Katja Sprenger. Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand. Grenzen der Zulässigkeit I/I/F

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1 Katja Sprenger Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand Grenzen der Zulässigkeit I/I/F

2 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Verzeichnis der wichtigsten Entscheidungen Literaturverzeichnis I VII X XI Teil 1: Einführung 1 A) Problemstellung 1 B) Rechtliche und ökonomische Einordnung 4 I. Wirtschaftliche Bedeutung 4 II. Verfassungsrecht 5 III. Haushaltsrecht 6 IV. Kommunalrecht 7 V. Vergaberecht 7 VI. Kartellrecht 10 C) Gegenstand der Untersuchung 11 Teil 2: Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand 13 A) Begriffsbestimmung 13 I. Einkaufskooperationen 13 II. Die öffentliche Hand - Teilnahme des Staates am Wirtschaftsleben 14 B) Der aktuelle Meinungsstand in Kartellrechtspraxis und Literatur 17 I. Gerichtsentscheidungen LG Hannover, OLG Celle - Feuerwehrbedarfsartikel" OLG Koblenz - Feuerlöschgeräte" LG Rostock OLG Düsseldorf- Löschfahrzeuge" LG Leipzig Zusammenfassung 22 II. Praxis des Bundeskartellamtes 23 m. Literatur 26

3 C) Modelle von Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand 27 I. Modell (1): Selbständiger Zusammenschluß von Gemeinden 27 II. Modell (2): Zentrale Beschaffungsstellen der öffentlichen Hand 28 III. Modell (3): Unabhängige zentrale Beschaffungsstellen 30 IV. Weitere Differenzierung 31 Teil 3: Die kartellrechtliche Beurteilung von Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand nach 1 GWB 32 A) Anwendungsbereich des 1 GWB - Einkaufsgemeinschaften als per-se-kartelle 32 B) Anwendbarkeit des GWB gegenüber der öffentlichen Hand - Der Begriff des Unternehmens i.s.d. 1 GWB 33 I. Unternehmen i.s.d. 1 GWB Funktionaler Unternehmensbegriff Unternehmenseigenschaft der öffentlichen Hand, GWB Keine Einschränkung nach der Zweifrontentheorie Hoheiüiche Tätigkeit Erfüllung öffentlicher Aufgaben Ergebnis 41 II. Unternehmensvereinigung 42 C) Vereinbarung zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen, Beschluß einer Untemehmensvereinigung oder abgestimmte Verhaltensweise 43 I. Selbständiger Zusammenschluß von Gemeinden Vereinbarung Abgestimmte Verhaltensweise Wettbewerbsbeziehung zwischen den Mitgliedern der Einkaufsgemeinschaft 45 a) Definition des Wettbewerbsbegriffs 45 b) Aktueller und potentieller Wettbewerb 46 c) Nachfragewettbewerb 47 aa) Ablehnung des Nachfragewettbewerbs im Käufermarkt 47 bb) Grundsätzliche Anerkennung von Nachfragewettbewerb 48 (1) Wettbewerb um Konditionen 49 (2) Begrenzung der Handlungsfreiheit 52 cc) Gemeinden als Wettbewerber in der Nachfrage 53 dd) OLG Koblenz 54 ee) Zwischenergebnis 55 d) Anbieterwettbewerb Ergebnis 55

4 II. Zentrale Beschaffungsstellen der öffentlichen Hand Beschluß einer Unternehmensvereinigung 57 a) Nachfragebündelung nur für Mitglieder des Verbandes 57 b) Nachfragebündelung auch für verbandsfremde juristische Personen 59 c) Zwischenergebnis Vereinbarung zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen - Sternvertrag 61 a) Sternvertrag und gemeinsamer Zweck" i.s.d. 1 GWB a.f 62 b) Sternvertrag und Vereinbarung zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen" 65 c) Zwischenergebnis Abgestimmte Verhaltensweise Ergebnis 73 ITI. Unabhängige zentrale Beschaffungsstellen Vereinbarung zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen Beschluß einer Unternehmensvereinigung Abgestimmte Verhaltensweise Ergebnis 75 IV. Ergebnis bezüglich kartellrechtlich relevanter Maßnahmen 76 D) Wettbewerbsbeeinträchtigung 76 I. Relevante Wettbewerbsbeziehung 77 II. Bezwecken oder Bewirken 79 ITI. Wettbewerbsbeschränkung durch Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand Wettbewerbsbeschränkung durch Bezugspflicht 81 a) Vertraglicher Bezugszwang 82 aa) Inhalt 82 bb) Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand 83 (1) Selbständiger Zusammenschluß mehrerer Gemeinden 83 (2) Zentrale Beschaffungsstellen der öffentlichen Hand 84 cc) Zwischenergebnis 85 b) Faktischer Bezugszwang 86 aa) Inhalt 86 bb) Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand 87 (1) Selbständiger Zusammenschluß mehrerer Gemeinden 87 (2) Zentrale Beschaffungsstellen der öffentlichen Hand - 61 HGrG und Art 28 n GG 89 cc) Zwischenergebnis 93

5 IV 2. Wettbewerbsbeschränkung ohne Bezugspflicht 93 a) Inhalt 93 b) Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand 96 aa) Selbständiger Zusammenschluß mehrerer Gemeinden 96 bb) Zentrale Beschaffungsstellen der öffentlichen Hand 97 c) Zwischenergebnis Ergebnis bezüglich Wettbewerbsbeschränkung 100 E) Spürbarkeit 101 I. Inhalt 102 II. Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand Marktabgrenzung Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung 110 III. Ergebnis 113 F) Rechtsgüterabwägung im Rahmen des 1 GWB 113 I. Bundeskartellamt 115 II. Rechtsprechung 116 m. Literatur 116 IV. Ergebnis 118 G) Arbeitsgemeinschaftsgedanke 119 H) Rechtsfolgen 120 I. Zivilrechtliche Nichtigkeit 120 n. Schadensersatzansprüche Schutzgesetzeigenschaft des 1 GWB Schutz zugunsten der Lieferanten der öffentlichen Hand Ergebnis 124 ID. Verwaltungsrechtliche Untersagung 124 IV. Bußgeldrecht 124 I) Ergebnis der kartellrechtlichen Beurteilung nach 1 GWB 125 Teil 4: Freistellung von Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand vom Kartellverbot 128 A) Freistellung nach 4 n GWB 128 I. Anwendbarkeit von 4 H GWB auf die öffentliche Hand Unanwendbarkeit des 4 D GWB - OLG Koblenz, LG Hannover Anwendbarkeit des 4II GWB - Darstellung und Bewertung der herrschenden Literatur Duldungspraxis des Bundeskartellamtes Ergebnis 138

6 II. Verhältnis von 4 U GWB zu 41 GWB 138 m. Vereinbarung oder Beschluß 139 IV. Kein über den Einzelfall hinausgehender Bezugszwang Bezugszwang im Sinne des 4II GWB Bezugszwang im Einzelfall 143 a) Inhalt 143 b) Kritik Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand Ergebnis 151 V. Kleine oder mittlere Unternehmen Gemeinden als kleine und mittlere Unternehmen Beteiligung großer Gemeinden Bezugspunkt der Beurteilung kommunaler Unternehmen Relevanter Markt Ergebnis 160 VI. Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit Relevanter Markt 161 a) Beschaffungsmarkt 162 b) Absatzmarkt 162 c) Diskussion Gemeinden im Beschaffungswettbewerb Gemeinden im Absatzwettbewerb - Standortwettbewerb 168 a) Sachlich relevanter Markt 171 b) Räumlich relevanter Markt 173 c) Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit öffentlicher Hände im Standortwettbewerb 174 d) Zwischenergebnis Ergebnis 176 VTI. Keine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs Relevanter Markt Wesentlichkeit Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand Ergebnis '86 Vm. Anmeldepflicht, 9IV GWB 186 IX. Ergebnis der kartellrechtlichen Beurteilung nach 4II GWB 187 B) Freistellung nach anderen Privilegierungsvorschriften 190 I. Freistellung nach 4IGWB 190 n. Freistellung nach 7 IGWB 192 m. Freistellung nach 81 GWB 193 IV. Ergebnis 194

7 VI Teil 5: Kartellrechtliche Grenzen für Einkaufsgemeinschaften der öffentlichen Hand außerhalb des Kartellverbots 195 A) Beurteilung anhand der 14 ff GWB 195 I. Beschränkung der Inhaltsfreiheit, 14 GWB 195 n. Beschränkung der Abschlußfreiheit, 16 GWB 197 B) Beurteilung anhand der 19 ff GWB 197 I. Mißbrauchskontrolle, 19 GWB 197 H. Diskriminierungs- und Behinderungsverbot, 20 GWB 200 C) Ergebnis 201 Teil 6: Zusammenfassung und Ergebnisse 202 A) Zusammenfassung 202 B) Ergebnisse 208