IM NAMEN DER REPUBLIK

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1 3109 St. Pölten / Rennbahnstraße 29 Telefon: / Fax: post@lvwg.noel.gv.at / DVR: Geschäftszahl: LVwG-S-95/ St. Pölten, am 20. Jänner 2016 IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Marzi als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn *** in ***, ***, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt *** vom ***, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt: 1. Die Beschwerde wird gemäß 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführer hat gemäß 52 Abs. 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 14,-- Euro zu leisten. 3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Zahlungshinweis: Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kostenbeitrag) beträgt daher 84,-- Euro und ist gemäß 52 Abs. 6 VwGVG ivm 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.

2 - 2 - Entscheidungsgründe: 1. Feststellungen: Der Beschwerdeführer hat mit Wirksamkeit *** das Gastgewerbe gemäß 111 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 in der Betriebsart Gasthof in einem näher bezeichneten Standort in *** bei der Gewerbebehörde angemeldet. Der Beschwerdeführer hat zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht beabsichtigt, dieses Gewerbe auszuüben, und es in der Folge auch tatsächlich niemals ausgeübt. Aufgrund von Gesprächen mit Mitarbeitern des Arbeitsmarktservice *** gab der Beschwerdeführer mit Schreiben vom ***, bei der Wirtschaftskammer Niederösterreich eingelangt am selben Tag, Folgendes bekannt: Wie soeben telefonisch besprochen bitte ich um Ruhendmeldung meines Gewerbescheines für das Gastgewerbe rückwirkend mit ***. Der Ordnung halber wird darauf hingewiesen, dass ich aufgrund des Umstandes, dass mich mein ehemaliger Arbeitgeber vereinbarungswidrig im Oktober abgemeldet hat (ich persönlich habe zuvor per *** gekündigt), für den Bezug von Arbeitslosengeld und der damit zusammenhängenden Krankenversicherung ich jedoch nicht der GSVG-Pflichtversicherung unterliegen darf. Mit der Bitte um unverzügliche Übermittlung der Ruhendmeldung an die Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft (aufgrund divergierender Rechtsauskünfte des AMS) verbleibe ich mit freundlichen Grüßen [Unterschrift des Beschwerdeführers] Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt: Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen: Zeit: *** Ort: ***, Wirtschaftskammer NÖ, *** Tatbeschreibung: Sie haben es als Inhaber (GewerbeinhaberIn) des Gastgewerbes gem. 111 Abs.1 Z.1 u.2 GewO 1994, im Standort ***, *** unterlassen, den Nichtbetreib Ihrer Gewerbeberechtigung (Ruhendmeldung) binnen 3 Wochen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft anzuzeigen. Die Ruhendmeldung Ihrer Gewerbeberechtigung mit *** ist am *** bei der Wirtschaftskammer Niederösterreich eingelangt. Damit wurde diese Meldung über 3 Monate verspätet eingebracht. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

3 Abs. 1 ivm 368 Gewerbeordnung (GewO) 1994 idgf Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer gemäß 368 GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 70,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 21 Stunden) verhängt. Ein Kostenbeitrag gemäß 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wurde hingegen nicht auferlegt. Begründend führte die belangte Behörde ua. aus, dass die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe seinen Gewerbeschein ausschließlich auf Verlangen des AMS rückwirkend ruhend gemeldet, damit er nicht aus der gesetzlichen Krankenversicherung falle, eine reine Schutzbehauptung sei. Bei Unklarheiten hinsichtlich der Auskunft des AMS, hätte der Beschwerdeführer Erkundigungen einzuholen gehabt, wie der Begriff rückwirkend auszulegen sei. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher wie schon im Verfahren vor der belangten Behörde vorgetragen wird, dass die rückwirkende Ruhendmeldung vom AMS verlangt worden sei, um nicht aus der gesetzlichen Krankenversicherung zu fallen. Der Beschwerdeführer ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten und hat ein monatliches Nettoeinkommen von Euro und ist sorgepflichtig für zwei minderjährige Kinder. 2. Beweiswürdigung: Die Feststellungen gründen auf dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie auf den Aussagen des Beschwerdeführers und des Zeugen *** in der mündlichen Verhandlung am ***; die Feststellungen sind zwischen den Parteien nicht strittig. In seiner Einvernahme hat der Beschwerdeführer angegeben, den Gewerbeschein für das verfahrensgegenständliche Gewerbe mehr aus Jux und Tollerei gelöst zu haben, aber nicht vorhatte, dieses Gewerbe tatsächlich auszuüben. Er habe dieses Gewerbe auch niemals ausgeübt. Er habe die Aussagen der Mitarbeiter des AMS dahingehende verstanden, dass er seine Gewerbeberechtigung rückwirkend als ruhend melden solle.

4 Rechtlich folgt: 3.1. Rechtsgrundlagen: Gemäß 93 Abs. 1 GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 85/2013, muss der Gewerbetreibende das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung binnen drei Wochen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft anzeigen. Gemäß 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den 366, 367 und 367a genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält Zur Strafbarkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers: Eingangs ist festzuhalten dass nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) keine Pflicht zur Ausübung einer bestehenden Gewerbeberechtigung besteht, es also keine Betriebspflicht gibt (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO³, 93, Rz 2). Jedoch ist aufgrund der Bestimmung des 93 Abs. 1 GewO 1994 seitens des Gewerbetreibenden das Ruhen der Gewerbeausübung binnen drei Wochen anzuzeigen; eine Unterlassung ist gemäß 368 GewO 1994 strafbar. Unter Ruhen der Gewerbeausübung ist in diesem Zusammenhang ein längeres Nichtausüben einer bestehenden Gewerbeberechtigung zu verstehen (vgl. VwGH vom 2. Mai 2012, 2009/08/0002). Der Anzeige des Ruhens des Gewerbes gemäß 93 GewO 1994 kommt wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zutreffend ausführt lediglich deklarativer Charakter zu (VwGH vom 17. September 2010, 2006/04/0149). Daraus folgt jedoch und in diesem Punkt verkennt der Beschwerdeführer die Rechtslage, dass es hinsichtlich des Fristenlaufs bezüglich der Verpflichtung, das Ruhen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft anzuzeigen, ausschließlich auf den Umstand des tatsächlichen Ruhens ankommt.

5 - 5 - Der Beschwerdeführer hatte schon im Zeitpunkt der Anmeldung seines Gastgewerbes nicht vor, dieses Gewerbe auszuüben und es in der Folge dieser Absicht folgend auch tatsächlich nicht ausgeübt. Das anzeigepflichtige Ruhen begann somit schon am ***. Der Beschwerdeführer war daher verpflichtet, das Ruhen innerhalb von drei Wochen ab diesem Zeitpunkt bei der Wirtschaftskammer Niederösterreich anzuzeigen. Die erst am *** erstattete Anzeige war daher (weit) verspätet. Das gegenständliche Delikt stellt ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt dar, weshalb gemäß 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist dann ohne weiteres anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Mangelndes Verschulden des Beschwerdeführers ist nicht hervorgekommen. Insbesondere sind die Gespräche mit den Mitarbeitern des AMS *** nicht geeignet, ein mangelndes Verschulden aufzuzeigen, da das strafbare Unterlassen der Ruhendmeldung wie dargestellt schon lange vor diesen Gesprächen begonnen hat. Es mag zwar zutreffen, dass im Falle einer unrichtig datierten und damit wahrheitswidrigen Ruhendmeldung allenfalls kein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden wäre. Am Verschulden und somit an der Strafbarkeit des vom Beschwerdeführer gesetzten Verhaltens ändert dies jedoch nichts Zur Strafhöhe und zum Kostenbeitrag: Gemäß 19 Abs. 1 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 33/2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle sind im ordentlichen Verfahren ( 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betrachtung kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und

6 - 6 - allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Voraussetzung für ein Absehen von der Bestrafung (bzw. Erteilung einer Ermahnung) in Anwendung des 45 Abs. 1 Z 4 VStG ist das kumulative Vorliegen zweier Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen der Tat. Von geringem Verschulden ist aber nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH vom 17. April 2015, Ra 2015/02/0044, sowie mutatis mutandis zb VwGH vom 10. April 2013, 2011/08/0218). Davon kann im vorliegenden Zusammenhang jedoch keine Rede sein, hat doch der Beschwerdeführer die Anzeige erst Monate nach Beginn des Ruhens seines Gewerbes erstattet. Mangels Vorstrafen der beschwerdeführenden Partei ist von einer absoluten Unbescholtenheit auszugehen, was einen Milderungsgrund darstellt (vgl. dazu etwa VwGH vom 14. November 2001, 2001/03/0218). Weitere Milderungs- bzw. Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen. Vor diesem Hintergrund und dem monatlichen Nettoeinkommen des Beschwerdeführers bei Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder ist die im vorliegenden Fall verhängte Geldstrafe bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe nicht als zu hoch bemessen anzusehen, zumal die Strafen ohnehin im untersten Bereich des Strafrahmens angesetzt wurden. Eine Herabsetzung der Strafe kommt darüber hinaus auch deshalb nicht in Betracht, weil nicht nur auf die beschwerdeführende Partei selbst spezialpräventiv eingewirkt werden soll, sondern durch Strafen auch andere Normadressaten von der Begehung gleich gelagerter strafbarer Handlungen abgehalten werden sollen (zur Zulässigkeit der Berücksichtigung spezial- und generalpräventiver Überlegungen bei der Strafzumessung vgl. zb schon VwGH vom 15. Mai 1990, 89/02/0093; zur Generalprävention überdies VwGH vom 10. April 2013, 2013/08/0041).

7 Die Kostenentscheidung gründet sich 52 Abs. 1 und 2 VwGVG, wonach der Beschwerdeführer im Falle einer Bestätigung des Straferkenntnisses einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe zu tragen hat (hier: 14 Euro). Gemäß 64 Abs. 1 und 2 VStG wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer zu einem Kostenbeitrag des Strafverfahrens erster Instanz zu verpflichten. Die Kostenvorschreibung durch das Verwaltungsgericht ist in 52 VwGVG jedoch abschließend geregelt. Das Verwaltungsgericht ist demnach trotz 38 VwGVG nicht berechtigt, erstmals Kosten für das erstinstanzliche Verfahren vorzuschreiben (vgl. VwGH vom 30. Juni 2015, Ra 2014/07/0034 mit weiteren Hinweisen) Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht und sich andererseits auf den eindeutigen und klaren Normenwortlaut stützen kann (vgl. aus der strsp zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision in derartigen Fällen zb VwGH vom 29. Juli 2015, Ra 2015/07/0095).