ist. Des Weiteren entfällt die Pflicht, wenn die Datenerhebung und -verarbeitung für die Begründung und Durchführung eines Rechtsgeschäfts, z.b. eines Kaufvertrages, erforderlich ist (Bsp.: Erhebung des Dioptrienwertes durch einen Brillenversender, Erhebung ärztlicher Befunde durch einen Hilfsmittelversender) Wie schon aus der Bezeichnung ersichtlich, ist die Vorabkontrolle vor der erstmaligen Inbetriebnahme des Verfahrens durchzuführen. Ergeben sich aus der Prüfung erhebliche Mängel und wird das Verfahren dennoch weiter betrieben, besteht für den betrieblichen Impressum Herausgeber: Bundesverband E-Commerce und Versandhandel Deutschland e.v., Friedrichstr. 60, Berlin V.i.S.d.P.: Christoph Wenk-Fischer (Hauptgeschäftsführer),

2 Datenschutzbeauftragten die gesetzliche Pflicht, die Aufsichtsbehörde hierüber zu informieren, 4d Abs. 6 BDSG. B. Zuständig für die Durchführung der Vorabkontrolle ist der betriebliche Datenschutzbeauftragte (bdsb). Sollte nicht bereits wegen anderer rechtlicher Gesichtspunkte die Bestellung eines bdsb erforderlich sein (vgl. bevh-basics Bestellung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten ) macht spätestens die Pflicht zur Durchführung einer Vorabkontrolle die Bestellung eines bdsb erforderlich. C. Eine besondere Form der Vorabkontrolle wird durch das Gesetz nicht vorgeschrieben. Gleichwohl ist zum Zwecke der Nachweisbarkeit eine schriftliche Fixierung unerlässlich. D. Unterbleibt eine erforderliche Vorabkontrolle, trifft dies noch keine Aussage zur Rechtmäßigkeit des Datenverarbeitungsverfahrens. Auch führt das Unterbleiben einer erforderlichen Vorabkontrolle nicht zu einer Bußgeld- und Strafbewährung. Gleichwohl kann die Aufsichtsbehörde, etwa in Form einer Beanstandung, auf die erforderliche Vorabkontrolle hinweisen. Sollte es zu einem Datenschutzvorfall kommen, kann das Unternehmen über den Nachweis einer ordnungsgemäß durchgeführten Vorabkontrolle nachweisen, dass die insoweit erforderliche Sorgfalt eingehalten wurde. Weiterführende Maßnahmen durch die Aufsichtsbehörde sind in diesen Fällen dann unwahrscheinlich. Im Bereich mitbestimmungspflichtiger Personaldatenverarbeitungen (vgl. 87 BetrVG) kann der Betriebsrat die Zustimmung von der Vorlage des Ergebnisses der Vorabkontrolle abhängig machen (vgl. 80 Abs. 1 ziff. 1 BetrVG). Checkliste Erforderlichkeit einer Vorabkontrolle 1. Werden besonders sensible personenbezogene Daten verarbeitet? Hierbei handelt es sich um Angaben über die rassische oder ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder philosophische Überzeugungen, Gewerkschaftszugehörigkeit, Gesundheit oder das Sexualleben Betroffener (vgl. 3 Abs. 9 BDSG). Nein - weiter mit Frage 2 Ja - weiter mit Frage 4 2. Zielt die Datenverarbeitung auf die Bewertung der Persönlichkeit der Betroffenen, einschließlich dessen Fähigkeiten, seiner Leistung und seines Verhaltens ab? Nein - weiter mit Frage 3 Ja - weiter mit Frage 4

3 3. Weist das Verfahren aus sonstigen Gründen besondere Risiken für die Rechte und Freiheiten Betroffener auf? Anmerkung: Es muss sich um ein zu den Punkten 1. und 2. vergleichbares Gefährdungspotential handeln. Nein - eine Vorabkontrolle ist nicht erforderlich, Ende der Prüfung Ja - weiter mit Frage 4 4. Besteht eine Verpflichtung (gesetzlich oder aus einem Vertragsverhältnis mit dem Betroffenen) das Verfahren in dem beabsichtigten Umfang durchzuführen? Nein - weiter mit Frage 5 Ja - die Pflicht beruht auf Eine Vorabkontrolle ist nicht erforderlich, Ende der Prüfung 5. Liegt eine wirksame Einwilligung des Betroffenen vor? Anmerkung: Die Einwilligung muss durch den Betroffenen freiwillig und in Kenntnis aller Umstände abgegeben werden. Werden besondere Arten personenbezogener Daten im Sinne des 3 Abs. 9 BDSG verarbeitet, muss sich die Einwilligung ausdrücklich auch auf diese beziehen vgl. hierzu 4a BDSG. Nein - weiter mit Frage 6 Ja Eine Vorabkontrolle ist nicht erforderlich, Ende der Prüfung. 6. Dient die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten im Rahmen des betreffenden Verfahrens der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses oder eines vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses mit dem Betroffenen? Nein Eine Vorabkontrolle ist erforderlich Ja - und zwar Eine Vorabkontrolle ist nicht erforderlich, Ende der Prüfung. Durchführung der Vorabkontrolle Die nachfolgende nicht abschließende Auflistung weist auf Aspekte hin, die im Rahmen einer Vorabkontrolle von Relevanz sein können: Werden personenbezogene Daten sofern möglich pseudonymisiert bzw. anonymisiert? Werden personenbezogene Daten nach Gruppen von Betroffenen und nach Zwecken der Datenverarbeitung getrennt verarbeitet?

4 Existiert ein rollenbezogenes Zugriffs- und Berechtigungssystem? Sind die Regelfristen für die Löschung bzw. Sperrung von Daten nachvollziehbar bzw. rechtlich begründet? Wurden mögliche Folgen von Datenmissbrauch anhand von Schadensszenarien identifiziert und bewertet (z.b. Nachteile für Betroffene, Schadensersatzansprüche, Reputationsschaden)? Sind die Ergebnisse eines Verfahrenstests dokumentiert und nachvollziehbar?

5 Protokoll zur Vorabkontrolle Bezeichnung des Verfahrens: Bei der am XXX gem. 4d Abs. 5 BDSG durchgeführten Vorabkontrolle konnte durch den betrieblichen Datenschutzbeauftragten festgestellt werden, dass das geprüfte Verfahren mit erheblichen/grundlegenden Mängeln datenschutzrechtlicher Natur versehen ist, namentlich: das Verfahren geringfügige datenschutzrechtliche Mängel aufweist, namentlich: keine Mängel datenschutzrechtlicher Natur festgestellt werden konnten Die Zustimmung zur Inbetriebnahme muss vor dem Hintergrund der festgestellten Mängel verweigert werden. Das Verfahren kann mit folgenden Auflagen, vgl. Anlage, in Betrieb genommen werden. Die Beseitigung der genannten Mängel ist bis zum XXX nachzuweisen. Das Verfahren kann ohne Einschränkungen betrieben werden. Ort, Datum Unterschrift bdsb

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