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1 E Neue Justiz Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern Jahrgang Aus dem Inhalt: Die Nichteinführung der Geschiedenenwitwenrente für nach DDR-Recht geschiedene Ehegatten im Beitrittsgebiet verfassungsgemäß? Kommunalgebietsreform in Brandenburg Selbsttäuschung und Desillusionierung im Gesetzgebungsverfahren Sinn und Zweck erkennungsdienstlicher Maßnahmen gem. 81b StPO NJ Seiten Aus dem Rechtsprechungsteil: BVerfG: Entschädigung auch bei sog. kalter Enteignung geboten BGH: Sachenrechtsbereinigung bei vor dem gestelltem Antrag des Nutzers auf Gebäude- oder Grundstückskauf OLG Dresden: Zur Unterhaltspflicht gegenüber im Haushalt der Großeltern lebenden volljährigen Kindern BVerwG: Rückübertragung bei Eigentumsverzicht wegen Grundstücksüberschuldung und Nötigung zum Verzicht auf weitere Grundstücke OVG Weimar: Verwaltungsrechtsweg für Schadensersatzansprüche wegen c.i.c. bei öffentlich-rechtlichem Vertrag NOMOS Berlin

2 In diesem Heft Herausgeber: Prof. Dr. Peter-Alexis Albrecht Universität Frankfurt a.m. Prof. Dr. Marianne Andrae Universität Potsdam Dr. Bernhard Dombek Rechtsanwalt und Notar, Berlin Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer Dr. Uwe Ewald Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht Dr. Rainer Faupel Staatssekretär a.d., Potsdam/Berlin Georg Herbert Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Ernst Gottfried Mahrenholz Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts a.d., Karlsruhe Dr. Wolfgang Peller Berlin Prof. Dr. Martin Posch Rechtsanwalt, Jena Karin Schubert Bürgermeisterin und Senatorin für Justiz des Landes Berlin Prof. Dr. Jürgen Schwarze Universität Freiburg Prof. Dr. Horst Sendler Präsident des Bundesverwaltungsgerichts a.d., Berlin Dr. Dr. theol. h.c. Helmut Simon Bundesverfassungsrichter i.r., Karlsruhe Manfred Walther Rechtsanwalt, Berlin Dr. Friedrich Wolff Rechtsanwalt, Berlin AUFSÄTZE Die Nichteinführung der Geschiedenenwitwenrente für nach DDR-Recht geschiedene Ehegatten im Beitrittsgebiet verfassungsgemäß? Sabine Heinke und Christine Fuchsloch Kommunalgebietsreform in Brandenburg Rolf Kemper KURZBEITRÄGE Selbsttäuschung und Desillusionierung im Gesetzgebungsverfahren Ulrich Smeddinck Sinn und Zweck erkennungsdienstlicher Maßnahmen gem. 81b StPO Jost Benfer Justiz und Rechtsextremismus Volker Friedrich Drecktrah Neues zum Gebührenabschlag Ost Teil II Siegfried Brandt INFORMATIONEN S. 129 DOKUMENTATION Wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte in der Bundesrepublik Deutschland (Schlussbemerkungen des UN-Ausschusses) Herstellung von Rentengerechtigkeit in den neuen Bundesländern (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der PDS) REZENSIONEN Dieter Grimm: Die Verfassung und die Politik Von Hermann Klenner H. v. Mangoldt/F. Klein/Ch. Stark: Das Bonner Grundgesetz Band 3: Art Von Horst Sendler S. 113 S. 123 S. 133 S. 139 Neue Justiz Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern 56. Jahrgang, S NJ 3/02 RECHTSPRECHUNG 01 Verfassungsrecht BVerfG: Entschädigung auch bei sog. kalter Enteignung geboten VerfGH Berlin: Zur Verfassungsmäßigkeit der Darlegungspflicht des Vermieters, der einen Modernisierungszuschlag wegen Wärmedämmungsmaßnahmen geltend macht Bürgerliches Recht BGH: Zur Haftung einer Gemeinde wegen Verschuldens bei Vertragsanbahnung (Lühmann) BGH: Subjektive Voraussetzungen für Insolvenzanfechtung und Zulässigkeit der Anfechtung trotz Masseunzulänglichkeit (Biehl) BGH: Zum Besitzrecht nach dem Sachenrechtsmoratorium und zum Ersatz der auf das Grundstück gemachten Verwendungen (Fritsche) S. 140 BGH: Zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Grundstückskaufvertrags (Maskow) BGH: Zum Schadensersatzanspruch auf Befreiung von der eingegangenen Verbindlichkeit (Schreiber) BGH: Sachenrechtsbereinigung bei vor dem gestelltem Antrag des Nutzers auf Gebäude- oder Grundstückskauf (Zank) BGH: Zur Klage auf Feststellung einer zur Tabelle angemeldeten Forderung im GesO-Verfahren (Ls.) BGH: Zur Rückübertragung eines Erbteils auf die ihr Vorkaufsrecht ausübenden Miterben (Ls.) BGH: Abrechnung eines Einheitspreisvertrags und Verjährung einer Werklohnforderung (Ls.) I

3 In diesem Heft OLG Naumburg: Zur sachlichen Zuständigkeit einer Klage auf Feststellung einer angemeldeten Forderung im GesO-Verfahren bei einem Anspruch nach dem LwAnpG (Ls.) OLG Jena: Wettbewerbsrechtliche Schranken bei Räumungsverkäufen durch Insolvenzverwalter (Ls.) OLG Dresden Anfechtung eines von der GmbH-Gesellschafterversammlung über eine Abfindung gefassten Beschlusses (Ls.) OLG Brandenburg: Anfall einer Beweisgebühr bei Anhörung des Jugendamtes im isolierten Sorgerechtsverfahren Kammergericht: Keine unterschiedlichen Anforderungen an Verwirklichung der Gebührentatbestände»Beweisaufnahmegebühr«und»Beweisgebühr«in der BRAGO OLG Naumburg: Zur konkreten Ausweisung des anzurechnenden Kindergelds im Unterhaltstitel (Ls.) OLG Dresden: Zur Unterhaltspflicht gegenüber im Haushalt der Großeltern lebenden volljährigen Kindern (Friederici) OLG Jena: Ordnungshaft gegen GmbH-Geschäftsführer (Ls.) Verwaltungsrecht BVerwG: Zur gerichtlichen Aufklärungspflicht im Asylverfahren (Ls.) BVerwG: Rückübertragung bei Eigentumsverzicht wegen Grundstücksüberschuldung und Nötigung zum Verzicht auf weitere Grundstücke (Keßler) BVerwG: Zur Abgrenzung von Nötigung und Täuschung als Formen unlauterer Machenschaft bei Eigentumsverzicht wegen ökonomischer Zwangslage (Ls.) BVerwG: Zur Überschuldung eines Grundstücks isd 1 Abs. 2 VermG (Ls.) BVerwG: Zum Nichtvorliegen einer Enteignung auf besatzungshoheitlicher Grundlage (Ls.) BVerwG: Zur Kürzung des Ablösebetrags gem. 3 Abs. 3 HypAblV (Ls.) BVerwG: Zur wirksamen Umwandlung eines VEB in eine GmbH (Gruber) OVG Bautzen: Zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen gem. 81b StPO (Ls.) OVG Weimar: Keine Kostenerstattung der Schülerbeförderung bei Besuch der Waldorfschule (Ls.) OVG Weimar: Verwaltungsrechtsweg für Schadensersatzansprüche wegen c.i.c. bei öffentlich-rechtlichem Vertrag (Herbst) OVG Berlin: Keine Zuschussgewährung für Beamte, die vorübergehend im Westteil Berlins verwendet werden und täglich an ihren Wohnort im Beitrittsgebiet zurückkehren Arbeitsrecht BAG: Sonderurlaub für Ausübung des Oberbürgermeisteramtes (Ls.) BAG: Zum Beteiligungsrecht des Betriebsrats beim Einsatz von Zivildienstleistenden (Ls.) BAG: Betriebsbedingte Kündigung und Unterscheidung zwischen Betriebsstilllegung und -unterbrechung (Hantel) BAG: Tarifliche Arbeitsplatzsicherung durch zeitweilige Arbeitszeit- und Lohnkürzung zulässig (Ls.) BAG: Rechtswegbestimmung bei Feststellungsantrag eines Organvertreters auf Fortbestehen seines Arbeitsverhältnisses (Ls.) Sozialrecht BSG: Zur Gewährung von Verletztenrente wegen eines in der DDR erlittenen Unfalls (Ls.) BSG: Zum Erlöschen des Sozialversicherungsabkommens DDR-UdSSR (Ls.) BSG: Überprüfung bindender Bescheide der DDR über Anerkennung von Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten i.d.r. ausgeschlossen Termine III Aktuelle Buchumschau III Zeitschriftenübersicht VII Beilagenhinweis: Dieser Ausgabe liegt ein Prospekt des Verlags C. H. Beck bei. Wir bitten freundlichst um Beachtung. Redaktion: Rechtsanwältin Adelhaid Brandt (Chefredakteurin) Barbara Andrä Dr. Ralf Poscher Redaktionsanschrift: Anklamer Str. 32, Berlin Tel.: (030) /-73 Fax: (030) neuejustiz@aol.com Internetadresse: zeitschr/nj/nj.htm Erscheinungsfolge: einmal monatlich Bezugspreise: Jahresabonnement 108, inkl. Jahrgangs-CD-ROM 139, jeweils inkl. MwSt., zzgl. Porto und Versandkosten Vorzugspreis: (gegen Nachweis) für Studenten jährl. 30, inkl. MwSt., zzgl. Porto und Versandkosten Einzelheft: 12, inkl. MwSt., zzgl. Porto und Versandkosten Bestellungen beim örtlichen Buchhandel oder direkt bei der NOMOS Verlagsgesellschaft Baden-Baden. Abbestellungen bis jeweils 30. September zum Jahresende. Verlag, Druckerei, Anzeigenverwaltung und Anzeigenannahme: Nomos Verlagsgesellschaft Waldseestr. 3-5, Baden-Baden, Tel.: ( ) Fax: ( ) Urheber- und Verlagsrechte: Die in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Das gilt auch für die veröffentlichten Gerichtsentscheidungen und ihre Leitsätze; diese sind geschützt, soweit sie vom Einsender oder von der Redaktion erarbeitet und redigiert worden sind. Kein Teil dieser Zeitschrift darf ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Verlags verwendet werden. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. ISSN Redaktionsschluss: 14. Februar 2002 Neue Justiz Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern 56. Jahrgang, S NJ-Abonnentenservice: Die Volltexte der kommentierten und im Leitsatz abgedruckten Entscheidungen können Sie in der Redaktion unter Angabe der Registrier-Nummer kostenlos bestellen. Fax (0 30) NJ 3/02 II

4 TERMINE Die Deutsche Richterakademie führt im II. Quartal 2002 folgende Tagungen durch: I. Tagungsstätte Trier: Der Umgang mit Opfern sexueller Gewalt innerhalb des Strafverfahrens, insbes. mit Kindern und Jugendlichen Prozessspiel und Selbsterfahrung für Ziviljuristen Interkulturelle Kommunikation im Gerichtssaal Elterliche Sorge und Kindeswohl Mediation im familiengerichtlichen Verfahren Konfliktbehandlung ohne gerichtliche Entscheidung (Grundkurs) Schuld und Strafe Vermögensabschöpfung im Strafverfahren Das Drogenproblem im Spannungsverhältnis zwischen Strafverfolgung und Therapie Einführung in das Verkehrsstraf- und OWi-Recht Aktuelle Fragen des Datenschutzes Buchführung, Bilanzwesen, Steuerrecht (Aufbaukurs) Grundlagen des Europarechts; Recht der Europäischen Gemeinschaften Einführung in das Steuerrecht Einführung in das Familienrecht Einführung in das Wirtschaftsstrafrecht Gewalt in der Familie (Kriminologische, familien- und strafrechtliche Aspekte eines vielschichtigen Themas) Insolvenzrecht für Fortgeschrittene Aktuelle Probleme des Schuldrechts Europarecht in der verwaltungsgerichtlichen Praxis II. Tagungsstätte Wustrau: Forensische Rhetorik und Kommunikation Internationale Zusammenarbeit in strafrechtlichen Angelegenheiten Einführung in das Betreuungsrecht Richter über Rechtsanwälte; Rechtsanwälte über Richter Recht der Familie und des Kindes Verhandlungs- und Vernehmungspsychologie Moderne Führung Vertiefungstagung Verhandlungs- und Fragetechnik Strafrechtspflege in Europa Neue Steuerungsinstrumente: Dezentrale Budgetverantwortung, Kosten- und Leistungsrechnung und Controlling Der amtsrichterliche Eildienst Rechtsvergleichung im Zivilprozessrecht Medien und Kriminalität Probleme des Arbeitsrechts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens Psychologische Begutachtung im Sorgerechtsverfahren Aktuelle Probleme aus dem Straßen- und Straßenplanungsrecht Privates Baurecht Neue Entwicklungen im Zivilrecht Weitere Informationen: * Die Evangelische Akademie Bad Boll führt vom 22. bis 24. März 2002 die Tagung»Ehrfurcht vor dem Leben Menschliche Verantwortung für das Töten von Tieren«in Zusammenarbeit u.a. mit der Bundestierärztekammer und dem Bundesverband gegen Missbrauch von Tieren e.v. durch. Tagungschwerpunkte sind u.a.: Ehrfurcht vor dem Leben. Verantwortung des Menschen für das Töten von Tieren aus theologischer und philosophischer Sicht Die gesellschaftliche Realität der Tötung von Tieren Rechtliche Grundlagen, Tiere zu töten Mensch-Tier-Beziehung in anderen Kulturen und ihre Auswirkungen auf die Tötung von Tieren Tötungsmethoden und ihre Bewertung aus der Sicht des Tierschutzes Die Tagung wird nach den einführenden Referaten in vier Arbeitsgruppen fortgesetzt. Den Abschluss bilden am erste Stellungnahmen zum Handlungsbedarf mit anschließender Plenumsdiskussion. Tagungsort: Evangelische Akademie Bad Boll, Akademieweg 11, Boll Tagungsgebühr: 82 (einschl. Materialmappe) Anmeldung und weitere Informationen: Evangelische Akademie Bad Boll, Sekretariat Frau Baule, Akademieweg 11, Boll. Tel.: (07164) 79-0, Fax: (07164) , Internet: AKTUELLE BUCHUMSCHAU Martin Hummrich Der völkerrechtliche Straftatbestand der Aggression Historische Entwicklung, Geltung und Definition im Hinblick auf das Statut des Internationalen Strafgerichtshofes Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden S., brosch., 40, ISBN Das Statut des Internationalen Strafgerichtshofes enthält als einen der Straftatbestände die Aggression, ohne deren Tatbestand zu definieren. Der Autor weist eine völkergewohnheitsrechtliche Strafbarkeit der Aggression nach und entwickelt unter Berücksichtigung der bisherigen Diskussion eine Definition. Jutta Engbers Ausgrenzung oder Integration Die Beendigung der Dienstverhältnisse im öffentlichen Dienst aufgrund von Vorbelastung aus der ehemaligen DDR Berlin Verlag Arno Spitz, Berlin S., kart., 35,. ISBN Die Darstellung bearbeitet eine zentrale Fragestellung bei der Bewältigung eines Unrechtsregimes. Nach einer kurzen Bestandsaufnahme der DDR-Strukturen werden die einschlägigen Bestimmungen des EinigungsV und die darauf beruhende Gesetzgebung detailliert untersucht, die Praxis der einzelnen Dienstherrn im Bund und in allen Ländern sowie die Rechtsprechung dargestellt und kritisch bewertet. Den Abschluss bildet eine kritische Würdigung der tatsächlichen Umsetzung der rechtlichen Vorgaben, wobei auf die Konsequenzen der unzureichenden Aufarbeitung für den öffentlichen Dienst Gesamtdeutschlands und die Folgen für den Rechtsstaat hingewiesen wird. Claudius Marx/Georg Wenglorz Schuldrechtsreform 2002 Das neue Vertragsrecht Rudolf Haufe Verlag, Freiburg S., DIN A 4, brosch., mit CD-ROM, 34,90 ISBN In dieser Broschüre findet der Leser u.a. eine Darstellung des neuen Vertragsrechts und seiner Konsequenzen für die AGB, Fristen und Verjährung, die Gewährleistung und den Verbraucherschutz. Alle Neuregelungen werden ausführlich kommentiert und mit Praxistipps und Gestaltungsempfehlungen versehen. Checklisten, Musterverträge und -vorlagen sollen die Umsetzung in die Praxis erleichtern. In einer übersichtlichen Synopse werden neue und alte Regelungen gegenübergestellt. Heinrich Dörner/Ansgar Staudinger Schuldrechtsmodernisierung Systematische Einführung und synoptische Gesamtdarstellung Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden S., geb., 29, ISBN Der Synopsenband schlüsselt die neuen Bestimmungen aus der Perspektive des alten Rechts auf. Der Benutzer kann sich an der bislang vertrauten Systematik orientieren und wird zu den korrespondierenden Normen des Reformgesetzes hingeführt. Neuerungen und Abweichungen werden übersichtlich hervorgehoben. Außerdem enthält das Werk eine ausführliche Einführung in die zentralen Neuerungen der Reform, den vollständigen Abdruck des SchuldrechtsmodernisierungsG, ein umfassendes Sachregister und ein Verzeichnis der bereits erschienenen Aufsatzliteratur. Martin Henssler/Friedrich Graf v. Westphalen (Hrsg.) Praxis der Schuldrechtsreform Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis, Recklinghausen 2001 rd. 800 S., geb., 97, ISBN Die am in Kraft getretene Schuldrechtsreform stellt auch die Anwälte vor neue Herausforderungen, da das Schuldrecht in wesentlichen Teilen überarbeitet und geändert wurde. Das vorliegende Werk will eine erste Hilfe für die Beratungspraxis und Vertragsgestaltung sein. Dazu geben die Autoren systematische Erläuterungen, Kommentierungen der einzelnen Bestimmungen, Praxishinweise, Checklisten und Formulierungsbeispiele. III

5 Barbara Dauner-Lieb/Arnd Arnold/Wolfgang Dötsch/Volker Kitz Fälle zum Neuen Schuldrecht C. F. Müller Verlag, Heidelberg S., kart., 17,. ISBN Die Fallsammlung für Studierende deckt die Schwerpunkte der Schuldrechtsreform ab und bietet einen Überblick über die Dimension der Neuregelungen. Die klassischen»schulfälle«der Juristenausbildung werden in einer knappen Lösungsskizze nach altem Recht und anschließend ausführlich nach den neuen Regeln des reformierten Schuldrechts gelöst. Den Studenten werden so die Unterschiede in der Behandlung schuldrechtlicher Standardfragestellungen vor Augen geführt und die neuen Regelungen in ihren praktischen Auswirkungen gezeigt. Manuel Tanck/Walter Krug/Hanspeter Daragan AnwaltFormulare Testamente in der anwaltlichen und notariellen Praxis Deutscher Anwaltverlag, 2. Aufl., Bonn S., geb., mit CD-ROM, 96,. ISBN Mit diesem Werk erhält der Praktiker eine fundierte systematische Orientierung zum schnellen Einlesen oder Nachschlagen und praxiserprobte Gestaltungsvorschläge. Formulierungshilfen und komplette Muster können von der CD-ROM in die Textverarbeitung übernommen werden. Für die 2. Auflage wurde das Werk grundlegend überarbeitet und ergänzt, u.a. um ein Kapitel zum Erbrecht nach dem LebenspartnerschaftsG, um ein einführendes Kapitel zur Erbschaftund Schenkungsteuer sowie um einen Länderüberblick im IPR-Teil. Thomas Kroth/Finn Zwißler Das mietrechtliche Mandat Deutscher Anwaltverlag, 2. Aufl., Bonn S., geb., 61,. ISBN X Die Autoren haben den Stoff mandatsgerecht aufbereitet; materielles Recht und Prozessrecht werden dort erläutert, wo sie bei der Mandatsbearbeitung vorkommen. Der Ablauf des Buchs folgt dem des Mandats: vom ersten Kontakt mit dem Mandanten bis zur Gebührenabrechnung. Behandelt werden die Wohnraum- und die Gewerberaummiete sowohl aus Vermieter- wie aus Mieterseite. Zahlreiche Mustertexte z.b. zur Vertragsgestaltung, zur außergerichtlichen Erledigung und zur gerichtlichen Klärung belegen die praktische Ausrichtung des Buchs. Siegbert Lammel Heidelberger Kommentar zum Wohnraummietrecht C. F. Müller Verlag, 2., neu bearb. Aufl., Heidelberg S., geb., 89,. ISBN Der Kommentar bietet auf aktuellem Stand einen raschen Zugriff auf Lösungen mietrechtlicher Streitigkeiten. Er erläutert umfassend das gesamte Wohnraummietrecht unter Berücksichtigung der durch die zum in Kraft getretenen Mietrechtsreform erfolgten Änderungen in den Bereichen Mieterhöhung, Modernisierungsankündigung und Fortsetzung des Mietverhältnisses nach dem Tode des Mieters. Gegliedert ist das Werk in die Bereiche Miet-Vertragsrecht, Miet-Prozessrecht und Miet-Preis-Strafrecht. Hans-Willi Philipp/Michael Felser Zwangsvollstreckung Bund-Verlag, Frankfurt/M S., kart., 25,51. ISBN Das neue Handbuch aus der Reihe»Anwaltliche Beratungspraxis«vermittelt einen Überblick über alle Bereiche der Zwangsvollstreckung. Erfahrene Praktiker bieten Entscheidungshilfen, welche Vollstreckungsmaßnahme sich im konkreten Fall eignet. Aufgeführt wird eine Vielzahl von Musteranträgen, die nicht in einem EDV-Vollstreckungsprogramm zu finden sind. Darüber hinaus enthält das Buch eine Anleitung zur Schulung von Fachangestellten und Auszubildenden. Hans Joachim Schneider Kriminologie für das 21. Jahrhundert Schwerpunkte und Fortschritte der internationalen Kriminologie Überblick und Diskussion, Band 5 LIT Verlag, Münster S., geb., 35,90 ISBN Der Autor gibt anhand aktueller Beispiele einen Überblick über die Schwerpunkte und Fortschritte der Kriminologie während der letzten 40 Jahre. Er zieht Bilanz, gibt eine Situationsanalyse und legt die Grundlagen einer Kriminologie für das 21. Jahrhundert. IV Boris Mende Grenzen privater Ermittlungen durch den Verletzten einer Straftat Berlin Verlag Arno Spitz, Berlin S., kart., 40,. ISBN Die Arbeit untersucht an der Grenzlinie von Strafprozessrecht und Verfassungsrecht, welche Rolle Private im Vorverfahren spielen dürfen. Dabei wird die Zulässigkeit privater Ermittlungen im Gesamtkontext der Privatisierung des Öffentlichen betrachtet. In Abgrenzung zur vorherrschenden Abwägungsrhetorik bei der Frage der Verwertbarkeit privater (rechtswidriger) Ermittlungsergebnisse zeichnet der Autor ein differenziertes Lösungskonzept für die Bewältigung der beweisverwertungsrechtlichen Fragen und schließt mit einigen Vorschlägen für eine künftige Regelung über private Ermittlungsdienste. Reinhard Richardi Die neue Betriebsverfassung Ein Grundriss Verlag C. H. Beck, München S., kart., 24,50. ISBN Der Band gibt einen Gesamtüberblick über die gesetzliche Ordnung der Betriebsverfassung, wie sie sich seit dem Reformgesetz v darstellt, das die regelmäßigen Betriebsratswahlen 2002 bestimmen wird. Im Anhang des Buchs wird das neue BetrVG in einer Synopse dem alten Recht gegenübergestellt. Albert Oeckl Taschenbuch des Öffentlichen Lebens Deutschland 2001/2002 Festland Verlag, 51. Aufl., Bonn S., geb., 87,. ISBN Der OECKL bietet Anschriften und wichtige Ansprechpartner von mehr als Institutionen und Organisationen aus Politik, Wirtschaft, Gesellschaft und Kultur. Die Daten sind direkt bei den eingetragenen Institutionen erhoben worden; ihre systematische Gliederung erleichtert den raschen Überblick über einzelne Sachbereiche. Bei vielen Einträgen findet man zusätzliche statistische Angaben zur Mitgliederzahl und zu Bundeszuschüssen. Die Ausgabe präsentiert sich durch ein neues, schlankeres Format. Weitere Neuerscheinungen: Kindschaftsrechtsreform und Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK Zur Vereinbarkeit der deutschen Reform des Kindschaftsrechts mit der Europäischen Menschenrechtskonvention eine kritische Analyse. Von Cornelia Kopper-Reifenberg. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden- Baden S., brosch., 99,. ISBN Berliner Kommentar zum Grundgesetz (BKGG) Hrsg. von Karl Heinrich Friauf und Wolfram Höfling. Erich Schmidt Verlag, Loseblatt-Kommentar einschl. 2. Lfg. (bes. Art. 23, 24 u. 101 GG), Bielefeld S., 1 Ordner, 98,. ISBN Whistleblowing in Zeiten von BSE Der Fall der Tierärztin Dr. Margrit Herbst. Von Dieter Deiseroth. Berlin Verlag Arno Spitz, Berlin S., kart., 20,. ISBN Die Schuldrechtsreform Leitfaden für die Praxis. Hrsg. von Andersen Luther. Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg S., kart., 23,. ISBN Stiftungsrecht Von Brun-Hagen Hennerkess und K. Jan Schiffer. Ratgeber Recht. Fischer Taschenbuch Verlag, 3. Aufl., Frankfurt/M S., kart., 12,90. ISBN Die Zuständigkeit des Generalbundesanwalts für die Verfolgung extremistischer Einzeltäter Von Kay Nehm. Verlag C. H. Beck, München 2002, 33 S., kart., 9,80. ISBN (ausführliche Rezensionen bleiben vorbehalten)

6 ALLE BETRÄGE IN EURO. Kostenübersichtstabellen Tabellen für die Anwaltsgebühren samt Entgeltpauschsatz und Mehrwertsteuer, für das Kostenrisiko, für die Gebühren nach der Kostenordnung, für die Gerichtskosten, für die Mahnverfahrenskosten samt Pauschale, Gerichtskosten und Mehrwertsteuer und für die Fotokopiekosten mit und ohne Mehrwertsteuer begründet von Manfred Schmeckenbecher 2001, 19., neu bearbeitete Auflage, 72 Seiten, 12,50; ISBN Ihr Preisvorteil 2:1 Umrechnung DM:Euro Die übersichtlichen Tabellen geben Auskunft über die fertige Anwaltskostenrechnung samt Postgebührenpauschale und Mehrwertsteuer, gesondert für alle Streitwertstufen in Euro, gestaffelt nach den einzelnen Tätigkeitsstationen; das Kostenrisiko: Gesamtkosten für die Anwälte beider Seiten und für das Gericht, in erster, zweiter, dritter Instanz, mit und ohne Beweisverfahren und mit den Kosten eines Vergleichs sowie die festgesetzten Kosten des Mahn- und Vollstreckungsbescheidverfahrens; die Gebühren nach der Kostenordnung und die Gerichtskosten jeweils in Euro gestaffelt sowie die fertig ausgerechneten Kosten für den Mahnbescheid und für den Vollstreckungsbescheid in Euro; die Fotokopiekosten mit und ohne Mehrwertsteuer sowie die Prozesskostenhilfe, die Hebegebühren, die Arbeitsgerichtskosten einschließlich Mahnverfahren und die Gerichtsvollzieherkosten; den ermäßigten Gebührensatz für die neuen Bundesländer. VORSORGE MUSS NICHT TEUER SEIN Justiz~Versicherungskasse Lebensversicherungsverein auf Gegenseitigkeit Als SELBSTHILFEEINRICHTUNG der Angehörigen des JUSTIZ- und STRAFVOLLZUGSDIENSTES bieten wir Ihnen, Ihren Angehörigen und den mit Ihnen in häuslicher Gemeinschaft lebenden Personen zu anerkannt günstigen Tarifen und Bedingungen Versicherungen bis zur Höchstsumme von 8.000, EURO auf den Todes- und Erlebensfall zur Bildung eines Kapitals Anerkannte Leistungsmerkmale, die für uns sprechen: Sofortiger Versicherungsschutz nach Zahlung des 1. Beitrages Schon nach einem Jahr bei Fälligkeit hoher Gewinnzuschlag Hohe Beteiligung an den Überschüssen Außerdem: Grundsätzlich kein ärztliches Zeugnis Das Vertrauen unserer Mitglieder stellen auch Sie uns auf die Probe Wir würden uns freuen, Sie als Mitglied unserer berufsständischen Gemeinschaft begrüßen zu dürfen. Weitere Auskünfte erteilt Ihnen unsere Geschäftsstelle in Köln Anschrift: Drosselweg 44, Köln Tel.: / oder Fax: / Justiz-Versicherungskasse@t-online.de Internet: Reinhard Bindemann Handbuch Verbraucherkonkurs Eine praxisorientierte Einführung für Schuldner, Schuldenberater, Gläubiger und Rechtsberater 3. Auflage Die völlig überarbeitete Neuauflage befaßt sich ausführlich mit den absehbaren Problemen, die die Novellierung der Verbraucherinsolvenz mit sich bringen wird. Weiterhin wurden Rechtsprechung und Literatur der letzten drei Jahre in das Handbuch eingearbeitet. Der Schwerpunkt des Nachschlagewerks liegt auf der Verarbeitung und Lösung praxisrelevanter Probleme, die durch die Novellierung nicht geringer geworden sind. F102 Zu beziehen bei Ihrer Buchhandlung oder beim RICHARD BOORBERG VERLAG Stuttgart bzw. Postfach , München Internet: bestellung@boorberg.de 2002, Arbeitshilfen auf Diskette, 320 S., brosch., 29,, 51, sfr, ISBN NOMOS Verlagsgesellschaft Baden-Baden V

7 NOMOS Aktuell Vertriebsrecht Haustür,- Fernabsatzgeschäfte und elektronischer Geschäftsverkehr Handkommentar Mit der Schuldrechtsreform hat der Gesetzgeber die verbraucherrechtlichen Nebengesetze in das BGB integriert, darunter das HWiG und das erst im Jahre 2000 in Kraft getretene FernAbsG. Gleichzeitig hat er die E-Commerce-Richtlinie umgesetzt. Damit gibt es jetzt ein»allgemeines Vertriebsrecht«im BGB, das bezüglich der Haustürgeschäfte und der Fernabsatzgeschäfte nur für Verbraucherverträge gilt, bezüglich der Vorschrift über E-Commerce darüber hinaus auch für Verträge zwischen Unternehmen. Die neuen Vorschriften haben erhebliche Auswirkungen auf die Ausgestaltung von Vertriebssystemen. Im Bereich des Direktvertriebs müssen alle Verträge angepasst werden! Tonner/Micklitz Vertriebsrecht Haustür,- Fernabsatzgeschäfte und elektronischer Geschäftsverkehr Handkommentar f. BGB BGB Der Handkommentar Vertriebsrecht gibt dafür die notwendigen Hilfestellungen, wobei vor allem die gemeinschaftsrechtliche Herkunft der Vorschriften (Haustürwiderrufs-Richtlinie, Fernabsatz- Richtlinie, E-Commerce-Richtlinie) berücksichtigt wird. Besondere Vertiefung finden die Regelungen über das Widerrufsrecht, das in den 355 ff. verallgemeinert wurde über die sich jetzt in einem neuen Untertitel im Allgemeinen Teil des Schuldrechts unter der Überschrift»Besondere Vertriebsformen«wiederzufindenden angepassten Praragraphen des»alten«hwig und des FernabsG. Dies betrifft auch die Regelungen zur Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie. der im Rahmen der geänderten Informationspflichtverordnung, vor allem 312 c) und 312 e), angepaßt wurden. Im Anhang wird das Unterlassensklagengesetz abgedruckt. Die Autoren, Professor Dr. H.-W. Micklitz, Universität Bamberg, und Professor Dr. Klaus Tonner, Universität Rostock, sind durch zahlreiche Publikationen zum Europarecht und Verbraucherrecht hervorgetreten. Sie waren Sachverständige im Rahmen der Schuldrechtsreform. Von den gleichen Autoren: Hans-W. Micklitz/Thomas Pfeiffer/Klaus Tonner/Armin Willingmann (Hrsg.), Schuldrechtsreform und Verbraucherschutz 2001, IX, 426 S., brosch., 66,, 112, sfr, ISBN Nomos Hans-W. Micklitz/Klaus Tonner Vertriebsrecht Haustür,- Fernabsatzgeschäfte und elektronischer Geschäftsverkehr ( f; BGB) Handkommentar i. Vb., 2002, ca. 400 S., ca. 45,, ca. 78, sfr, ISBN Fazit: Der brandaktuelle Kommentar für Rechtsanwälte und Richter Vertriebsprofis, Unternehmen Verbände und Verbraucherschutzorganisationen NOMOS Verlagsgesellschaft Baden-Baden Fax ( ) nomos@nomos.de

8 Neue Justiz Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern Chefredakteurin: Rechtsanwältin Adelhaid Brandt Anschrift der Redaktion: Anklamer Straße Berlin Tel. (030) /73 Fax (030) Jahrgang Seiten Die Nichteinführung der Geschiedenenwitwenrente für nach DDR-Recht geschiedene Ehegatten im Beitrittsgebiet verfassungsgemäß? RinAG Sabine Heinke, Bremen, und RinSG Dr. Christine Fuchsloch, Berlin Der Gesetzgeber hat mit der Vorschrift des 243a SGB VI nach DDR- Recht geschiedene Ehegatten von einem Anspruch auf Geschiedenenwitwenrente ausgeschlossen. Durch diese Regelung sind insbesondere ältere geschiedene Frauen in den neuen Bundesländern im Vergleich zu Frauen in den alten Ländern schlechter gestellt. Die Autorinnen des folgenden Beitrags* gelangen zu dem Ergebnis, dass diese Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt ist und ein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt, sofern es eine nennenswerte Zahl von Betroffenen gibt. I. Die unterschiedliche Entwicklung des Ehe- und Sozialrechts in den alten und neuen Bundesländern In den alten Bundesländern partizipieren geschiedene Frauen an den Rentenanwartschaften der früheren Ehemänner. Sie sind dadurch zumindest teilweise im Alter und im Falle der Invalidität abgesichert. Seit 1977 geschieht diese Absicherung durch den Versorgungsausgleich, der anlässlich der Ehescheidung die Rentenanwartschaften aufteilt. Vorher gab es die Geschiedenenwitwenrente, die einen Leistungsanspruch aus der Rentenversicherung beim Tod des früheren Ehemannes begründete, wenn Unterhalt geleistet wurde. Bei geschiedenen Frauen aus den neuen Bundesländern ist jede Teilhabe an den Rentenanwartschaften des früheren Ehemannes vom Gesetzgeber ausgeschlossen worden. Sie erhalten keine Geschiedenenwitwenrenten, denn in 243a SGB VI wurde festgelegt, dass ein solcher Anspruch generell ausscheidet, wenn sich»der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten nach dem Recht, das im Beitrittsgebiet gegolten hat«, bestimmt. Auch eine nachträgliche Durchführung des Versorgungsausgleichs ist für die heute akuten Fälle nicht vorgesehen (Art EGBGB). 1. Die Rechtslage in den alten Bundesländern a) Die Versorgungssituation geschiedener Frauen in der (früheren) Bundesrepublik war bis zum In-Kraft-Treten des 1. Ges. zur Reform des Ehe- und Familienrechts (1. EheRG) am dadurch gekennzeichnet, dass die Frauen keine eigenen Versorgungsanrechte aus der Ehe oder infolge der Scheidung erwerben konnten und die Gewährung einer Hinterbliebenenversorgung ausschließlich an den Bestand und die Erfüllung eines Unterhaltsanspruchs anknüpfte. In der geschiedenen wie in der intakten Ehe sollte der Ausfall der Versorgers kompensiert werden. Ungeachtet dessen war aber wegen der Besonderheiten des Scheidungsfolgenrechts nicht allein eine konkrete ehebezogene oder aus nachehelicher Solidarität zu behebende Bedarfslage der geschiedenen Frau Voraussetzung für das Entstehen des Geschiedenenwitwenrentenanspruchs. Der Unterhaltsanspruch und, ihm folgend, der Anspruch auf Hinterbliebenenversorgung der geschiedenen Ehefrau resultierte vielmehr aus dem Scheidungsverschulden: Ein an der Scheidung allein oder überwiegend schuldiger Ehemann hatte zur Kompensation der Ehefrau lebenslang Unterhalt zu leisten ( 58 Abs. 1 EheG), wenn ihre eigenen Einkünfte zum eheangemessenen Unterhalt nicht ausreichten. * Die Ausführungen gehen auf eine Stellungnahme zurück, die die Autorinnen im Auftrage des Deutschen Juristinnenbundes zu einer vor dem BVerfG anhängigen Verfassungsbeschwerde (1 BvR 789/96) erstellt haben. 113

9 Aufsätze Heinke/Fuchsloch, Die Nichteinführung der Geschiedenenwitwenrente Starb der geschiedene Ehemann, verlor die frühere Ehefrau ihren Unterhaltsanspruch. An seine Stelle trat dann wie generell bei den Hinterbliebenenrenten die gesetzliche Rentenversicherung. Erfüllte der Verstorbene zum Zeitpunkt seines Todes die Voraussetzungen für eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung und zahlte er Unterhalt bzw. hätte er solchen zahlen müssen, wurde eine Geschiedenenwitwenrente geleistet. Diese Rente musste ggf. zwischen der geschiedenen Witwe und der Witwe des Versicherten ehedauerbezogen verteilt werden. b) Die an den Unterhaltsanspruch anknüpfende Versorgung der geschiedenen Ehefrau wurde schon lange Zeit vor der Reform des Eherechts für unzureichend gehalten. 1 Tatsächlich hat die Regelung, die vor dem In-Kraft-Treten des 1. EheRG galt, auch nur in seltenen Fällen dazu geführt, dass eine geschiedene Frau nach dem Tode des früheren Ehemannes eine Geschiedenenwitwenrente erhielt. Nach früher erteilten Auskünften des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung hätten nur noch 4 v.h. aller geschiedenen Frauen überhaupt eine solche Rente erhalten. 2 c) Die unzureichende Sicherung der geschiedenen Frau im Alter war letztlich Anlass für die Einführung des Versorgungsausgleichs durch das 1. EheRG mit Wirkung v Die rechtliche Grundstruktur geht ungeachtet aller systematischen Unzulänglichkeiten dahin, der geschiedenen Ehefrau eine gleichberechtigte Teilhabe an den während der Ehe durch die gemeinsame Leistung der Eheleute erwirtschafteten Versorgungsanrechten zu verschaffen und ihr eine eigenständige Versorgung zu sichern, damit sie nicht noch Jahre nach der Ehescheidung an das wirtschaftliche Schicksal des geschiedenen Ehemannes gebunden bleibt. 3 Der Anspruch auf Teilhabe an den gemeinsam geschaffenen Versorgungsanrechten ist nun völlig unabhängig vom (Fort-)bestehen eines nachehelichen Unterhaltsanspruchs und beruht auch nicht mehr auf einer spezifischen Bedarfssituation der geschiedenen Ehefrau beim Tod ihres früheren Mannes. Vielmehr begründet oder erhöht die aufgrund der Ehe übertragene Anwartschaft die eigenen Rentenversicherungsansprüche der geschiedenen Frau, jedenfalls jene zur Alterssicherung. 4 Neu geschaffen wurde die Erziehungsrente, die aber nicht aus dem Anrecht des verstorbenen Ex-Ehemannes gezahlt wird, sondern aus dem eigenen (und durch Versorgungsausgleich ggf. erhöhten) Anrecht der geschiedenen Frau, wenn und solange sie beim Tod des geschiedenen Mannes ein waisenrentenberechtigtes Kind erzieht ( 1265a RVO; 42a AngestelltenversicherungsG [AVG]; 65a ReichsknappschaftsG [RKG], heute 47 SGB VI). 5 d) Für die vor dem geschiedenen Ehen blieb es bei der Fortgeltung der unterhaltsersetzenden Geschiedenenwitwenrente durch entsprechende Änderungen von 1265 RVO, 42 AVG und 65 RKG (seit dem RRG 1992: 243 SGB VI). Die beiden Formen der nachehelichen Versorgung geschiedener Frauen existieren wegen der noch zu regelnden»altfälle«nebeneinander. Ihre Anwendung unterliegt jedoch einer klaren Zeitschranke: Für nach dem auftretende Fälle, in denen geschiedene Frauen keinen Versorgungsausgleich erhalten häufig jene Fälle, in denen in der Ehe keine oder keine Versorgungsanrechte mehr erworben wurden, weil etwa ein Ehegatte bei Eheschließung bereits Rente bezog, 6 nach Scheidung aber noch Unterhalt gezahlt wird tritt beim Tode des geschiedenen Unterhaltspflichtigen keine der Geschiedenenwitwenrente vergleichbare Regelung ein. Diese Auswirkung des 1977 eingeführten Versorgungsausgleichsrechts und der mit vormals 42 AVG (heute: 243 SGB VI) getroffenen Übergangsregelung hat das BVerfG für mit dem Grundgesetz vereinbar gehalten Die Rechtslage in der DDR Die Versorgungssituation der Frauen in der DDR bei Ehescheidung unterschied sich grundlegend von dieser, auf eheabgeleitete Ansprüche zunächst stark fixierten Rechtslage in den alten Bundesländern a) Anders als in der früheren Bundesrepublik war das Eherecht der DDR schon früh vom Verschuldens- zum Zerrüttungsprinzip übergegangen, nämlich spätestens mit der VO über Eheschließung und Ehescheidung v Das 1965 verabschiedete FGB übernahm die Scheidungsvoraussetzungen der genannten VO ohne wesentliche Änderung. Das Scheidungsfolgenrecht stand unter der Prämisse, dass mit der Scheidung die aus der Ehe resultierenden Verpflichtungen beendet waren und nachwirkende Solidarität zwischen den Partnern nicht geschuldet war. Mit der Ehescheidung sollte die Ehe grundsätzlich jede Wirkung verlieren. Der Umstand, dass Frauen bei allgemeinem Arbeitskräftemangel dringend im Wirtschaftsprozess gebraucht wurden und auch ideologisch die Frauenerwerbstätigkeit als Grundlage der tatsächlichen Gleichberechtigung gefordert wurde, führte zu der Vorstellung, dass nachehelich beide Partner erwerbstätig zu sein hatten. 9 b) Versorgungsanrechte wurden folglich weder geteilt noch übertragen, es existierte eine rudimentäre Hinterbliebenenversorgung; Unterhaltsansprüche nach der Ehe waren nur unter eingeschränkten Voraussetzungen gegeben. Sie sollen tatsächlich auch ungeachtet der hohen Scheidungsquote nur in geringem Umfang (2-5% der Scheidungsfälle) zugesprochen worden sein. Es bestand ein grundsätzlicher Unterhaltsausschluss bei Ehen von kurzer Dauer (unter einem Jahr), 30 Abs. 1 FGB af. Die Vorschrift des 29 FGB idf v lautete:»(1) Ist ein geschiedener Ehegatte wegen Krankheit, wegen der Erziehung der Kinder oder aus anderen Gründen nicht in der Lage, sich durch Arbeit oder aus sonstigen Mitteln zu unterhalten, hat das Gericht den anderen geschiedenen Ehegatten für eine Übergangszeit, jedoch nicht für länger als 2 Jahre nach Rechtskraft der Scheidung zur Zahlung eines nach den beiderseitigen Verhältnissen angemessenen Unterhalts zu verpflichten (2) (3) Der Antrag auf Unterhaltszahlung kann nur im Scheidungsverfahren gestellt werden. Auf Unterhalt kann ausnahmsweise noch danach, jedoch nicht später als 2 Jahre nach Rechtskraft des Scheidungsurteils geklagt werden, wenn die ihn rechtfertigenden Gründe in ihrem vollen Ausmaß erst nach Beendigung des Scheidungsverfahrens erkennbar wurden. «Zwischen den Eheleuten getroffene Vereinbarungen mussten vom Gericht mit dem Scheidungsurteil bestätigt werden ( 29 Abs. 3 FGB 1965). Ausnahmsweise konnte allerdings auch über zwei Jahre nach Scheidung hinaus Unterhalt geschuldet sein:»(1) Stellt sich heraus, dass die Fortdauer der Unterhaltszahlung erforderlich ist, weil der Unterhaltsberechtigte sich keinen eigenen Erwerb schaffen konnte, und ist dem Unterhaltsverpflichteten eine weitere Unterhaltszahlung zuzumuten, hat das Gericht auf Klage unter Berücksichtigung aller Umstände die Fortdauer der Unterhaltszahlung auszusprechen. (2) Die Fortdauer der Unterhaltszahlung kann entweder für eine bestimmte Zeit oder zeitlich unbegrenzt ausgesprochen werden. «( 31 FGB 1965) Nach den genannten Tatbestandsvoraussetzungen muss davon ausgegangen werden, dass in Fällen, in denen überhaupt oder sogar zeitlich 1 BVerfGE 66, 66, 69 f.; 53, 257, Siehe hierzu BVerfGE 66, 66, 74; 72, Siehe auch BVerfGE 53, 257, 296 f. 4 Zur Invaliditätssicherung tragen im Versorgungsausgleich übertragene Anrechte nur noch bei, wenn die Berechtigte bereits aus eigenem Recht die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt. 5 Entsprechende Regelungen gelten im Beamtenrecht: 22 Abs. 2 BeamtVG. 6 Insoweit unzutreffende Beispielsfälle bei Bürgel/Klattenhoff, FuR 1993, 127 ff., 135 l. Sp. 7 BVerfGE 72, Zu auch geschlechts(rollen)bedingten Benachteiligungen in der früheren DDR und ihren Auswirkungen auf die Versorgungssituation von Frauen: Haupt/ Schmidtke/Wille, DRV 1996, 209 ff.; auch Lauterbach, NJ 1997, 518 ff. 9 Hierzu und zum Folgenden ausführlich: Bosch, FamRZ 1991, 1370 ff.; Adlerstein/Wagenitz, FamRZ 1990, 1300 ff.; Bürgel/Klattenhoff (Fn 6); Klattenhoff, DAV 1990, 435 ff. 10 GBl. I 1966 S. 1.

10 Heinke/Fuchsloch, Die Nichteinführung der Geschiedenenwitwenrente unbegrenzt Unterhalt zugesprochen wurde, ernsthafte Bedarfssituationen und Bedürftigkeit vorgelegen haben. 11 Es muss sich also letztlich um echte Härtefälle gehandelt haben. c) Das Rentenversicherungssystem der DDR sah vor, dass Rentenansprüche grundsätzlich nur durch versicherungspflichtige Berufstätigkeit erzielt werden konnten. Die Rente aus der Einheitsversicherung war relativ niedrig, umlagefinanziert und nicht dynamisch. Es bestand umfassende Versicherungspflicht. Die Beitragsbemessungsgrenze für die Pflichtversicherung lag jahrelang bei monatl M. Nicht sozialversicherungspflichtig waren Personen, die unter 900 M jährlich verdienten. Es bestanden ergänzende Versorgungssysteme, insbesondere die freiwillige Zusatzrentenversicherung. Betriebsrentensysteme waren nicht vorgesehen, dafür aber eine Reihe von Sonderversorgungssystemen für bestimmte Berufsgruppen. Das Rentenalter lag bei 65 Jahren für Männer und 60 Jahren für Frauen. Anspruch auf eine Altersrente bestand, wenn mindestens 15 Jahre versicherungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wurde. Für Frauen, die drei und mehr Kinder geboren hatten, verringerte sich die Mindestversicherungsdauer pro Kind um ein Jahr. Grundlage für die Berechnung der Altersrente waren der in den letzten 20 Jahren vor Beendigung der letzten versicherungspflichtigen Tätigkeit erzielte beitragspflichtige monatliche Durchschnittsverdienst, die Anzahl der Jahre der versicherungspflichtigen Tätigkeit, Zurechnungszeiten sowie die freiwillig gezahlten Beiträge zur Sozialversicherung. Als Zeiten versicherungspflichtiger Tätigkeit galten Zeiten, in denen Frauen Schwangerschafts- und Wochengeld gezahlt worden war (wenn sie also vor und nach der Schwangerschaft/Geburt erwerbstätig gewesen waren) und in denen die Betreuung eines ständig pflegebedürftigen Familienangehörigen eine Berufstätigkeit nicht erlaubt hatte. Zurechnungszeiten, d.h. die Berücksichtigung beitragsloser Zeiten, konnten Frauen beanspruchen, wenn sie ein Kind geboren hatten (bis zum zweiten Kind jeweils ein Jahr). Hatte eine Frau drei oder mehr Kinder geboren, betrugen diese in der Alterssicherung drei Jahre für jedes Kind sowie zusätzlich für Erwerbszeiten je nach Lebensalter bis zu fünf Jahren wohl als Ausgleich für die Doppelbelastung. 12 Der monatliche Rentenfestbetrag betrug Ende Nov zwischen 140 und 210 M. Für Männer und Frauen, die Anspruch auf eine Altersrente hatten, war in Abhängigkeit von der Anzahl der Arbeitsjahre ein Mindesteinkommen i.h.v. monatl. 330 bis 470 M garantiert (gestaffelt nach Arbeitsjahren von unter 15 Jahren bis 45 und mehr Arbeitsjahren). Für Frauen, die fünf oder mehr Kinder geboren und einen Anspruch auf eine Altersrente aus versicherungspflichtiger Tätigkeit hatten, betrug der Mindestbetrag der Altersrente 470 M; hatten sie keinen Anspruch auf Altersrente aufgrund eigener Erwerbstätigkeit, erhielten sie aus den Zurechnungszeiten 330 M. Zur Rente konnte beliebig hinzuverdient werden. Der Lebensunterhalt wurde was die Basisbedürfnisse anbelangt durch staatliche Subventionen niedrig gehalten. d) Es bestand ein Anspruch auf Witwenrente für die Witwe ab Vollendung des 60. Lebensjahres. Für Frauen, die ein Kind unter drei Jahren oder zwei Kinder unter acht Jahren bei Eintritt des Versorgungsfalls betreuten, bestand dieser Anspruch unabhängig vom Alter der Frau. Voraussetzung für den Rentenbezug war, dass der Verstorbene zum Zeitpunkt seines Todes die finanziellen Aufwendungen für die Familie überwiegend erbracht hatte und die Voraussetzungen für die Alters- oder Invalidenrente in seiner Person erfüllt waren. Die Witwenrente betrug 60% der Rente des Verstorbenen, mindestens 330 M. e) Geschiedene Ehefrauen hatten Anspruch auf Unterhaltsrente, wenn sie selbst keine Sozialversicherungsrente bezogen, die für Witwen geltenden Voraussetzungen (Alter, Versorgung kleiner Kinder) ebenfalls erfüllten und wenn der verstorbene geschiedene Ehemann von einem Gericht zur Zahlung von Ehegattenunterhalt verurteilt worden war. Höhe und Dauer der Geschiedenenwitwenrente richteten sich nach den gerichtlich festgelegten Unterhaltszahlungen, d.h. die Unterhaltsleistung des geschiedenen Ehemannes wurde, ungeachtet der Höhe seiner eigenen Versorgung, nach seinem Tode von dem Versorgungsträger fortgeführt. Es galt also im Grunde eine Regelung, wie sie in der früheren Bundesrepublik bis 1956 gegolten hatte, 13 wonach der Geschiedenenwitwenrentenanspruch der Höhe nach auf den Unterhaltsanspruch begrenzt war, während er anschließend in vollem Umfang oder ehezeitanteilig zugebilligt wurde, wenn der Ehemann erneut geheiratet hatte. Die Unterhaltsersatzfunktion war aber erhalten geblieben. 3. Die Rechtslage nach der deutschen Einheit Nach der Rechtsangleichung stellt sich die Situation der in der DDR geschiedenen Frauen wie folgt dar: Soweit sie am eine Unterhaltsrente erhielten, wurde und wird diese als Bestandsrente ohne Anpassung fortgeführt. Daneben erhalten sie, soweit sie eigene Anwartschaften erworben haben und die sonstigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, Rentenversicherungsleistungen. Frauen, die aufgrund einer von einem DDR-Gericht getroffenen Unterhaltsregelung über den hinaus von ihrem geschiedenen Ehemann noch Unterhaltszahlungen erhielten, bekommen keine Geschiedenenwitwenrente, weil die Anwendung von 243 SGB VI durch die Regelung des 243a SGB VI für jene Fälle ausgeschlossen wird, in denen sich der Unterhaltsanspruch nach dem Recht des Beitrittsgebiets bestimmte. Eine nachträgliche Durchführung des Versorgungsausgleichs kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil durch die Vorschriften des EinigungsV (hier: Art EGBGB) bestimmt wird, dass für Ehegatten, die vor dem grundsätzlichen In-Kaft-Treten der versicherungs- und rentenrechtlichen Vorschriften des SGB VI im Beitrittsgebiet geschieden worden sind oder geschieden werden, das Recht des Versorgungsausgleichs nicht gilt. Die Gründe, die die Verfasser des EinigungsV zu dieser Regelung veranlasst haben, sollen hier außer Betracht bleiben. Das gilt auch für die verschiedenen Varianten des innerstaatlichen Kollisionsrechts, die allerdings dazu führten, dass DDR-Geschiedene bei Übersiedlung in den Westen nach Feststellung des Scheidungsverschuldens noch Unterhalt und in dessen Folge Geschiedenenwitwenrente 14 bzw. nach dem auch den Versorgungsausgleich zunächst nach der Rechtsprechung des BGH, dann nach Art. 17 EGBGB erhalten konnten. 15 Diese Praxis gilt auch nach dem Beitritt fort. Beachtlich ist in diesem Zusammenhang aber die Intention des Gesetzgebers zur Umsetzung des EinigungsV. So heißt es in den amtlichen Erläuterungen zu Art EGBGB (Versorgungsausgleich):»Mittelbar verdeutlicht Satz 1 die gesetzgeberische Absicht, Ehen, die vor diesem Zeitpunkt ( d.verf.) geschieden werden, auch künftig nicht rückwirkend dem Recht des Versorgungsausgleichs zu unterstellen. Vielmehr wird in solchen Fällen auch weiterhin nach dem Tod des unterhaltspflichtigen früheren Ehegatten nach Maßgabe der spezialgesetzlichen Versorgungsregelungen dem unterhaltsberechtigten früheren Ehegatten eine Hinterbliebenenversorgung zu erbringen sein (Hervorhbg. durch Verf.).«16 Ungeachtet dieses Plans 17 bestimmt nun jedoch 243a SGB VI, dass eine erstmalige Gewährung von Hinterbliebenenrenten an jene Geschiedene, die nach DDR-Recht bis zum Tode ihres Mannes Unterhalt erhielten, nicht in Betracht kommt. 11 So auch Lauterbach (Fn 8), S Siehe i.e. Polster, DRV 1990, 154 ff.; Meurer, DAngVers 1995, 121 ff. 13 Vgl. hierzu BVerfGE 66, Vgl. BSG, SozR Nr. 43; aufgegeben durch BSG SozR Nr Vgl. hierzu i.e. Bosch (Fn 9). 16 BT-Drucks. 11/7817, S Hierzu auch Klattenhoff, DAV 1990, 435 ff., 439 li. Sp.; Soergel/Siebert-Rauscher, BGB-Komm., Rz 24 ff. zu Art EGBGB. 115

11 Aufsätze Heinke/Fuchsloch, Die Nichteinführung der Geschiedenenwitwenrente II. Kritische Bewertung Die Regelung des 243a SGB VI ist gleichheitswidrig, sofern eine nennenswerte Zahl von Frauen in den neuen Bundesländern von dem gesetzlichen Ausschluss betroffen ist. a) Keine sachgerechte Vergleichsgruppe sind allerdings alle vor 1977 oder gar Okt in den neuen Bundesländern geschiedenen Frauen, die unabhängig vom Bestehen eines Unterhaltsanspruchs gegen den verstorbenen Mann eine Geschiedenenwitwenrente erhalten sollen resp. wollen, im Verhältnis zu den vor 1977 geschiedenen Frauen in den alten Ländern mit Unterhaltsanspruch. b) Ausgangspunkt ist vielmehr nur die wirklich von dem gesetzlichen Ausschluss betroffene Personengruppe. Es handelt sich dabei um die Gruppe von Frauen, die Unterhaltsleistungen auch nach den in der DDR geltenden Vorschriften im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand vor dem Tode des geschiedenen Mannes beanspruchen konnten oder erhalten haben, alle übrigen Voraussetzungen nach 243 SGB VI erfüllen und allein wegen der Regelung des 243a SGB VI keine Leistung aus der Rentenversicherung des verstorbenen Mannes erhalten. Um die Zahl der von dem gesetzlichen Ausschluss auch faktisch betroffenen Frauen errechnen zu können, müsste dabei die Zahl der Frauen festgestellt werden, die gäbe es 243a SGB VI nicht nach der Anrechnung des eigenen Einkommens bzw. eigener Rentenleistungen eine Geschiedenenwitwenrente erhielte. c) Genaue Zahlen konnte der Deutsche Juristinnenbund dazu nicht ermitteln. Es ist aber generell davon auszugehen, dass wegen der ganz anderen Erwerbsbiografie von Frauen die abgeleiteten Hinterbliebenenrenten in den neuen Bundesländern nur eine geringe Rolle spielen, während eigene Ansprüche auf eine Altersrente sowohl von der Anzahl als auch der Höhe nach deutlich gewichtiger sind. Anhaltspunkte dafür ergeben sich aus einer Gegenüberstellung der Hinterbliebenenrenten und (eigenen) Altersrenten, die in den alten und neuen Bundesländern an Frauen geleistet werden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Zahlen nur eingeschränkt vergleichbar sind, weil die Sonderversorgungssysteme der früheren DDR durch die gesetzliche Rentenversicherung aufgenommen wurden, während in den alten Ländern Beamtenpensionen und Leistungen der sonstigen Alterssicherungssysteme (z.b. für die freien Berufe) nicht durch die gesetzliche Rentenversicherung abgebildet werden. Die folgenden Daten basieren auf dem Rentenversicherungsbericht 1999: 18 Danach erhielten 1998 in den alten Bundesländern knapp 4 Mio. Frauen ausschließlich eine eigene Altersrente, 1,75 Mio. Frauen erhielten allein eine Hinterbliebenenrente und 2,3 Mio. Frauen mehrere Renten (i.d.r. wohl eine Hinterbliebenen- und eine Altersrente). Von allen Rentnerinnen in den alten Bundesländern waren damit 20,36% also ein Fünftel aller Frauen allein auf die Witwenrente angewiesen. In den neuen Bundesländern erhielten 1,1 Mio. Frauen ausschließlich eine eigene Altersrente, 0,18 Mio. Frauen allein eine Hinterbliebenenrente und 0,8 Mio. Frauen mehrere Renten. Von allen Rentnerinnen in den neuen Bundesländern waren damit nur 7,5% allein auf die Witwenrente angewiesen. Gleichzeitig waren die Hinterbliebenenrenten in den neuen Ländern statistisch niedriger als in den alten Ländern: sie betrugen monatl. 970 DM, in den alten Ländern waren es DM. Demgegenüber waren die eigenen Altersrenten der Frauen deutlich höher in den neuen Ländern; sie betrugen im Durchschnitt 1998 monatl DM gegenüber 825 DM in den alten Ländern. d) Unterstellt man vor diesem Hintergrund, dass eine nennenswerte Zahl von Frauen in den neuen Bundesländern in dem oben gekennzeichneten Sinne von der Ausschlussklausel des 243a SGV VI betroffen ist, es sich also nicht nur um ganz wenige atypische Fälle handelt, ist von einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung auszugehen. Auf diese Ungleichbehandlung hatte im Jahre 1997 auch die SPD- Bundestagsfraktion damals noch auf der Oppositionsbank in einer Kleinen Anfrage an die Bundesregierung aufmerksam gemacht. Sie hatte darauf hingewiesen, dass die Fortgeltung des bisherigen Unterhaltsrechts auf der Grundlage von Regelungen der ehem. DDR eine Härte vor allem für geschiedene Frauen im Rentenalter darstelle, die für die Zeit der Kindererziehung keinen Versorgungsausgleich bekämen. Als»besonders kraß«wurde die Situation der Jahrgänge vor 1930 beschrieben, da diese wegen der ehe- und familienbezogenen Aufgaben keine oder nur minimale Rentenanwartschaften hätten erwerben können. Die Bundesregierung solle daher so die SPD-Fraktion die Frage beantworten, welchen Ausgleich zu der Ungleichbehandlung sie vorsehe und wie sie zur Einführung eines Ausgleichsfonds stehe, der in besonders drastischen Härtefällen helfen soll. 19 Der Gesetzgeber hat als Grund für die Einführung des 243a SGB VI betont, dass es zu Zufallsergebnissen führen würde, in den wenigen Fällen, in denen nach dem spezifischen Recht des Beitrittsgebiets Unterhaltsansprüche bestanden hätten, eine Rente an geschiedene Ehegatten vorzusehen. Dagegen spreche auch, dass bei mehreren Ehen die Witwenrente entsprechend der Ehedauer gekürzt werden müsste, obwohl die Witwe hiermit nicht rechnen musste. 20 Diese Gründe indes können für die Ungleichbehandlung von Geschiedenen im Beitrittsgebiet gegenüber Geschiedenen im früheren Bundesgebiet nicht als ausreichende sachliche Rechtfertigung angesehen werden. So hat Lauterbach zu Recht betont:»anknüpfungspunkt für eine Ungleichbehandlung kann nicht allein die Tatsache sein, dass die von 243a SGB VI betroffene Gruppe den größten Teil ihres Lebens als Bürger der ehem. DDR und unter den dortigen rechtlichen und sozialen Gegebenheiten verbracht hat. Die Regelungen des geltenden Rentenrechts müßten vielmehr eine Differenzierung unter Beachtung der konkreten Lebensverhältnisse nach der Wiedervereinigung rechtfertigen.«21 Zumindest ältere geschiedene Frauen, die in der DDR während der Ehezeit keine oder nur in eingeschränktem Rahmen Rentenanwartschaften aufgebaut haben, stehen nunmehr schlechter als Frauen in den alten Bundesländern: Einerseits sind die spezifischen Nivellierungselemente des Rentenrechts der DDR weggefallen (Mindestrente), andererseits wird kein Versorgungsausgleich durchgeführt und auch der mögliche Anspruch auf eine Hinterbliebenenrente für Geschiedene ist ausgeschlossen. Es kann der Gruppe der nach dem DDR-Recht Unterhaltsberechtigten nicht zum Nachteil gereichen, dass der nacheheliche Unterhalt allgemein nur unter engen Voraussetzungen gewährt wurde und dass der unbefristete Unterhaltsanspruch auf Härtefälle beschränkt war. In den Fällen, in denen selbst unter den spezifischen Bedingungen der DDR der Lebensunterhalt vom Unterhaltsberechtigten nicht aus eigener Erwerbstätigkeit bestritten werden konnte, würde auch eine daran anknüpfende Gewährung einer Hinterbliebenenversorgung nicht zu Zufallsergebnissen führen, sondern vielmehr eine Gruppe besonders bedürftiger Personen begünstigen. Damit wäre allerdings noch keine befriedigende Lösung für diejenigen Personen gefunden, die zwar keinen Unterhaltsanspruch nach dem Recht des Beitrittsgebiets haben, nach dem Beitritt aber aufgrund veränderter ökonomischer Bedingungen unterhaltsbedürftig geworden 18 BT-Drucks. 14/2116, S. 42, BT-Drucks. 13/6457; siehe auch Inform. in NJ 1997, 75. In ihrer Antwort sprach die damalige Bundesregierung ebenfalls von einer Ungleichbehandlung vor 1992 Geschiedener in den neuen Ländern einerseits und im früheren Bundesgebiet andererseits. Sie verwies aber zugleich darauf, dass Verbesserungen der rentenrechtlichen Absicherung allenfalls durch ein rückwirkendes Inkraftsetzen des Versorgungsausgleichs oder durch Einführung bzw. Wiedereinführung einer Geschiedenen-Hinterbliebenenrente denkbar wären. Dies begegne jedoch verfassungsrechtlichen Bedenken. Einen Ausgleichsfonds zur Hilfe für Härtefälle wollte sie unter Hinweis auf die unklare Finanzierung nicht in Aussicht stellen (BT-Drucks. 13/6649; siehe auch Inform. in NJ 1997, 130). 20 BT-Drucks. 12/405, S Lauterbach (Fn 8), S

12 Heinke/Fuchsloch, Die Nichteinführung der Geschiedenenwitwenrente sind. 22 Dabei handelt es sich bezogen auf 243a SGB VI jedoch nicht um eine verfassungsrechtliche Fragestellung. Soweit die vom Gesetzgeber erwähnten Zufallsergebnisse darin gesehen werden, dass Frauen, die zwischen 1977 und 1990 in den neuen Ländern geschieden wurden, schließlich auch keine eheabgeleitete Versicherung durch den Versorgungsausgleich erhalten, ist dies ein Aspekt, der nichts mit der Regelung des 243a SGB VI zu tun haben dürfte. Denn die eine unzureichende Regelung ist nicht damit zu rechtfertigen, dass es auch noch eine weitere unzureichende Regelung gibt. 23 Wenn der Gesetzgeber besonders darauf hinweist, dass nach 243a Satz 2 SGB VI Anspruch auf eine Erziehungsrente bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen auch dann besteht, wenn die Ehe vor 1977 geschieden wurde, 24 kann dies schwerlich als ausreichende Kompensation des völligen Ausschlusses der Hinterbliebenenrenten angesehen werden. Diese Regelung erfasst schon durch Zeitablauf nur ältere Frauen, die keine minderjährigen Kinder mehr erziehen und demzufolge nicht dadurch an der Erwerbstätigkeit gehindert sind. Die Kinder, die bei einer Scheidung in den neuen Bundesländern bis Juli 1977 drei Jahre alt waren, sind bei Einführung der Regelung im Jahr 1992 volljährig geworden, womit bereits der tatsächliche Anwendungsbereich der Norm ausgeschlossen wird. Für diese eingegrenzte Gruppe von Frauen die also typischerweise nicht mehr in den Genuss einer Erziehungsrente kommt bietet das SGB VI daher keine ausreichende Sicherung. Die in 243 SGB VI enthaltene zeitliche Abgrenzung nach dem Datum der Scheidung vor oder nach dem vermag es nicht zu rechtfertigen, im Ergebnis alle nach dem Recht der DDR geschiedenen Personen von der Hinterbliebenenrente für Geschiedene auszuschließen. Der Gesetzgeber hat im SGB VI für die geschiedenen Hinterbliebenen aus den alten Bundesländern danach differenziert, ob für diese die Regelungen über den Versorgungsausgleich gelten oder nicht. Es sind keine überzeugenden Gründe dafür erkennbar, dass die Altgeschiedenen aus dem Beitrittsgebiet sowohl vom Versorgungsausgleich als auch von der Hinterbliebenenversorgung generell ausgeschlossen werden. Dass der Gesetzgeber es unterlassen hat, für das Beitrittsgebiet eine sachgerechte, vom Datum der Einführung des Versorgungsausgleichs unabhängige Regelung zu treffen, rechtfertigt nicht, selbst diejenigen von Ansprüchen auszuschließen, die die Tatbestandsvoraussetzungen des 243 SGB VI in seiner jetzigen Form erfüllen. Gerade auch die in der Bundesrepublik geltenden Grundsätze des Eherechts (nacheheliche Solidarität) sprechen eher für als gegen eine Übernahme von 243 SGB VI auch für Unterhaltsfälle nach DDR-Recht. e) Problematisch sind zudem die Fälle, in denen nach DDR-Recht die Witwe aus einer Rente des Verstorbenen sowohl eine Witwenrente als auch als geschiedene Witwe eine Unterhaltsrente erhielt. Wie oben ausgeführt gab es im Recht der DDR eine solche Möglichkeit. Diese Personengruppe der geschiedenen Witwen ist durch die gesetzliche Ausschlussklausel tatsächlich gegenüber den Witwen schlechter gestellt. Ob es Fälle dieser Art gibt, ist unbekannt. Sofern sie in nennenswerter Zahl vorliegen, dürfte eine Verpflichtung des Gesetzgebers zur Nachbesserung der Regelung bestehen. Wie diese Nachbesserung erfolgt, ist Sache des Gesetzgebers. Die Rechte der Witwe stehen dem nicht entgegen, vielmehr sind sachgerechte Übergangsbestimmungen denkbar. Wenn eine Witwe bislang die gesamte Witwenrente erhalten hat, ist es nicht erforderlich, einen ggf. großen Teil der ihr bereits zuerkannten Bezüge ehedauerbezogen wieder zu kürzen. Die Witwenrente könnte vielmehr als Bestandsrente fortgeführt werden; schließlich hat der Gesetzgeber selbst den Vertrauenstatbestand geschaffen, indem er die Geschiedenenwitwenrenten nicht von vornherein berücksichtigt hat. Für die Geschiedenenwitwenrente könnte eine Pauschalierung anknüpfend an den früheren Unterhalt vorgenommen werden oder eine ehezeitdauerbezogene Berechnung erfolgen. Jedenfalls sind auch unkomplizierte und verwaltungstechnisch leicht zu bewältigende Lösungen denkbar. Die Fälle, in denen der auch der geschiedenen Frau unterhaltspflichtige und tatsächlich Unterhalt leistende Ehemann erst jetzt stirbt, erscheinen dagegen unproblematisch. Hier kann die Regelung des 243 SGB VI ohne weiteres angewendet werden. Dies bedeutet nach den Vorgaben zur Geschiedenenwitwenrente allerdings auch, dass bei Existenz einer anspruchsberechtigten Witwe keine Geschiedenenwitwenrente geleistet wird, wenn der Anspruch der geschiedenen Frau auf Unterhalt nur dem Grunde nach bestand, dieser jedoch nicht im wirtschaftlichen Dauerzustand vor dem Tode des Versicherten erfüllt wurde. III. Ergebnis Zu konstatieren bleibt, dass die Ausschlussklausel des 243a SGB VI in zweierlei Hinsicht zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von geschiedenen Frauen in den neuen Bundesländern gegenüber solchen in den alten Bundesländern geführt hat. 1. Die in der DDR vor dem geschiedenen Frauen mit nachehelichem Unterhaltsanspruch, der auch im letzten Jahr vor dem Tode des früheren Mannes bestand bzw. erfüllt wurde, werden gegenüber den bis zu diesem Zeitpunkt Geschiedenen in den alten Ländern ungleich behandelt. Die vom Gesetzgeber dafür genannten Rechtfertigungsgründe sind nicht ausreichend, da für beide Gruppen vergleichbare Sicherungsbedürfnisse bestehen. 2. Sofern bei dieser Gruppe von vor dem geschiedenen Frauen Unterhalt tatsächlich im wirtschaftlichen Dauerzustand vor dem Tode des Mannes geleistet wurde und eine Wiederverheiratung erfolgte, also neben der geschiedenen Witwe auch eine Witwe existiert, liegt ein weiterer Gleichheitsverstoß in der Schlechterstellung von geschiedenen Witwen gegenüber den Witwen. Auch insoweit sind sachliche Rechtfertigungsgründe für eine gesetzliche Ausschlussklausel nur zu Lasten einer Gruppe nicht erkennbar. Ob im Ergebnis ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG zu bejahen ist, hängt letztlich entscheidend davon ab, ob es in nennenswerter Zahl von der gesetzlichen Regelung Betroffene in dem oben skizzierten Sinne gibt. Unter dem Titel»Herstellung von Rentengerechtigkeit in den neuen Bundesländern«hat die PDS-Fraktion in einer Kleinen Anfrage an die Bundesregierung im Herbst 2001 erneut auch auf das hier behandelte Problem hingewiesen. 25 In ihrer Antwort teilte die Bundesregierung mit, dass statistische Angaben nicht vorlägen; sie überprüfe aber derzeit die bestehenden Vorschriften und die verschiedenen Vorschläge für Verbesserungen zu Gunsten der vor 1992 in den neuen Bundesländern geschiedenen Ehegatten Lauterbach (Fn 8), S Es könnte ja durchaus sein, dass auch der völlige Ausschluss des Versorgungsausgleichs für Scheidungen in der DDR zwischen 1977 und 1990 im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 u. 2 GG, aber auch im Hinblick auf die Gleichbewertung der Leistungen der Frauen in und infolge der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) problematisch ist. 24 Vgl. BR-Drucks. 197/91, S BT-Drucks. 14/ BT-Drucks. 14/7071, S. 6 u. 9 f., abgedr. in NJ 2002, 136 ff., in diesem Heft. 117

13 Aufsätze Kommunalgebietsreform in Brandenburg Rechtsanwalt Rolf Kemper, Berlin Ziel der im März 2001 beschlossenen Kommunalgebietsreform in Brandenburg ist die Schaffung größerer Verwaltungseinheiten. Die Reform strebt dem Ende ihrer sog. Freiwilligkeitsphase und damit der ab April 2002 beginnenden (Zwangs-)Phase gesetzlicher Neugliederung entgegen. Viele Gebietsänderungen wurden inzwischen vertraglich vereinbart, zahlreiche Kommunen aber sind noch unentschlossen und hier und da formiert sich Opposition. Im Folgenden geht der Autor nach Skizzierung der Reform näher auf den Entscheidungsspielraum der Kommunen und den Gestaltungspielraum des Landesgesetzgebers ein und ruft die einschlägige vor allem verfassungsgerichtliche Rechtsprechung in Erinnerung. I. Rahmen und Anlass der Reform 118 Siedlungsstruktur und Besiedelungsdichte Brandenburgs sind so inhomogen wie die Verwaltungs- und Finanzkraft seiner Kommunen. Schon die landesentwicklungspolitisch besonders relevanten Großräume»äußerer Entwicklungs-«und»engerer Verflechtungsraum«(mit Berlin) unterscheiden sich in puncto Bevölkerungsdichte und infrastruktureller Ausstattung ebenso gravierend wie hinsichtlich ihrer Entwicklungspotentiale. Die Disparitäten setzen sich auf kommunaler Ebene fort. Dass in den (von landesweit 1.479) Kommunen des engeren Verflechtungsraums der ca. 2,6 Mio. Brandenburger auf etwa einem Sechstel der Landesfläche leben und die dortige Bevölkerungsdichte mit 205 Personen je km 2 mehr als doppelt so hoch ist wie im äußeren Entwicklungsraum (88 Personen/km 2 ), verdeutlicht dies schlaglichtartig. Überdies hatten 861 Kommunen weniger als 500 Einwohner und Gemeinden gehörten Zeichen mangelnder Verwaltungskraft landesweit 152 Ämtern an. Nur 66 Gemeinden sind amtsfrei und vier Städte kreisfrei. Haushaltssperren, Infrastrukturmängel aller Art und fehlende Kraft zur Erfüllung kommunaler Aufgaben runden dieses Bild ab. Eine Reform schien fällig. Aber welche? Die Landesregierung hat sich zur Verringerung der Zahl der Kommunen und Amtsverwaltungen entschlossen und erwartet hiervon eine Stärkung der kommunalen Verwaltungs- und Finanzkraft. Die Reduzierung der Zahl der Gebietskörperschaften ist dabei nur der (und auch nur ein) Weg, nicht das Ziel der Reform. Die Resultate anderer Kommunalreformen, vor allem die unterschiedlich beschrittenen Wege zeigen allerdings, dass die Abschaffung von Gemeinden nicht das einzige Rezept zur Lösung des äußerst komplexen Problems ist. Während nämlich die Zahl der Kommunen in Nordrhein-Westfalen und Hessen um 82,6% bzw. 84% sank, bauten Rheinland-Pfalz mit 20% und Schleswig-Holstein mit nur 17,9% weit weniger Gemeinden ab und ließen vice versa den größeren Teil ihrer (auch Klein-)Kommunen bestehen; während Sachsen etwa 2/3 der ursprünglich Kommunen abbaute, überlebte in Thüringen mit mehr als die Hälfte. 2 Gemeindefreundlicher war dies allemal. Es ist also auch nicht zwingend, mit aller (demnächst Gesetzes-)Macht die Zahl der Kommunen zu reduzieren. Aus Zählstatistiken lässt sich eben kein kategorischer Imperativ ableiten. Daher geht es bei der Kommunalreform auch um Systemfragen und -entscheidungen, 3 die gerichtlicher Überprüfung freilich nur eingeschränkt zugänglich sind. Ein Manko dieser wie aller Gebietsreformen liegt darin, dass über»einen Kamm geschoren«wird, wo Einzelfallbetrachtung sachgerechtere Ergebnisse hervorbringen könnte. Gerade danach strebt die auf Vereinheitlichung sinnende Reform jedoch nicht. Schon die auch von Landesseite hervorgehobene Ungleichheit der großen Entwicklungsräume lässt Raum für Zweifel an der flächendeckenden Sachgerechtigkeit und evtl. auch an der Rechtmäßigkeit eines Einheitskonzepts. Es ist deshalb Sache der vom Leitlinienraster der Reform in nicht gemeinwohlverträglicher Weise erfassten Kommunen, zu ermitteln und darzutun, dass und warum die Reform ihre durchsetzungsfähigen Belange übergeht. Dazu anzustellende Überlegungen sind Gegenstand der folgenden Ausführungen. II. Rechtliche Ausgangspunkte und Inhalt der Reform Den legislativen Auftakt der Reform markierte das GemeindereformG. 4 Es fußt auf der schon Ende Sept im Koalitionsvertrag der SPD/CDU- Regierung getroffenen Verabredung einer umfassenden Gemeindestrukturreform, dem Bericht der Enquetekommission»Gemeindegebietsreform im Land Brandenburg«des Landtags aus 2000 und schließlich den von der Landesregierung im Juli 2000 beschlossenen und vom Landtag gebilligten»leitlinien für die Entwicklung der Gemeindestruktur im Land Brandenburg«. 5 Das GemRefG ändert die Gemeindeordnung (GO) und die Amtsordnung (AmtsO) sowie das KommunalwahlG (KWahlG) und passt das VwVfGBbg redaktionell an. Sein Ziel Steigerung der Leistungsfähigkeit resp. Verwaltungs- und Finanzkraft der Kommunen durch Straffung der Kommunalverwaltungen und so ausgelöste Aufwands- und Kostenreduzierungen sollen die Kommunen durch freiwillige 6 Gebietsänderungsverträge bis zum (sog. Freiwilligkeitsphase) verwirklichen, indem sie durch Eingliederungen oder Neubildungen eine in o.g. Leitlinien vorgezeichnete Struktur herstellen. Getreu dem Motto»Mit Speck fängt man Mäuse«sollen Prämien, die nur sich während der Freiwilligkeitsphase leitlinienkonform vereinigende Gemeinden in voller Höhe erhalten, Anreiz zur Verwirklichung des angestrebten Strukturkonzepts bilden. Ein bisher allerdings nur angekündigtes kommunales Finanzausgleichsgesetz soll die Reform abrunden. 1. Änderungen der Gemeindeordnung Die durch Reduzierung der Gemeinde- und Ämterzahl angestrebten Großgemeinden, in denen bisher selbständige Gemeinden aufgehen (sollen), erhalten eine neu ausgeprägte Binnenstruktur. Dies soll sich vor allem in einer Aufwertung der Ortsteile manifestieren, die allerdings mit Verlust der Selbständigkeit verbundene Autonomiever- 1 Diese und die folgenden Zahlenangaben entstammen: Landesamt für Datenverarbeitung und Statistik Brandenburg (Hrsg.), Statistisches Jahrbuch 2000, Potsdam Sie weichen geringfügig von denen der Broschüren des Landes zur Kommunalgebietsreform ab. 2 Laux, in: Wollmann/Roth, Kommunalpolitik, 2. Aufl., Opladen 1999, S. 175; bzgl. Sachsen u. Thüringen vgl. Petzold, Prot. d. Sitzung der Enquetekommission des LT Meckl.-Vorp. v Zur in Sachsen-Anhalt ebenfalls angelaufenen Reform vgl. Püchel/Klang, LKV 2001, 5 ff. 3 Im alten Bundesgebiet verfolgte Strategien skizziert Laux, in: Wollmann/Roth, ebenda, S. 173 f. 4 Ges. zur Reform der Gemeindestruktur und zur Stärkung der Verwaltungskraft der Gemeinden im Land Brandenburg v (GVBl. I S. 30; nachfolgend: GemRefG); siehe auch die kurze Zusammenfassung von Kemper, D-spezial 40/2001, 8 (11 f.), sowie ders., Finanzwirtschaft 2001, 268 (271 f.). Den Werdegang des Gesetzes und seine Vorarbeiten schildert Wilhelm, LKV 2001, 11 (12). 5 Veröffentl. u.a. in»brandenburg Kommunal«Nr. 35, S. 21 ff. 6 Diese Freiwilligkeit anhand aus der strafrechtlichen Rücktrittslehre geläufiger Kategorien zu qualifizieren, hieße oft, von heteronomen Motiven sprechen zu müssen.

14 Kemper, Kommunalgebietsreform in Brandenburg luste nicht annähernd ausgleicht. Da eine eingemeindete Kommune gem. 54 Abs. 1 Satz 4 GO nur einen Ortsteil bilden kann, den in der Gemeindevertretung ein Ortsbürgermeister»mit beratender Stimme«, also ohne Stimmrecht, repräsentieren soll, fällt das Maß der Repräsentanz heutiger Gemeinden als künftige Ortsteile deutlich hinter den status quo ante zurück. Einem außerdem vorgesehenen Ortsbeirat können gem. 54a Abs. 1 u. 2 GO auch nach Vorgabe durch Gebietsänderungsvertrag zwar Anhörungs- und Vorschlagsrechte eingeräumt und gem. 54a Abs. 5 GO sogar Finanzmittel zur selbstbestimmten Verwendung für allerdings wenige gesetzlich bestimmte Belange des Ortsteils zugewiesen werden. Das die Reform begleitende Postulat der Aufwertung der Ortsteile erweist sich angesichts vornehmlich die Ortsbildund Traditionspflege betreffender Kompetenzen dieses Ortsbeirats als stark überzogen. Besonders deutlich wird dies durch den Katalog der tatsächlich gewichtigen Entscheidungen isd 54a Abs.1 GO, vor denen der Beirat aber lediglich gehört werden soll. Auch die Traditionswahrungs- und Identifikationsbedürfnissen Rechnung tragende»morgengabe«, dass bisherige Gemeindenamen als Ortsteil-Namen fortgeführt werden dürfen, wiegt den Verlust nicht auf Änderungen der Amtsordnung Die Ämterzahl soll vor allem im engeren Verflechtungsraum ebenfalls sinken, wofür schon eine Mindest- (drei) und eine Höchstzahl (sechs) einem Amt angehöriger Gemeinden sorgen sollen. Zugleich soll gem. 3 AmtsO kein Amt weniger als und keine amtsangehörige Gemeinde weniger als 500 Einwohner haben. Die Auslegungsbedürftigkeit dieser Vorgaben dokumentiert das Rechenexempel, dass z.b. sechs Kommunen mit Einwohnern zwei dieser drei Vorgaben erfüllen würden, ein von ihnen gebildetes Amt aber weniger als Einwohner hätte. Sollte eine Amtsbildung dann ausgeschlossen sein? Materieller Prüfmaßstab ist wie bei der Neugliederung der Kommunen selbst das öffentliche Wohl. Konsensuale Ämterbildung, -änderung und -aufhebung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag muss ebenso wie die Anordnung von Ämteränderungen und -auflösungen und damit konkreter»ämterkonfigurationen«durch das Ministerium des Innern dem durch 3 Abs. 2 AmtsO konkretisierten Kriterium der Gemeinwohlverträglichkeit entsprechen. Die Ämter treten auch künftig an die Stelle ihnen angehöriger Gemeinden. Besondere Aufmerksamkeit verdient insoweit allerdings 5 Abs. 4 AmtsO, wonach sie für ihr Amtsgebiet und damit die Gebiete aller amtsangehörigen Gemeinden die Flächenutzungsplanung wahrnehmen (sollen). Dass 5 Abs. 4 AmtsO mit gemeindlichem Selbstverwaltungs- und vor allem Bundesbaurecht vereinbar ist, bleibt auch auf den zweiten Blick äußerst zweifelhaft. Zwar scheint auf der Hand zu liegen, dass die angestrebte»hochzonung«gerade im ländlichen Raum die Verwirklichung der Planungsleitsätze des 1 Abs. 5 BauGB zu fördern und wegen der Systematik der HOAI sogar Kosteneinsparungen zu vermitteln vermag, mithin ihr vernünftige und rechtlich anzuerkennende Zwecke attribuiert werden können. Auch erlaubt 203 Abs. 2 Satz 1 BauGB, Aufgaben der Gemeinde also auch die Flächennutzungsplanung selbst gegen kommunalen Widerstand»hoch zu zonen«. Doch ist gem. 203 Abs. 2 Satz 2 BauGB»in dem Landesgesetz zu regeln, wie die Gemeinden an der Aufgabenerfüllung mitwirken«. Der Gesetzgeber hätte also die gemeindliche Rolle in der Flächennutzungsplanung durch die Ämter und zwar unter Einhaltung der durch Selbstverwaltungsgarantie und Verhältnismäßigkeitsprinzip gezogenen Grenzen durch verfahrens- und materiellrechtliche Regelungen definieren müssen. Solche Regelungen hat er jedoch unterlassen. Er dürfte sich deshalb unnötig, weil ungeachtet aller Praxisrelevanz nicht die zentrale, sondern eher eine Randfrage der Reform regelnd überhoben haben Änderungen des Kommunalwahlgesetzes Das neue KWahlG gilt i.d.r. auch für die Wahl der Ortsbeiräte und Ortsbürgermeister. Seine Änderungen sollen die Repräsentanz der Ortsteile in den Gemeindevertretungen sichern. Hierzu lässt 21 Abs. 3 KWahlG unterschiedliche Wahlkreisgrößen zu, während 20 Abs. 3 KWahlG die Mindesteinwohnerzahl eines Wahlgebiets von bisher auf 500 senkt. Diese Reduzierung scheint prima vista eine stärkere Repräsentanz der Ortsteile in den Gemeindevertretungen als bisher zu ermöglichen. Ob dies immer praktisch wird, ist indessen zweifelhaft, da die Einwohnerzahl vieler Gemeinden so gering ist, dass sie sofern bisher ohne Ortsteile allenfalls in Gesamtheit einen Ortsteil bilden können, während wegen 54a Abs. 1 Satz 4 GO nicht in Frage kommt, dass dieselbe bisherige Gemeinde in mehrere Ortsteile resp. Wahlkreise der sie Aufnehmenden gegliedert wird. Zudem schränkt 21 Abs. 3 KWahlG die Möglichkeit der Wahlkreisbildung ein. Ergebnis der komplizierten Arithmetik der Wahlkreisbildung dürfte vor allem für kleinere Kommunen eine Reduzierung der Möglichkeiten bürgerschaftlicher Mitwirkung und eine geringere Repräsentanz in ihrer zukünftigen Gemeindevertretung sein. III. Entscheidungsfindung der Kommunen Das Aufspüren der Tiefen und Untiefen des GemRefG wurde nicht eben begünstigt, da»lesbare«fassungen der reformierten Gesetze sehr spät bekannt gemacht wurden. 9 Unbehagen gegenüber der Reform beruht stark auf dem Eindruck, die Neustrukturierung werde auf eine im Wesentlichen auf statistisches Material gegründete Rechenoperation reduziert, während Diskussionen»vor Ort«demgegenüber (mitunter zu) stark dazu neigen, rechnerische Faktoren zu vernachlässigen und»weichere«historisch-traditionelle Erwägungen in den Vordergrund zu stellen. Ein darauf gegründetes»mit denen wollen wir nicht!«verhilft aber nicht zu dem Prädikat, der Verantwortung für das Gemein(de)wohl gerecht geworden zu sein. Sowohl Reformgegner und -abweichler als auch Unentschlossene müssen die Vor- und Nachteile der vom Land angestrebten Struktur durch objektive Ist- und Sollanalysen ermitteln, abwägen und so über ihre Vorgehensweise entscheiden. Hierzu muss auf der Grundlage des GemRefG und der Leitlinien geklärt werden, welche Vor- oder Nachteile die für die eigene Kommune in Frage kommenden Neugliederungsszenarien bewirken (Schaden-Nutzen-Analyse). Dabei müssen die Vorteilsüberlegungen der Landesregierung den rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Konsequenzen gegenübergestellt werden, die sich als Ergebnis leitlinienkonformer Gebietsänderung für die Kommune ergäben. Schaden-Nutzen-Analyse und Folgenabschätzung erfordern eine Ist-Analyse der rechtlichen und tatsächlichen Situation der eigenen Kommune, eine Ist-Analyse für eine leitlinienkonforme Kooperation in Frage kommender Kommunen, eine Prognose der rechtlichen und tatsächlichen Situation in Frage kommender leitlinienkonformer neuer Konstellationen (Großgemeinde oder Amt) unter Zugrundelegung der neuen GO und 7 Nach BVerfGE 50, 195 (202) besteht in der Gebietsreform eine staatliche Verfügungsbefugnis. Zur Namensänderung aus Gründen des öffentlichen Wohls: BVerfGE 59, 216 (227). 8 Vgl. Battis, in: Ders./Krautzberger/Löhr, BauGB-Komm., 8. Aufl., München 2002, 203 Rz 6 ff.; Schmidt-Eichstätt, NVwZ 1997, 846; BVerfGE 77, 288; das weniger rechtlich als kommunalpolitisch argumentierende Plädoyer von Meder, apf 10/2001, für die Einstufung der Planungshoheit als Kernbestandteil des Selbstverwaltungsrechts greift am entscheidenden Manko des 5 Abs. 4 AmtsO vorbei, da sich diese Frage erst auf der zweiten Stufe stellt, wo sich die (bisher) unterlassenen Regelungen als mit der Selbstverwaltungsgarantie vereinbar erweisen müssten. 9 Neubkm. von GO und AmtsO erfolgten erst am (GVBl. I S. 154, 188) und die des KWahlG am (GVBl. I S 198). 119

15 Aufsätze Kemper, Kommunalgebietsreform in Brandenburg die Gegenüberstellung des status quo und leitlinienkonformer Neugliederungsszenarien, um so eine sachliche Abwägung vornehmen und schließlich eine Entscheidung über das weitere Vorgehen treffen zu können. Argumente für den status quo und gegen seine Veränderung müssen objektiv ermittelt werden. IV. Entscheidungsspielraum der Kommunen Der Entscheidungsspielraum der Kommunen ist durch Art. 97 f. LV sowie die darauf basierenden 9 ff. GO vorgegeben und durch deren judikatorische Auslegung eingegrenzt. Diese Grenze markiert zugleich die Anforderungen, denen der Gesetzgeber bei legislativer Zwangsneuordnung Genüge tun muss. 1. Landesverfassung und Gemeindeordnung Artikel 97 LV gewährt den Gemeinden als Fundamentalnorm das Recht der Selbstverwaltung und örtliche Allzuständigkeit. Die Norm enthält aber wie Art. 28 Abs. 2 GG kein Grundrecht, 10 sondern nur eine institutionelle Rechtssubjektsgarantie. Deshalb besteht keine individuelle Fortbestandsgarantie zugunsten historisch-konkreter Gemeinden und muss nur die Organisationsform»Gemeinde«vorhanden sein, während die einzelne Körperschaft nicht gegen Auflösung gesichert ist. 11 Artikel 98 Abs. 1 LV und auf seiner Grundlage 9 Abs. 1 GO erlauben Gebietsänderungen übereinstimmend nur aus Gründen des öffentlichen Wohls. Artikel 98 Abs. 2 Satz 2 LV und 9 Abs. 7 GO verlangen, dass die Auflösung einer Gemeinde gegen ihren Willen und Grenzänderungen von mehr als nur geringer Bedeutung nur durch Gesetz erfolgen können. Die zur Erreichung der Reformziele angestrebten Großgemeinden lassen sich deshalb gegen den Willen der Kommunen nur legislativ verwirklichen. 2. Anhörung Gemeinden und Gemeindeverbände müssen»in Gestalt«ihrer Spitzenverbände rechtzeitig gehört werden,»bevor durch Gesetz oder Rechtsverordnung allgemeine Fragen geregelt werden, die sie unmittelbar berühren«(art. 97 Abs. 4 LV). Im Falle legislativer Neugliederung muss dies nicht zum Tragen kommen, weil ein Neugliederungsgesetz keine allgemeinen, sondern individuelle Fragen beantwortet. 12 Dies scheint abhängig von der Zahl notwendiger Neuordnungsgesetze aber auch anderer Beurteilung zugänglich zu sein. Das Anhörungsrecht betroffener Kommunen selbst ist nicht auch nicht durch 9 GO ausdrücklich geregelt, sondern ergibt sich für gesetzliche Gebietsänderungen aus der Auslegung der Landesverfassung. 13 Die Gemeinden haben Anspruch auf rechtzeitige und sachlich ernst genommene Anhörung, 14 um ihnen die Prüfung der vorgesehenen Struktur und eine Stellungnahme zu ermöglichen. Sie dient also der Sachverhaltsaufklärung durch den Gesetzgeber 15 und eröffnet die Möglichkeit, eigene Neuordnungsvorstellungen an ihn heranzutragen. Auch die im betroffenen Gebiet wohnenden Bürger müssen vor legislativer Gebietsänderung gehört werden. Da die Gestalt der Landkreise offenbar unangetastet bleiben soll, dürfte Art. 98 Abs. 3 Satz 1 LV nicht zum Tragen kommen Rechtsprechung 120 Wegen der kargen Möblierung der Rechtsgrundlagen muss die rechtliche Beurteilung der Erfolgsaussichten nicht leitlinienkonformer kommunaler Alleingänge und Rechtsmittel gegen Zwangsneugliederungen aus der Perspektive der Gebietsreformrechtsprechung und der judikativen Auslegung des Selbstverwaltungsrechts erfolgen. Diese ist überwiegend durch die Landesverfassungsgerichte geprägt, denn sie und nur vereinzelt das BVerfG 17 hatten über zahlreiche, überwiegend erfolglose Beschwerden gegen die von 1967 bis 1978 im alten und in den 90er Jahren im neuen Bundesgebiet veranstalteten Kommunalreformen zu entscheiden. Auch das VerfG Brandenburg hat sich Stichworte:»Schwedter Sparkasse«, 18»Horno«, 19»Brandschutz«, 20»Zweckverbandssicherungsgesetz«21 und»grießen«22 wiederholt mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht und Kommunalreformen befasst. 23 Zwar lässt sich die dennoch prägende Rechtsprechung des BVerfG nicht vorbehaltlos auf Brandenburg übertragen, weil die Kommunen ihre Rechtsposition nicht aus dem Grundgesetz, sondern der Landesverfassung ableiten, zu deren Auslegung das LVerfG berufen ist. Dieses hat jedoch früh bekannt, sein Verständnis vom kommunalen Selbstverwaltungsrecht stimme schon weil landesverfassungsrechtliche Gewährleistungen nicht hinter denen des Grundgesetzes zurückbleiben dürfen 24 mit dem des BVerfG überein. 25 In Entscheidungen zur Kreisgebiets- und später zur Strukturreform hat das VerfG Brandenburg daher wiederholt klargestellt, dass»für die Kontrolle von Neugliederungsgesetzen durch das LVerfG (...) die gleichen Grundsätze gelten, wie sie in ständiger Rechtsprechung vom BVerfG und von den LVerfG entwickelt worden sind«. 26 Die Reform ist also auch aus»karlsruher Blickwinkel«, aber durch die»potsdamer Brille«zu betrachten. In Übereinstimmung mit dem BVerfG haben alle LVerfG festgestellt, dass die Verfassungen nur eine institutionelle und keine individuelle kommunale Rechtssubjektsgarantie 27 gewähren. Ungeachtet dieser Relativierung müssen Zwangsneugliederungen jedoch zahlreichen materiellen Kriterien genügen. Bevor eine Kommune sich gegen eine Befolgung der Leitlinien entscheidet, muss sie deshalb ihre abweichenden Absichten anhand dieser Kriterien auf ihre Durchsetzungsfähigkeit prüfen. 4. Gemeinwohl Das zentrale Kriterium bildet der Gemeinwohlvorbehalt. 28 Das VerfG Brandenburg hat bereits 1994 betont, dass ein in jenem Fall einzelner Gemeindeverband nur einem nach Maßgabe des öffentlichen Wohls relativierten Bestandsschutz unterliegt. 29 Der unbestimmte Rechtsbegriff des»öffentlichen Wohls«ist daher entscheidendes 10 BVerfGE 45, 63 (79 f.); 61, 82 (103); 75, Stern, Staatsrecht, Bd. 1, 2. Aufl., München 1984, 12 Abs. 2 Rz Die Formulierung»bevor durch Gesetz oder Rechtsverordnung allgemeine Fragen, die sie unmittelbar berühren, beantwortet werden«wäre treffender gewesen. 13 VerfG Bbg., LKV 1995, 40 (40); vgl. auch SächsVerfGH, SächsVBl. 2000, 239; BVerfGE 50 (50), 56 (298); 86, 90 (112 ff.). 14 BVerfGE 59, 216 (229). 15 VerfG Bbg., LKV 1995, 40 (41). 16 Das LVerfG hat entschieden, dass Ämter keine Gemeindeverbände sind. 17 Dies kam nur in Ländern in Frage, in denen eine Landesverfassungsbeschwerde nicht möglich war. 18 VerfG Bbg., LKV 1995, 40 f. 19 VerfG Bbg., LVerfGE 3, 157 = NJ 1995, 529 = LKV 1995, 365; vgl. auch Kemper/ Szarka, NJ 1995, 294 ff. 20 VerfG Bbg., LVerfGE 5, LVerfGE Suppl. Bbg. zu Bd. 11, 3 ff. = NJ 2000, 195 (Leits.). 22 LVerfGE Suppl. Bbg. zu Bd. 11, 99 ff = NJ 2000, 592 (Leits.); vgl. dazu auch Kemper, Finanzwirtschaft 2001, 268 u. 269 f. 23 Vgl. dazu Buchheister, LKV 2000, 325 ff. 24 So ausdrücklich VerfG Bbg., LKV 1995, 40 (40). 25 Vgl. z.b. die Bezugnahme auf die Karlsruher Judikatur in den zur Kreisgebietsreform ergangenen Entscheidungen VerfG Bbg., LKV 1995, 37 u. 40 (insbes. S. 41). 26 VerfG Bbg., LKV 1995, 37 (37), und LKV 1995, 40 (41). 27 Siehe nur BVerfGE 50 (50). 28 Ebenda. 29 VerfG Bbg., LKV 1995, 37 (37).

16 Kemper, Kommunalgebietsreform in Brandenburg materielles Kriterium gesetzlicher Gebietsneuordnung. Was konkret dem»öffentlichen Wohl«dient, legt allerdings der Gesetzgeber selbst fest. 30 Das VerfG gesteht ihm dabei in dem von der Landesverfassung gesteckten Rahmen eine politische Entscheidungsbefugnis und einen weiten Gestaltungsspielraum in dem Sinne zu, dass er Ziele, Leitbilder und Maßstäbe der Gebietsänderung selbst festlegen kann, und unterwirft diesen gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum nur eingeschränkter verfassungsrichterlicher Kontrolle. 31 Dieser gerichtlicher Kontrolle unzugängliche Gestaltungsspielraum endet allerdings, wo die Festlegungen und Wertungen des Gesetzgebers eindeutig widerlegbar oder offensichtlich fehlerhaft sind oder der verfassungsrechtlichen Wertordnung widersprechen. 32 Im Wege judikatorischer Auslegung anerkannte Gründe des öffentlichen Wohls sind 33 Stärkung der kommunalen Leistungs- und Verwaltungskraft, Schaffung einer einheitlichen Lebens- und Umweltqualität, Abbau von Leistungs-/Ausstattungsgefällen zwischen uneinheitlich besiedelten Räumen, Steigerung der Wirtschaftlichkeit der (Kommunal-)Verwaltung, Wahrung der örtlichen Verbundenheit der Einwohner, Bürgernähe der Verwaltung, Stärkung der gesamtstaatlichen Einbindung der Kommunen und Förderung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung. Erarbeitung und Umsetzung eines ihnen Rechnung tragenden Leitbildes soll in schrittweiser Konkretisierung erfolgen durch Entschluss, überhaupt eine Umgestaltung der kommunalen Ebene vorzunehmen, anschließende Festlegung der Leitbilder und Leitlinien der Neuordnung und schließlich Umsetzung der allgemeinen Leitbilder und -linien in konkrete Neugliederungen Prüfungspflicht des Gesetzgebers Wenngleich der Gesetzgeber in Bezug auf das Gemeinwohl einen sehr weiten Gestaltungsspielraum besitzt und neben örtlich rubrizierten, evtl. für den Fortbestand der einzelnen Kommune streitenden Belangen auch für die überörtliche Entwicklung relevante Aspekte seine Gesamtkonzeption zu tragen vermögen, verpflichtet ihn seine Prognosepflicht zunächst einmal, seine Einschätzungsprärogative auch tatsächlich ins Werk zu setzen. Er muss sich dazu auch zur Gewährleistung einer fehlerfreien Abwägung der für und wider jede konkrete Eingliederung streitenden Belange aufgrund verlässlicher Quellen ein eigenes Bild verschaffen. 35 Die Betonung der Erfahrungen mit Kommunalreformen im alten Bundesgebiet wirft daher die Frage auf, inwieweit sowohl die gesetzlichen und rechtlichen als auch die tatsächlichen wie insbesondere die wirtschaftlichen und technischen Rahmen- und Lebensbedingungen Veränderungen erfahren und bewirkt haben, die eine erneute Evaluation resp. eventuell auch eine Revision von vor mehr als 30 Jahren entwickelter Reformmodelle erfordern. Hierfür spricht auch die allerorts zu vernehmende Betonung der besonderen Situation der Kommunen im neuen Bundesgebiet und damit auch in Brandenburg. Der Gesetzgeber muss deshalb die Ausübung des ihm vom LVerfG eingeräumten Gestaltungsspielraums rechtfertigen, indem er sein Strukturkonzept aktuell verifiziert. Dabei muss er auch die Frage beantworten, ob eine Gebietsreform trotz eingetretener Entwicklungen generell erforderlich ist, und das in jedem konkreten Fall individuell begründen. Dies dürfte insbesondere gelten wegen der objektiv wesentlich verbesserten Verkehrsinfrastruktur (ungeachtet aller aus heutigen, nicht immer maßvollen Ausstattungsgewohnheiten und -ansprüchen erwachsender Kritik), gesteigerten Mobilität der Bevölkerung, vollkommenen Veränderung und im Ergebnis objektiven Verbesserung der der Kommunikation dienenden Infrastruktur, veränderten und sich weiterhin stark verändernden Arbeitsgewohnheiten der Verwaltung, fortschreitenden Neustrukturierung und Neuorganisation administrativer Aufgabenerfüllung, die Stichworte: Privatisierung, Neues Steuerungsmodell im Ergebnis auch Chancen für eine andere Organisationsstruktur und Personalausstattung und dadurch auch Wirtschaftlichkeit der Verwaltung eröffnen. 36 Einiges spricht also dafür, dass überkommene Modelle heute nicht mehr denselben Geltungsanspruch erheben können wie früher. Die Forderung, dass auch rechnerische und wirtschaftliche Argumente ihr Gewicht neu unter Beweis zu stellen haben, ist daher nur konsequent. So war man schon bei der Gebietsreform im alten Bundesgebiet davon ausgegangen, eine wirtschaftlich arbeitende Kommunalverwaltung erfordere gemeindliche Einheiten mit mindestens Einwohnern. 37 Von dieser Grundannahme geht auch das brandenburgische Leitbild noch immer aus. Trifft sie noch zu? Und: Wie würde das LVerfG konkrete Widerlegung werten? 6. Willkürverbot Das Willkürverbot verbietet, Kommunen durch gesetzliche Neustrukturierung willkürlich Sonderbelastungen aufzuerlegen. Im Willkürverbot scheinen demnach auch Aspekte des Gleichbehandlungsprinzips anzuklingen. Willkürlich ist ein Eingriff nach bisheriger Judikatur allerdings nur, wenn er keinen zureichenden Grund in der Wahrung überörtlicher Interessen besitzt. 38 Das Willkürverbot erfährt bei kommunalen Neugliederungen deshalb eine besondere Ausprägung im Grundsatz der Leitbild- und Systemgerechtigkeit, der den Gesetzgeber auf die weitestmögliche Einhaltung von ihm selbst gewählter Maßstäbe 39 und damit zu widerspruchsfreiem Verhalten verpflichtet. Dies hilft einer Kommune, die ihre Belange gerade im leitbildgerechten Neugliederungssystem falsch bewertet und daher nicht angemessen berücksichtigt sieht, jedoch kaum, denn der Gesetzgeber kann Kommunen auch im Interesse einer großräumigen Ordnung und besseren Verwaltungseffektivität zusammenlegen resp. die Kommunalstruktur neu ordnen 40 und muss dies demnach nur widerspruchsfrei und in Kongruenz zu seinen eigenen Vorgaben tun. 7. Verhältnismäßigkeit Konkrete Gegebenheiten und Belange einzelner Kommunen können daher eher aus Verhältnismäßigkeitserwägungen gegen eine gesetzliche Neuordnung ins Feld zu führen sein. Eine Zwangsneugliederung ist nicht erforderlich und unverhältnismäßig, wenn Alternativlösungen zur Verwirklichung der Neugliederungskonzeption offensichtlich (!) gleichermaßen geeignet und dabei von geringerer Eingriffsintensität sind als die gesetzliche Maßnahme VerfG Bbg., LKV 1995, 37 (37). 31 VerfG Bbg., ebenda; ebenso ThürVerfG, LKV 1997, VerfG Sachsen-Anhalt, LKV 1995, Vgl. Gern, Deutsches Kommunalrecht, 2. Aufl., Baden-Baden 1997, S. 140; Knemeyer, LKV 1993, ThürVerfG, LKV 1997, BVerfG, DVBl 1992, Vgl. auch Laux (Fn 3) S. 172; ferner Wollmann, in: Ders./Roth (Fn 2), S. 162 ff. 37 Vgl. Naßmacher/Naßmacher, Kommunalpolitik in Deutschland, Opladen VerfG Bbg., LKV 1995, 40 (40) unter Bezugnahme auf BVerfGE 76, 107 (119). 39 VerfG Bbg., LKV 1995, 37 (39). 40 NWVerfGH, OVGE 26, 270 (276). 41 So ausdrücklich VerfG Bbg., LKV 1995, 37 (39); vgl. aber auch VerfG Bbg., LKV 1995, 40 (40), sowie BVerfGE 26, 228 (240); 76, 107 (120). 121

17 Aufsätze Kemper, Kommunalgebietsreform in Brandenburg 8. Gemeindefreundlichkeit Dabei kann auch die Maxime gemeindefreundlichen Verhaltens, welche die staatlich-kommunalen Beziehungen generell beeinflusst und im Kern eine Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung durch Einschränkung der staatlichen Gestaltungs- und Einwirkungsfreiheit bezweckt, 42 Wirkung entfalten. Der Staat ist danach gleichgültig, ob er der Gemeinde gegenüber in legislativer oder exekutiver, aufsichtlicher oder selbstbeteiligter Funktion auftritt gehalten, ein Mindestmaß an Konzilianz und Entgegenkommen im Sinne wohlverstandenen gemeindlichen Eigeninteresses zu zeigen. 43 Die pauschale Ankündigung»kompromisslosen Vorgehens«zur Umsetzung leitbildgerechter Strukturen durch das federführende Mitglied der Landesregierung 44 steht im krassen Widerspruch hierzu und sollte die gesetzgeberisch zu übende besondere Sorgfalt beflügeln. 9. Abwägung Im Rahmen vollständiger Abwägung muss der Gesetzgeber das öffentliche (überörtliche) Interesse im konkreten Fall höher gewichten dürfen als das Selbstverwaltungsrecht der einzelnen betroffenen Gemeinde. 45 Eine fehlerfreie Abwägung muss berücksichtigen, dass die räumliche Abgrenzung von Gemeindegebieten auch die Entfernungen zum Sitz der lokalen Verwaltung (Stichwort»Bürgernähe«), die Überschaubarkeit der örtlichen Verwaltungseinheit für die lokale Administration, landschaftliche und insbesondere infrastrukturelle Gegebenheiten sowie sonstige integrative oder für die Integration und den Zusammenhalt der Einwohner relevante Gegebenheiten in Rechnung zu stellen hat, um den Anforderungen des Gemeinwohlkriteriums gerecht zu werden. Die Abwägung geht fehl, wenn die Entscheidung des Gesetzgebers nicht alle Gemeinwohlgründe sowie Vor- und Nachteile der Regelung umfassend und in nachvollziehbarer Weise abgewogen hat. 46 V. Rechtsschutz Kommunen können Kommunalverfassungsbeschwerde zum BVerfG mit der Behauptung erheben, ein Bundes- oder Landesgesetz verletze Art. 28 Abs. 2 GG. Das BVerfG ist aber nur subsidiär zuständig, wenn Landesrecht keine Kommunalverfassungsbeschwerde vorsieht. 47 In Brandenburg können Kommunen gem. 51 VerfGGBbg 48 ivm Art. 100 LV das LVerfG im Wege der Kommunalverfassungsbeschwerde mit der Behauptung anrufen, ein Landesgesetz 49 verletze ihr Selbstverwaltungsrecht. Sowohl Neugliederungsgesetze als auch durch das GemRefG novelliertes Recht können Gegenstand einer Kommunalverfassungsbeschwerde zum LVerfG sein. 50 Die Wahl des Rechtsbehelfs ist aber situationsbedingt zu treffen; auch eine gegen die Versagung der oder auf die Genehmigung eines Gebietsänderungsvertrags gerichtete verwaltungsgerichtliche Klage kann in Frage kommen. Kommunen, die einen nicht leitliniengerechten»alleingang«planen und schlicht stillhalten, dürfte nur die Kommunalverfassungsbeschwerde gegen eine Legislativzuordnung zur Verfügung stehen, da die Reform diesen»separatistischen«fall nicht thematisiert und z.b. kein Genehmigungserfordernis konstituiert. Eine Verfassungsbeschwerde zum BVerfG gegen eine Entscheidung des LVerfG ist (weitestgehend) ausgeschlossen. 51 Eine revisionsgerichtliche Überprüfung durch das BVerwG dürfte wegen 137 Abs. 1 VwGO ebenso ausscheiden. 52 Ämtern stehen diese Rechtsmittel nicht zu, weil sie keine Gemeindeverbände sind. 53 Anstelle des Amtsdirektors kann der Bürgermeister 122 eine amtsangehörige Gemeinde vertreten, wenn der Amtsdirektor in Interessenkollisionen geraten könnte. 54 Die Kommunalverfassungsbeschwerde muss gem. 51 Abs. 2 VerfGGBbg innerhalb eines Jahres nach In-Kraft-Treten des angegriffenen Gesetzes erhoben werden. 55 Ihre Zulässigkeit setzt ferner voraus, dass die Verletzung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts behauptet wird und zumindest die Möglichkeit einer solchen Verletzung besteht. 56 Um der Substantiierungspflicht zu genügen, müssen mehr als lediglich politisch geprägte Argumente vorgetragen werden. Wegen der eingeschränkten Überprüfbarkeit der gesetzgeberischen Gesamtkonzeption dürfte sich eine konkret-individuelle Schaden-Nutzen- Analyse am ehesten eignen, den Vorwurf eines verfassungswidrigen Eingriffs in das Selbstverwaltungsrecht zu stützen. Dies erfordert die Darlegung der konkreten Folgen einer leitliniengerechten Neugliederung für die Kommune. Das LVerfG muss Landtag und Landesregierung (befristete) Gelegenheit zur Äußerung geben. Beide können dem Verfahren in jeder Lage beitreten. Gemeinden und Gemeindeverbänden, deren Gebiet durch die Entscheidung über die Kommunalverfassungsbeschwerde berührt werden kann, müssen gem. 51 Abs. 4 Satz 1 VerfGGBbg ebenfalls Gelegenheit zur Äußerung erhalten. Das LVerfG muss sie gem. Abs. 4 Satz 2 überdies zur mündlichen Verhandlung laden und ihren Vertretern auch das Wort erteilen. Da das Gebiet der Landkreise nicht angetastet werden soll, muss deren Beteiligungsrecht nicht zum Tragen kommen. Das VerfG Brandenburg hat bereits zur Kreisgebietsreform festgestellt, dass Gemeindeverbände für die Dauer eines Rechtsbehelfsverfahrens gegen ihre Aufhebung als fortbestehend gelten und dies auch dann, wenn sie sich nicht gegen ihre Auflösung, sondern eine neue gebietliche Zuordnung wenden. 57 Es spricht nichts dagegen, diese Judikatur auch auf gegen die Kommunalgebietsreform streitende Kommunen zu übertragen. Für Streitigkeiten über einen Gebietsänderungsvertrag muss dieser gem. 10 Abs. 2 Satz 2 der durch das GemeindereformG geänderten GO die befristete Vertretung der eingegliederten Kommunen regeln. Die Erfolgsquote der in den 70er und 90er Jahren gegen die Kommunalreformen erhobenen Verfassungsbeschwerden war sehr gering. Zu den wenigen erfolgreichen Verfassungsbeschwerden gehören auch solche, die sich gegen eine gesetzliche Rückneugliederung richteten Stern (Fn 11), 12 Abs. 2 Rz Stern, ebenda. 44 In der regionalen Tagespresse Märkische Oderzeitung v berichtete Äußerung des Innenministers. Siehe auch F.A.Z. v VerfG Bbg., LKV 1995, 40 (40). 46 Stern (Fn 11), 12 Abs. 2 Rz BVerfGE 82, 310; dies gilt nach BVerfG, NVwZ 1994, 58, auch dann, wenn das LVerfG allein am Maßstab der Landesverfassung prüft. 48 VerfassungsgerichtsG idf d. Bkm. v (GVBl. I S. 343). 49 Nach VerfG Bbg., OLG-NL 1993, 75 (76); LKV 1995, 40 (40) kann die Verfassungsbeschwerde auch gegen Rechtsverordnungen gerichtet werden. 50 Derzeit sind am VerfG Bbg. elf Verfassungsbeschwerden gegen die Reform anhängig; acht davon kritisieren, dass künftig die Ämter für den Flächennutzungsplan zuständig sein sollen, FAZ v BVerfGE 79, 127; 83, Vgl. Löwer, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. II, 5. Aufl., 2001, Art. 28 Rz VerfG Bbg., NJ 1998, 197 (bearb. v. Kluge). 54 VerfG Bbg., LVerfGE 2, 214 = Kluge/Wolnicki, Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, 2. Aufl., Baden-Baden 1999, Nr. 21 (Leits.). 55 Zur Wiedereinsetzung bei verspäteter Erhebung: VerfG Bbg., LVerfGE 4, 150; zur Fristwahrung bei Anrufung des LVerfG durch Einreichung eines Schriftsatzes beim VG Potsdam siehe VerfG Bbg., LVerfGE 3, VerfG Bbg., LVerfGE 2, 143; ferner Kluge, in: Kluge/Wolnicki (Fn 54), S. 93; vgl. auch VerfG Bbg., LVerfGE 3, 171 (Anforderungen an Grundrechtsbezeichnung zur Begründung einer Verfassungsbeschwerde). 57 VerfG Bbg., LKV 1995, BVerfGE 86, 90.

18 Kurzbeiträge Selbsttäuschung und Desillusionierung im Gesetzgebungsverfahren Dr. Ulrich Smeddinck, Universität Lüneburg Über die Entstehung von Gesetzen in der Ministerialverwaltung, über Einflussnahmen und Entscheidungsfindung ist bisher wenig bekannt. Am Beispiel der Entstehungsgeschichte des Bundes-Bodenschutzgesetzes will der folgende Beitrag hier zur Aufhellung beitragen. Vorbemerkung und Begriffserläuterung»Wer weiß, wie Gesetze und Würste zustande kommen, der kann nachts nicht mehr ruhig schlafen.«(otto von Bismarck) Dieses in einschlägigen Texten gern verwendete Zitat deutet darauf hin, dass diejenigen, die zu den Akteuren eines Gesetzgebungsvorhabens gehören, sich mit Schwierigkeiten eigener Art herumzuschlagen haben. Trotz engagierter Aufgabenerfüllung gerät das Gemüt in Unruhe. Unterschiedlichste Anforderungen sind unter einen Hut zu bringen. Schlimmer noch: Die Dinge sind nicht dauerhaft so, wie sie scheinen. Nachfolgend wird auf diese Aspekte näher eingegangen und zurückgegriffen auf Interviews mit Ministerialbeamten des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU), mit einem Mitarbeiter der Hamburger Umweltbehörde und einem Hochschullehrer, der das BMU bei der Erarbeitung des Bundes-Bodenschutzgesetzes (BBodSchG) beraten hat, die allesamt im Rahmen eines Forschungsvorhabens zur Entstehungsgeschichte des Gesetzes im Jahr 2000 geführt wurden. 1 Das Erkenntnisinteresse resultiert aus dem Missverhältnis zwischen dem eher spärlichen Wissen über die realen Verhältnisse, unter denen Gesetze gemacht werden, und ihrer Bedeutung für die Programmierung des Vollzugs. 2 Auf der Suche nach Ursachen für Steuerungsversagen muss die Arbeit im administrativen Binnenbereich in die Analyse mit einbezogen werden. Werden Ministerialbeamte nach Leitlinien ihres Handelns befragt, so erhält man typischerweise die Antwort, man sei einerseits dem Dienstherrn und andererseits dem Gemeinwohl verpflichtet. Damit bringen die Mitarbeiter die berufliche Wertorientierung auf eine einfache Formel. Das Rollenverhalten 3 von Normgebern und Normadressaten hat Hof hingegen anspruchsvoller ausgedeutet. Zu den Restriktionen, denen Normgeber unterworfen sind, zählt seines Erachtens das Verhaltensphänomen Verantwortung. Es beinhaltet zunächst, dass dem Normgeber sein Verhalten, seine Regelungen und die Folgen beider zugerechnet werden, dass er für Fehler und von ihm verursachte Schäden einstehen und haften muss. Als Drehscheibe der Orientierung soll Verantwortung aber auch Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen und so den damit verbundenen Handlungskompetenzen Raum geben. Ihre Ausübung bleibt jedoch nicht dem individuellen Belieben überlassen. Denn Verantwortung steht grundsätzlich im Dienste anderer oder höherer Instanzen. 4 Stellvertretend für unterschiedliche Handlungsmaximen und übergeordnete Imperative kann hier das öffentliche Interesse 5 angeführt werden, dem die Ministerialbeamten kraft Amtseid verpflichtet sind. Diese Grunddisposition kollidiert mit dem Streit der Interessen und Interessenverbände im Gesetzgebungsverfahren. 6 In den durchgeführten Interviews flackerte der Verhaltenskonflikt immer wieder auf. Es zeigten sich ganz unterschiedliche persönliche Strategien, mit dieser Erfahrung umzugehen. Bevor auf das empirische Material eingegangen wird, sollen die Grundbegriffe»Selbsttäuschung«und»Desillusionierung«vorgestellt werden. Der Begriff»Selbsttäuschung«wird im Duden-Bedeutungswörterbuch 7 nicht ausdrücklich erläutert.»täuschen«weist in seiner einen Bedeutung die unterschiedlichen Begriffsfacetten»absichtlich einen falschen Eindruck vermitteln«und»einen falschen Eindruck entstehen lassen«auf. In seiner Bedeutung als»(sich) täuschen«meint der Terminus: einem Irrtum, einer Täuschung erliegen. An diesen zweiten Begriffshof ist hier anzuknüpfen. Das Substantiv»Täuschung«wird mit den Begriffen»Sich-Täuschen«,»Getäuschtsein«verdeutlicht. Erläuternd wird die Formulierung»sich einer Täuschung hingeben«angeführt. Nach diesem Wortverständnis umfasst bereits der Begriff der Täuschung die Wirkungen in der eigenen Person, also die irrealen Annahmen im eigenen Bewusstsein. Für den vorliegenden Untersuchungszusammenhang ist der»nackte«begriff»täuschung«allerdings ungeeignet. Wegen der zwei Grundbedeutungen ist er nicht hinreichend eindeutig. Denn im Rahmen eines Gesetzgebungsverfahrens kann auch die Täuschung konkurrierender und gegnerischer Akteure (etwa Referate oder Ressorts) beobachtet werden. Auch dazu präsentiert dieser Exkurs Anschauungsmaterial. Außerdem wird der Begriff»Täuschung«der hier unterschwellig vertretenen Grundthese nicht gerecht: Das Sich-Täuschen von Beteiligten am Gesetzgebungsverfahren wird durchaus»aktiv betrieben«, um sich mit den Zwängen und unklaren Wirkungen des eigenen Handelns auszusöhnen. In vielen Punkten möchten Ministerialbeamte schon sehr, dass es sich so verhält, wie sie es sich jeweils vorstellen. Um diese Perspektive zu unterstreichen, wird der Begriff in Kombination mit dem substantivischen Basiswort selbst, d.h. in eigener Person verwendet. Nur der Begriff»Selbsttäuschung«verspricht das erwünschte Aufklärungspotential. Der dialektische Gegenbegriff»Desillusionierung«bildet gleichsam die Kehrseite der Medaille. Desillusionieren wird als»(jemandem) die Illusion von etwas nehmen«erklärt. Als sinnverwandt gilt»ernüchtern«. Die Illusion wiederum ist durch die Begriffe»Einbildung«,»falsche Hoffnung«gekennzeichnet. Mit dem Begriff»Desillusionierung«soll die These untermauert werden, dass die weiter gesteckten Hoffnungen der Ministerialbeamten letztlich über ihre Wirkungsmöglichkeiten im Mahlstrom des Gesetzgebungsverfahrens scheitern. Neben der Komplexität, Widersprüchlichkeiten und Unwägbarkeiten ist dafür die Verfahrensordnung verantwortlich, die Macht und Einflussmöglichkeiten widerstreitender Interessen konstruiert. Das Scheitern wird von den Betroffenen mit unterschiedlicher Haltung zur Kenntnis genommen. Empirische Befunde Von einem an der Erarbeitung des BBodSchG beteiligten Mitarbeiter der Landesministerialverwaltung wurde eingeräumt, dass Selbsttäuschungen bei den die Gesetzgebung vorbereitenden Dienststellen auftreten:»das ist verbreitet das Problem, würde ich mittlerweile sagen. Ich habe nicht an vielen Gesetzgebungsprozessen teilgenommen, aber doch an einigen mittlerweile, und ich denke mal, dass man sich da viel vormacht.«auslöser für die Fragestellung war die von mehreren Interviewpartnern geschilderte Strategie des für die Ausarbeitung des BBodSchG zuständigen Referats, im Gesetzestext Öffnungsklauseln zu verstecken, die etwa der Justiz eine nachträgliche Verschärfung der Anforderungen 1 Das Forschungsprojekt»Die Bedeutung des administrativen Binnenbereichs für die Entstehung von Normen untersucht am Beispiel des Bundes-Bodenschutzgesetzes«wurde von 1999 bis 2001 an der Professur für Öffentliches Recht, insbesondere Umweltrecht (Edmund Brandt) an der Universität Lüneburg durchgeführt. Das flankierende Experten-Kolloquium ist unter gleichem Titel in dem Tagungsbericht von Hogenmüller, ZG 2001, 171 ff., dokumentiert. Der Abschlussbericht von Smeddinck/Tils, Normgenese und Handlungslogiken in der Ministerialverwaltung Die Entstehung des BBodSchG: eine politik- und rechtswissenschaftliche Analyse, ist im Jan. 2002, Baden-Baden, erschienen. 2 Vgl. Brandt, Vergleich zwischen den Zielsetzungen des Gesetzgebers und den tatsächlichen Wirkungen des Gesetzes, in: Hof/Lübbe-Wolff (Hrsg.), Wirkungsforschung zum Recht I Wirkungen und Erfolgsbedingungen von Gesetzen, Baden-Baden 1999, S. 23, 25; zum Stand der Forschung: Smeddinck, Gesetzesproduktion in der Ministerialverwaltung Ausblick auf das Forschungsfeld, in: Brandt/Smeddinck/Tils (Hrsg.), Gesetzesproduktion in der Ministerialverwaltung, Baden-Baden 2001, S. 101 ff. 3 Plessner, Soziale Rolle und menschliche Natur, in: ders., Diesseits der Utopie, Frankfurt/M. 1974, S. 23 f. 4 Hof, Rechtsethologie Recht im Kontext von Verhalten und außerrechtlicher Verhaltenssteuerung, Heidelberg 1996, S Statt aller: Uerpmann, Das öffentliche Interesse, Tübingen Illustrativ: Mengel, Gesetzgebung und Verfahren Ein Beitrag zur Empirie und Theorie des Gesetzgebungsprozesses im föderalen Verfassungsstaat, Berlin 1997, S. 59 ff.; eingehend: Tils, Professionelle Koordination, in: Brandt/Smeddinck/Tils (Hrsg.) (Fn 2), S. 31 ff. 7 Duden-Bedeutungswörterbuch, 2. Aufl., Mannheim u.a

19 Kurzbeiträge Smeddinck, Selbsttäuschung und Desillusionierung erlauben sollte. 8 Belegt wird damit zunächst die allgemeine Einsicht, dass entscheidende Akteure ihre Beiträge zur Entstehung scheinhaften Umweltrechts oft in dem klaren Bewusstsein und sogar gerade mit dem Ziel leisten, eben symbolisches Umweltrecht zu produzieren. 9 Als konkretes Beispiel wurde im Forschungsvorhaben namentlich auf 17 Abs. 2 BBodSchG verwiesen, wo durch die Einfügung solcher Begriffe wie»grundsätzlich«und»insbesondere«anknüpfungspunkte für nachträgliche Anforderungen durch die Verwaltung, eher aber wohl noch durch die Gerichte ermöglicht werden sollten. Auffälligerweise lässt die Ausgestaltung des 17 jedoch kaum eine Möglichkeit, es hier zu einer Befassung der Gerichte kommen zu lassen. 10 Allgemein ist beobachtbar, dass die politischen Akteure denselben Täuschungen unterliegen wie das breite Publikum hinsichtlich des Regelungsgehalts und der tatsächlichen Wirkungen der Normen, die sie beschlossen haben. Schlimmer noch: Die Politik ist in der Lage, eine Eigendynamik zu entfalten, die eine eigene Handlungsrealität konstruiert und mit den tatsächlichen also objektiven Gegebenheiten nicht mehr übereinstimmt. Dies manifestierte sich eindrucksvoll während der Entstehungsphase des BBodSchG in der sog. Beschleunigungsgesetzgebung:»Die Beschleunigungsgesetzgebung entfaltete sich weitgehend auf einer Bühne, auf der die Realität der zu bewältigenden Probleme kaum interessierte und deshalb auch kaum jemals in den Blick geriet. Stattdessen agierten die an der Inszenierung Mitwirkenden in einer Welt der Vorstellungen, die dann allerdings zu eigener symbolischer Realität gerann. Mit bemerkenswerter Offenheit hat das ein führender Politiker... bei einer Beratung der Beschleunigungsgesetze 1996 zum Ausdruck gebracht: Alle sachlichen Einwände wischte er mit der Bemerkung zur Seite: Darauf käme es doch gar nicht an, das alles sei Psychologie!«11 Umfänglicher lässt sich nun noch konstatieren: Selbst solche Akteure, die unmittelbar in die Produktion der Gesetze involviert sind also die Beamten in der Ministerialverwaltung, unterliegen dem Phänomen der Selbsttäuschung, 12 und zwar nicht nur im konkreten Einzelfall. Das geht hin bis zu Selbstirritationen der Beteiligten im administrativen Binnenbereich:»Die impulsgebenden und impulsempfangenden Akteure reagieren aufeinander nicht nur, sondern nehmen gegenseitig unterstellte Interessenrichtungen und Aktivitäten sogar vorweg, antizipieren sie in ihren eigenen Festlegungen und Äußerungen, reagieren mithin auf noch gar nicht angekommenes Agieren mit der Vorstellung, dieses dadurch vorweg zu kompensieren, häufig aber auch erst mit dem Ergebnis, es zu provozieren. Dadurch können sich Interferenzen ergeben, wie bei akustischen Nachhall- und Überlagerungseffekten, denen das bekannte Phänomen übertriebener Themenkarrieren und aus der Sache kaum noch erklärbarer Aufgeregtheiten ebenso zuzuschreiben ist, wie vor allem der Umstand, dass der Prozess der Normerzeugung im Hinblick auf das politisch eigentlich Gewollte nur sehr schwer zu steuern ist.«13 Illustrativ ist die Äußerung eines BMU-Beamten im Zusammenhang mit der Normierung des BBodSchG. Auf die Frage, ob der Gesetzestext vom Deutschen Bauernverband stammte, sagte er:»der Text war vom DBV, wobei der BML (Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten U. S.) nicht wusste, dass wir wissen, dass der Text vom DBV kam.«auf die Interessenkollisionen und Zwänge im Gesetzgebungsverfahren wird aber auch noch auf andere Weise reagiert. So löst es keine Überraschung mehr aus, wenn man den Interviewpartner aus dem weiteren Umfeld der Akteure damit konfrontiert, dass der Text über die Regeln der guten fachlichen Praxis im BBodSchG vom DBV geliefert wurde. Die desillusionierte Reaktion eines Interviewpartners lautet:»ja, wahrscheinlich, also alles andere hätte mich gewundert.«das Wissen über die Restriktionen, die sich aus den verschiedenen Interessenlagen ergeben, wirkt handlungsleitend:»wir haben in unserem Bundesland keine besonders offensiven Versuche gemacht, einen vorsorgenden Bodenschutz da (im Gesetz U. S.) zu integrieren. Das hängt damit zusammen, dass das zu nichts führen würde, weil es eben zu viel Abgrenzungsprobleme mit anderen Gesetzen gibt und dass man von daher keine großen Debatten und Kämpfe führen soll.«gesetzesproduktion wird zum Handeln auf dem Basar:»Das läuft dann im Praktischen ja so, dass wenn Sie die Gegner, die da alle rumhocken, ja und das war nicht nur NRW mit überzogenen Forderungen und die Fraktion der SPD, sondern auch Baden-Württemberg mit irgendwelchen Forderungen und das heisst, sie müssen dann in diesem Prozess allen Seiten, allen am Profit beteiligten Seiten immer wieder was hinwerfen, ja?«in der Selbstreflexion der Mitarbeiter der Ministerialverwaltung wird Desillusionierung noch in unterschiedlicher Weise deutlich. Ein Interviewpartner wurde mit der Frage konfrontiert, ob sich das BMU trotz der Koordinatorenrolle im Gesetzgebungsverfahren nicht einer gewissen Form der Fremdbestimmung ausgesetzt sieht. Immerhin sind die Ministerialbeamten darauf angewiesen, zu überlegen: Die politische Machbarkeit muss kombiniert werden mit Rücksichtnahme auf bestimmte Akteure. Diese Abhängigkeit findet ihren Niederschlag im Gesetzestext. Überspitzt lässt sich letztlich sagen: Immer bestimmen die anderen, wie es dann kommen muss. Darauf entgegnete ein BMU- Beamter:»Aber that s live; das ist so.«bemerkenswert ist dies insofern, als der selbe Beamte nach Abschluss der Befragung erzählte, er habe als Student des Politikwissenschaftlers Wilhelm Hennis in den 60er Jahren ein»büchlein«über Gesetzgebungsverfahren gelesen und sei über das dort geschilderte tatsächliche Geschehen entsetzt gewesen. Desillusionierung kann dann auch in eine leidenschaftslose Haltung umschlagen, in der die Ministerialbeamten die eigene politische Leitung zum Adressaten von symbolischen Regelungen machen und nicht etwa vorgeblich begünstigte Unternehmen, die schnell genug merken, was es mit angeblichen Vergünstigungen auf sich hat. Das ist der Fall, wenn das missglückte Zusammenwirken verschiedener politischer Entscheidungsebenen umgesetzt werden muss. Sofern der Kreis der Entscheider zu weit von den Details entfernt ist, um zu wissen, welche Wirkungen ihre Beschlüsse zeitigen etwa im Kabinett oder in Kamingesprächen mit den Spitzen der Industrieverbände werden stichwortartige Lösungen ausgehandelt. Die Ministerialbürokratie muss in solchen Fällen Vorgaben umsetzen, die vernünftigerweise nicht erfüllbar sind, und erfüllt sie mangels Gelegenheit, eine Revision dieser Vorgaben zu erreichen, dann nur zum Schein. 14 Hierzu kann auf ein weiteres Beispiel der Bodenschutzgesetzgebung rekurriert werden: Bezogen auf die mögliche Gleichrangigkeit der aufgeführten Bodenfunktionen zueinander, glaubt der Ländervertreter,»... dass man den Grundkonflikt mit einem Gesetz nicht lösen kann und deswegen ist völlig egal, was darin steht.«diese eher kursorische Betrachtung insgesamt verdeutlicht, dass beim Ausbalancieren der juristischen, naturwissenschaftlichen und politischen Handlungslogik 15 ein gewisses Unbehagen im Hinblick auf die berufliche Wertorientierung bei den Mitarbeitern der Ministerialbürokratie zurückbleibt. 8 Andererseits kommen zunehmend auch Rechtsänderungen vor, von denen fälschlicherweise behauptet wird, sie entlasteten etwa die Wirtschaft, und die auf den ersten Blick diesen Anschein auch erwecken, sich bei näherer Betrachtung aber als vollkommen leere Inszenierung erweisen, deren einziger Effekt in der Verundeutlichung der wirksamen Rechtslage besteht (Lübbe-Wolff, Erscheinungsformen symbolischen Umweltrechts, in: Hansjürgens/Lübbe-Wolff [Hrsg.], Symbolische Umweltpolitik, Frankfurt/M. 2000, S. 25, 52). 9 Lübbe-Wolff, ebenda, S. 25, Vgl. dazu Smeddinck/Hogenmüller, Zeitschrift für angewandte Umweltforschung (ZAU) 2000, 298 ff. 11 Steinberg, Symbolische Umweltpolitik unter besonderer Berücksichtigung der Beschleunigungsgesetzgebung, in: Hansjürgens/Lübbe-Wolff (Fn 8), S. 63, 72; vgl. auch Lübbe, Eine Ratio viele Rationalitäten? Ökonomische und andere Rationalitäten in der umweltrechtspoltischen Debatte, in: Gawel/Lübbe-Wolff (Hrsg.), Rationale Umweltpolitik Rationales Umweltrecht, Baden-Baden 1999, S. 13, Vgl. Hegenbarth, ZRP 1981, 201, 204; Lübbe-Wolff (Fn 8), S. 25, 26; einen Entwurf zum BBodSchG als Element symbolischer Gesetzgebung beleuchtet Stollmann, ZAU 1994, 391 ff. 13 Zeh, Impulse und Initiativen zur Gesetzgebung, in: Schreckenberger/Merten (Hrsg.), Grundfragen der Gesetzgebungslehre, Berlin 2000, S. 33, Vgl. Lübbe-Wolff (Fn 8), S. 25, 54; Lübbe-Wolff, Die Beschleunigungsgesetze, in: Dally (Hrsg.), Wirtschaftsförderung per Umweltrecht?, Loccumer Protokolle 5/97 (1997), S. 88, 96 ff. 15 Siehe dazu Smeddinck/Tils (Fn 1), Dritter Teil C. 124

20 Smeddinck, Selbsttäuschung und Desillusionierung Aber auch der vom Rechts-Referat des BMU konsultierte Hochschullehrer sucht in der Nachschau einen Weg, mit den begrenzten Gestaltungsmöglichkeiten umzugehen:»... also ich habe ja immer dieses Bild, das habe ich immerzu gesagt das ist für mich dieser berühmte Fuß in der Tür, um das war ja damals eine Perspektive, UGB-bezogen Kampfparität zu schaffen zu den anderen Medien. Aus meiner Sicht war es wichtig, dass man immer vorkam, dass dieser Bereich auch normativ besetzt war. Und zum zweiten habe ich immer darauf gehofft und hoffe immer noch darauf, wenn man sich im Abfallbereich die Geschichte anschaut, dann hat es auch mehrere Etappen gebraucht, wobei ich jetzt nicht sehe, dass das KrW-/AbfG der Höhepunkt ist, aber von 1972 über 1976 über 1986 hat doch das Abfallrecht gewisse Entwicklungsstadien durchlaufen. Das Wasserhaushaltsgesetz auch: Da war das alte WHG aus Umweltsicht sehr, sehr suboptimal. Und so muss man dann wieder einen anderen Maßstab anlegen. Und wenn ich jetzt noch ganz konkret die politische Machbarkeitsebene sehe, muss man schon zugestehen, dass es zeitweilig auf der Kippe stand, dass es überhaupt so etwas geben könnte vor dem Vorzeichen Abbau von Regulierungen und Bloß keine neuen Gesetze! diese negative Modeerscheinung Mitte der 90er Jahre. Da war es dann wiederum ein Erfolg, dass es überhaupt zu einem BBodSchG gekommen ist.«lübbe-wolff unternimmt es, die hier skizzierten Phänomene der Selbsttäuschung in einen Gesamtzusammenhang einzuordnen, wenn sie auf die Besonderheiten des Politikfeldes verweist. Der zentrale Interessengegensatz zwischen ökologischen und (kurzfristigen) ökonomischen Interessen hat nicht nur die Gruppendimension, sondern parallel eine innerindividuelle Komponente: Eine Umweltrechtspolitik, die den Umweltschutz mehr symbolisiert als bewirkt, befriedigt mit schönen Gesetzesworten nicht nur die Wünsche umweltbewegter Interessengruppen, sondern das Bedürfnis aller nach heiler Umwelt und gutem Gewissen gegenüber den nachfolgenden Generationen. Zugleich bedient sie mit»verdünnender Konkretisierung«, eingeschränktem Vollzug usw. nicht nur das Umweltnutzungsinteresse der Wirtschaft oder anderer spezieller Nutzergruppen. Das Interesse aller am ungeschmälerten Genuss umweltzehrender Formen des Wohlstandes wird befriedigt. 16 Deshalb dürften die angeführten Auffälligkeiten der an der (Umwelt-)Gesetzgebung beteiligten Akteure weiterhin auftreten. In der Nachschau resümiert entsprechend der für das BBodSchG zuständige Referent:»Also im Bereich Landwirtschaft erwarte ich persönlich nicht sehr viel über das Gesetz, auch nicht in vielen weiteren Konkretisierungen. Das ist inzwischen relativ unverbindlich gefasst worden. Und man könnte natürlich darauf hoffen, dass die Rechtsprechung das konkretisiert, in dem Sinne, dass sie eine Klarstellung im positiven Sinne herbeiführt. Aber wenn man wirklich vom Wortlaut her ausgeht und da muss man sehen, da war es von der Landwirtschaftsseite aus auch beabsichtigt, vom Wortlaut her führt das eigentlich in den Nebel, das Ganze.«Diese letzte Interviewpassage verdeutlicht noch einmal, dass Selbsttäuschung und Desillusionierung zwei Seiten einer Medaille sind. Wenn es darum geht, mit Gesetzen Einfluss auf die Lebenswelt zu nehmen gar die Umwelt zu schützen, sind die Ministerialbeamten die ersten, die sich mit diesem Grundkonflikt auseinandersetzen müssen. Ihre Haltung dazu changiert zwischen Kreativität und Melancholie. In der Gesetzgebungslehre spielen Selbsttäuschung und Desillusionierung keine Rolle. Sicherlich ist das dadurch erklärlich, dass die Phänomene irrationalen Charakters sind. Rechtswissenschaft dagegen hält sich viel auf ihre Rationalität, Logik und Ordnung zugute. 17 Die obigen Ausführungen zeigen jedoch, dass die Phänomene für die Erarbeitung von Gesetzen und damit von Steuerungsbefehlen bedeutsam sind. Bisher wurden die Ministerialbeamten von der Wissenschaft allein gelassen. Es fehlte an einer Konzeption, die es erlaubt, mit diesen Phänomenen produktiv und handlungsanleitend umzugehen Lübbe-Wolff (Fn 8), S. 25, 58 f. 17 Illustrativ aus jüngerer Zeit: Führ, Rationale Gesetzgebung Systematisierung verfassungsrechtlicher Anforderungen, in: Gawel/Lübbe-Wolff (Fn 11), S. 193 ff. 18 Vgl. näher die Ausf. bei Smeddinck/Tils (Fn 1), Dritter Teil B,. sowie Tils, Handlungslogiken in der Normgenese. Wider die These von der Unbelehrbarkeit des Gesetzgebers, in: Rengeling/Hof (Hrsg.), Instrumente des Umweltschutzes im Wirkungsverbund, Baden-Baden 2001, S. 95 ff. Sinn und Zweck erkennungsdienstlicher Maßnahmen gem. 81b StPO Dr. Jost Benfer, Polizeioberrat a.d. und Lehrbeauftragter an der FHöV des Landes NRW, Wattenscheid Das OVG Bautzen hat in seinem Beschluss v * festgestellt, dass die in 81b Alt. 2 StPO angesprochene Beschuldigteneigenschaft bereits dann vorliegt, wenn im Zeitpunkt des Ergehens einer Anordnung der Ausgangsbehörde zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen ein strafprozessuales Verfahren gegen einen Tatverdächtigen betrieben wird. Der Autor nimmt diese Entscheidung zum Anlass einiger grundsätzlicher Ausführungen zum Anwendungsbereich des 81b StPO. 1. Vorbemerkung Der Beschluss des OVG Bautzen v zur Bedeutung des 81 b Alt. 2 StPO ist aus verschiedenen Gründen bemerkenswert. Als besonderes Positivum sei zunächst erwähnt, dass durch diese Entscheidung der grundsätzlichen und von der absolut h.m. getragenen Definition des Begriffs»Beschuldigter«, 1 die das BVerfG mit seinem Grundsatzbeschluss zur molekulargenetischen Reihenuntersuchung 2 vollkommen verwässert hatte, der ursprüngliche Sinngehalt zurückgegeben worden ist. Des Weiteren ist die Betonung der Notwendigkeit eines Rechtseingriffs auf der Grundlage von 81b StPO zu begrüßen. Neben diesen erfreulichen Aspekten birgt die Entscheidung allerdings einige Ansatzpunkte zu Kritik. Ausgangspunkt für die folgenden Überlegungen ist die Frage nach der ratio legis des 81b StPO Ratio legis des 81 b StPO Ziel der Ermächtigung zur Durchführung von erkennungsdienstlichen Maßnahmen auf der Grundlage von 81b Alt. 1 StPO ist es, eine bestimmte Person als Täter zu ermitteln und dieser die Täterschaft indiziell nachzuweisen. Dies geschieht einmal dadurch, dass am Tatort gesicherte und auswertbare Spuren mit den der Behörde bereits zur Verfügung stehenden personenbezogenen Daten verglichen werden. Stößt man dabei auf die Person, die diese Tatort-Spuren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gelegt hat und der sie zweifelsfrei zuzuordnen sind, ist diese ab sofort Beschuldigter. Zum anderen kann jemand aufgrund anderer Beweismittel, z.b. einer Zeugenaussage, der Begehung einer bestimmten Straftat bezichtigt werden. Dann ordnet die Polizei bzw. Staatsanwaltschaft dieser Person gegenüber regelmäßig eine erkennungsdienstliche Behandlung gem. 81b Alt. 1 StPO an, wenn am Tatort erkennungsdienstlich auswertbare Spuren gesichert werden konnten. Auch in diesem Falle verdichten sich die Indizien hinsichtlich der Täterschaft bis nahe zur Gewissheit, sobald festgestellt worden ist, dass Tatortspuren und Vergleichsdaten identisch sind. Allerdings kann man bis zum Zeitpunkt der Auswertung der erkennungsdienstlichen Unterlagen den Betroffenen keineswegs als Beschuldigten sondern bestenfalls als»leicht«verdächtigen bezeichnen. Die erkennungsdienstliche Behandlung auf der Grundlage dieser Eingriffsalternative steht somit in unmittelbarer Beziehung zu einem laufenden Ermittlungsverfahren und das Ergebnis des Eingriffs dient so die begründete Ansicht der Behörde der Aufklärung einer bestimmten Straftat. Auf der Grundlage von 81b Alt. 2 StPO dürfen erkennungsdienstliche Behandlungen vorgenommen werden, ohne dass die Ermitt- * NVwZ-RR 2001, 238 = NJ 2002, 162 (Leits.), in diesem Heft. 1 BGH, NStZ 1981, 487; MDR 1984, 680; NStZ 1997, 398; Kleinknecht/Meyer- Goßner, StPO, 45. Aufl. 2001, Einl. Rn 76 mwn; Hanack, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl. 1988, 136 Rn 4; Boujong, in: KK StPO, 4. Aufl. 1999, 136 Rn 4. 2 BVerfG, NStZ 1996, 606 f. mit abl. Anmerkung Benfer, NStZ 1997, Das gilt gleichermaßen für die erste wie die zweite Alternative. 125

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