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1 Autor: Janos Kemen LL.M., RA, Urs Breitsprecher, LL.B., RA & Solicitor, FA für Handels- und Gesell- schaftsrecht, FA für Steuer- recht Datum: Quelle: Normen: Fundstelle: 89b HGB, 89b HGB AnwZert HaGesR 9/2012, Anm. 2 Neues zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach 89b HGB A. Einleitung 89b HGB ist die in Praxis und Rechtsprechung wichtigste Norm des Handelsvertreterrechts 1. Sie regelt den Ausgleichsanspruch, der dem Handelsvertreter eine Gegenleistung für einen auf seine Leistung zurückzuführenden Vorteil des Unternehmers verschaffen soll 2. Es handelt sich um eine abstrakte Regelung, die einer dezidierten juristischen Auslegung und Anwendung bedarf 3. Das über Jahrzehnte von der Rechtsprechung aus dieser Norm entwickelte Berechnungssystem setzte auf europäischer Ebene Maßstäbe; die Europäische Kommission hob im Jahre 1996 dessen Praktikabilität hervor 4. Dementsprechend wurde die europäische Ausgleichsregelung in Anlehnung an 89b HGB (a. F.) gestaltet 5 und die deutsche Rechtsprechung von den Gerichten anderer Mitgliedstaaten übernommen 6. Trotz ihrer bisherigen Vorbildfunktion stellte der EuGH im Jahre 2009 fest, dass die bis dato restriktive Ermittlung des Ausgleichsanspruchs gegen die Handelsvertreter- Richtlinie verstoße 7. Der Gesetzgeber reagierte hierauf prompt und passte 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB mit Wirkung zum an 8. Es stellte sich nun die Frage, wie die über Jahrzehnte gewachsene Berechnung des Ausgleichsanspruchs auf Grundlage der neuen Regelung vorzunehmen ist. Die Frage hatte der BGH zwischenzeitlich im Rahmen mehrerer Entscheidungen 9 beantwortet: Es ändert sich (zunächst einmal) nichts. I. Darstellung der Rechtslage 1. Bisherige Fassung des 89b Abs. 1 Satz 1 HGB Die Norm existiert seit dem Jahre und bestand in ihrer damaligen Fassung unverändert bis zum Jahre 2009 fort. Gemäß der Altfassung des 89b Abs. 1 Satz 1 HGB konnte der Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses vom Unternehmer einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit (1) der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat, (2) der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, und (3) die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Die drei Voraussetzungen mussten kumulativ gegeben sein Berechnung des Ausgleichsanspruchs gemäß 89b Abs. 1 Satz 1 HGB a.f. Wesentliches Kriterium zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs bildete Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, der Verlust von Provisionsansprüchen. Aufgrund des Wortlauts des Abs. 1 Satz 1 wenn und soweit konnte der Ausgleichsanspruch in keinem Fall höher sein als die Summe der auf Seiten des Handelsvertreters zu erwartenden, ausgleichsfähigen Provisionsverluste 12. Aus Gründen der Praktikabilität beschränkte man sich darauf, eben diese zu erwartenden Provisionsverluste zu ermitteln. Auf die oftmals mit erheblichen Schwierigkeiten verbundene Errechnung der Unternehmensvorteile i.s.v. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 verzichtete man regelmäßig 13. Die Rechtsprechung vermutete stattdessen zugunsten des Handelsvertreters, dass zumindest im Umfang der Provisionsverluste Unternehmensvorteile vorlagen 14. Es oblag daher dem Handelsvertreter, die zu erwartenden Provisionsverluste darzulegen und zu beweisen. Der Unternehmer wiederum konnte dem Anspruch entgegenwirken, indem er seinerseits darlegte und ggf. bewies, - Seite 1 von 6 -

2 dass die Unternehmensvorteile im konkreten Fall niedriger ausfielen 15. Hieraus ergab sich folgendes Berechnungsschema 16 : (1) Anhand der Provisionen, die der Handelsvertreter mit den von ihm geworbenen Kunden im letzten Vertragsjahr erzielt hatte, wurde eine Prognose über die zu erwartenden Verluste nach Vertragsende über einen bestimmten Zeitraum, regelmäßig etwa drei bis fünf Jahre, erstellt. (2) Mit den Unternehmensvorteilen setzte man sich nur bei konkretem Vortrag des Unternehmers auseinander, dass diese niedriger zu bewerten seien. (3) Dann wurde eine Billigkeitsprüfung vorgenommen. Es wurden prozentuale Abstriche von den berechneten Provisionen gemacht, soweit dies besondere Gründe rechtfertigten (z.b. bei schuldhaften Vertragsverletzungen durch den Handelsvertreter 17 oder bei der sogenannten Sogwirkung der vertriebenen Marke 18 ). (4) Nach Abzinsung des verbliebenen Betrages ergab sich der sogenannte Rohausgleich. (5) Dieser wurde gemessen an der Höchstsumme des 89b Abs. 2 HGB: Soweit der Rohausgleich die Durchschnittssumme aller verdienten Provisionen der letzten fünf Vertragsjahre überstieg, wurde dieser entsprechend beschränkt. 3. Europarechtliche Vereinbarkeit des 89b Abs. 1 Satz 1 HGB a.f. Gemäß Art. 17 Abs. 2 der Europäischen Handelsvertreterrichtlinie vom besitzt der Handelsvertreter einen Anspruch auf einen Ausgleich, wenn und soweit das Unternehmen durch sein Handeln Vorteile zieht und die Zahlung eines solchen Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht [ ]. Die nachvertraglichen Provisionsverluste finden hiernach also lediglich als besonderer Umstand im Rahmen der Billigkeitserwägungen Berücksichtigung. Stimmen in der Literatur 20 gingen aus diesem Grunde davon aus, dass 89b Abs. 1 Satz 1 HGB a.f. sowie die durch die Praxis vorgenommene Ausgleichsberechnung insoweit nicht europarechtskonform war. Diese Auffassung bestätigte der zuvor durch das LG Hamburg angerufene EuGH 21 sodann ausdrücklich: Eine Begrenzung des Ausgleichsanspruchs durch die Provisionsverluste des Handelsvertreters verstoße gegen die Handelsvertreter- Richtlinie. Die Rechtsprechung entscheide somit nicht richtlinienkonform, wenn sie die geschätzten Provisionsverluste des Handelsvertreters auch dann als oberste Ausgleichsbegrenzung heranzieht, wenn die verbleibenden Unternehmervorteile höher sind. 4. Neufassung des 89b Abs. 1 Satz 1 HGB 89b Abs. 1 Satz 1 HGB wurde im Zuge dessen neu gefasst 22. Die damalige Nr. 2, welche die Provisionsverluste als eigenständige Voraussetzung für den Ausgleichsanspruch vorsah, wurde komplett gestrichen. Der Aspekt des Provisionsverlustes (neuer Wortlaut: entgehende Provisionen ) ist entsprechend Art. 17 Abs. 2 der Europäischen Handelsvertreterrichtlinie vom nun als besonderes Merkmal in die Billigkeitsabwägung, vgl. 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB n.f., eingefügt worden. Die Neuregelung gilt seit dem Betroffen sind sämtliche Handelsvertreterverträge, unabhängig davon, ob sie vor diesem Datum abgeschlossen oder beendet worden sind 23. II. Rechtliche Würdigung 1. Ausgangsproblem Orientiert man sich am konkreten Wortlaut sowie Aufbau des novellierten 89b HGB, so müssen im Rahmen der Ausgleichsberechnung nun im ersten Schritt die Unternehmensvorteile ermittelt werden. Die prognostische Bezifferung der bei Beendigung des Vertrages verbliebenen Unternehmensvorteile ist jedoch sehr schwierig, da zu den berücksichtigungsfähigen Unternehmensvorteilen u.a. auch die Steigerung des rechnerisch kaum zu erfassenden Goodwill des Unternehmens gehört 24. Hinsichtlich solcher Faktoren wäre der Handelsvertreter beweispflichtig 25. Nach einer solchen Lesart wäre die Durchsetzbarkeit des Ausgleichsanspruchs erschwert. Dies würde dem Sinn und dem Zweck der Handelsvertreter- Richtlinie widersprechen, den Handelsvertreter gegenüber dem Unternehmer zu schützen. Diesen Aspekt hat der EuGH in seinem Urteil vom nochmals ausdrücklich betont (Rn. 25 des Urteils). 2. Anwendung der bisherigen Berechnungsgrundsätze Der EuGH hat in dem vorbezeichneten Urteil die konkrete Berechnung des Ausgleichs, insbesondere die Vermutung, dass sich die Unternehmensvorteile mit den Provisionsverlusten decken, nicht in Frage gestellt. Aus diesem Grunde kann davon ausgegangen werden, dass diese weiterhin richtlinienkonform angewendet werden kann. Dies hat der BGH 26 bestätigt: Der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters wurde dessen letzte Jahresprovision im Kraftstoff- und Schmierstoffgeschäft zugrundegelegt. Der BGH verweist hier auf das - Seite 2 von 6 -

3 Grundsatzurteil vom und legte dar, dass die dortigen Ausführungen auch vor dem Hintergrund der neuen Rechtslage Bestand hätten: Die dem Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit dem vom Handelsvertreter geworbenen Neukunden verbleibenden Vorteile entsprechen den vom Handelsvertreter ermittelten Provisionsverlusten. Im Regelfall, d.h. dann, wenn dem Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung entsprechende Provisionen entgehen und der Handelsvertreter diese nachweist, findet die bisherige Berechnungsmethode, wie oben unter Ziff. I.2. dargestellt, weiterhin Anwendung. Diesen Aspekt wiederholten der BGH sowie weitere Obergerichte in mehreren nachfolgenden Urteilen 28, so dass von einem nunmehr gefestigten Grundsatz auszugehen ist. 3. Erweiterte Rechte des Handelsvertreters Eine Beschränkung des Ausgleichsanspruchs durch die Provisionsverluste von vornherein ist nicht mehr zulässig. Ausgehend vom Grundsatz, dass sich Unternehmensvorteile des Unternehmers und Provisionsverluste des Handelsvertreters entsprechen, gilt nun folgende Besonderheit: Diese Vermutung kann jetzt nicht nur der Unternehmer widerlegen, sondern auch der Handelsvertreter 29. Letzterer besitzt das Recht, darzulegen und zu beweisen, dass die Unternehmensvorteile seine entgehenden Provisionen übersteigen. Diese Möglichkeit des Handelsvertreters hat der BGH ausdrücklich bejaht 30, allerdings offengelassen, welche Rechtsfolgen sich in einem solchen Fall für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs im Sinne des neuen 89b HGB ergeben. Im Rahmen der Billigkeitsabwägung i.s.v. 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB n.f. sind nun ebenfalls Faktoren zugunsten des Handelsvertreters zu berücksichtigen, die sich anspruchserhöhend auswirken; beispielsweise dann, wenn die Provision des Handelsvertreters in der Zeit unmittelbar vor Vertragsbeendigung gesenkt wurde 31 oder eine Wettbewerbsabrede zwischen den Parteien besteht, die den Handelsvertreter in seinen Möglichkeiten einer anschließenden Beschäftigung einschränkt 32. B. Auswirkungen für die Praxis Im Regelfall, d.h. wenn dem Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung hohe Provisionsverluste entstehen, kann die bisherige Berechnungsmethode weiterhin angewandt werden: Der Handelsvertreter legt seine zu erwartenden Provisionsverluste dar und weist gleichzeitig darauf hin, dass dem Unternehmer zumindest in gleicher Höhe Vorteile entstehen werden. Der Unternehmer kann dies widerlegen. Bisher ungeklärt sind solche Fälle, in denen der Handelsvertreter geltend macht, dass die Unternehmensvorteile seine Provisionsverluste überschreiten. Der Handelsvertreter trägt hier die volle Darlegungs- und Beweislast 33. Das gleiche gilt für ggf. für ihn günstige Billigkeitsumstände. Dem Handelsvertreter fehlen hier jedoch Einblicke in die Unternehmervorteile, so dass er seine Rechte mittels Auskunftsklage durchsetzen müsste: Auf der ersten Stufe verlangt dieser zunächst Auskunft über die zu erwartenden Unternehmervorteile, auf der zweiten Stufe klagt er seinen Ausgleich sodann unbeziffert ein. Möchte der Handelsvertreter also letzteren Weg beschreiten, so sieht er sich aufgrund der Beweislastverteilung erheblichen Prozessrisiken ausgesetzt. Dem Unternehmer seinerseits wird es oftmals nicht zuzumuten sein, dem ausgeschiedenen Handelsvertreter weiterhin tiefe Einblicke in seinen Geschäftsbetrieb zu gewähren, damit dieser anhand der Informationen seinen Ausgleichsanspruch entsprechend nach oben korrigieren kann. Aus diesem Grunde ist zu erwarten, dass der Handelsvertreter seinen Ausgleichsanspruch auch zukünftig regelmäßig nach den bewährten Regeln geltend machen wird. C. Fazit Abschließend ist festzustellen, dass das Urteil des EuGH und die unmittelbar in Reaktion hierauf durchgeführte Novelle des 89b HGB weniger bahnbrechend ist als es zunächst den Anschein hat. Dem EuGH schwebte gewiss keine völlige Umgestaltung des (bewährten) deutschen Berechnungssystems vor. Dies hat der BGH auch erkannt und entsprechend gelassen reagiert, indem er herausstellte, dass der Ausgleichsanspruch auch weiterhin nach den alten Grundsätzen berechnet werden kann. Der EuGH wollte mit seinem Urteil lediglich der Eigenheit des deutschen Rechts entgegenwirken: dass der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters per se auf die Höhe der Provisionsverluste infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses zu beschränken ist. Dem Handelsvertreter soll in Sonderfällen nun zumindest die Möglichkeit an die Hand gegeben werden, einen erhöhten Ausgleichsanspruch geltend zu machen. - Seite 3 von 6 -

4 D. Literaturempfehlungen Thume, Der neue 89b Abs. 1 HGB und seine Folgen, BB 2009, Fußnoten 1) Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, 89b Rn. 1. 2) Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, 89b Rn. 2. 3) Thume, BB 2009, ) Bericht der Europäischen Kommission über die Anwendung von Art. 17 der Handelsvertreter- Richtlinie v (RL 86/653/EWG), KOM (96), 364 endg. 5) RL 86/653/EWG v , ABl EG Nr. L 382 v , S ) Vgl. z.b. die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Österreich, OGH, Urt. v Ob 170/02x, abrufbar unter 7) EuGH, Urt. v C- 348/07 - BB 2009, 1607 Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH. 8) Art. 6a des Gesetzes v , BGBl I, 2512, ) BGH, Urt. v VIII ZR 249/08; BGH, Urt. v VIII ZR 25/08; BGH, Urt. v VIII ZR 108/09. 10) Eingeführt durch das Gesetz zur Änderung des HGB v , BGBl I, 771, ) Thume, BB 2009, ) Christoph, NJW 2010, 647, ) Emde, WRP 2010, 844, Seite 4 von 6 -

5 14) Grundsatzurteil des BGH v I ZR 2/89 - NJW 1990, ) Thume, BB 2009, 2490, ) Vgl. Thume, BB 2009, 2490, ) BGH, Urt. v VIII ZR 134/99 - NJW 2000, 1866, ) BGH, Urt. v VIII ZR 141/95 - NJW 1996, 2298, ) RL 86/653/EWG v , ABl EG Nr. L 382 v , S ) Hakenberg in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2007, 89b Rn. 176; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, 89b Rn ) EuGH, Urt. v C- 348/07 - BB 2009, 1607 Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH. 22) Art. 6a des Gesetzes v , BGBl I, 2512, ) Emde, WRP 2010, ) Oetker, HGB, 2. Aufl. 2011, 89b Rn ) Thume, BB 2009, 2490, ) BGH, Urt. v VIII ZR 171/08. 27) BGH, Urt. v I ZR 2/89. 28) BGH, Urt. v VIII ZR 249/08; BGH, Urt. v VIII ZR 25/08; BGH, Urt. v VIII ZR 108/09; OLG Düsseldorf - 16 U 191/09. 29) Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, 89b Rn ) BGH, Urt. v VIII ZR 171/08 Rn ) Bericht der Europäischen Kommission über die Anwendung von Art. 17 der Handelsvertreter- Richtlinie v (RL 86/653/EWG), KOM (96), 364 endg., S ) KOM (96), 364 endg., S ) Thume, BB 2009, 2490, Seite 5 von 6 -

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