Das Direktionsrecht des Arbeitgebers

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1 Das Direktionsrecht des Arbeitgebers RA Prof. Robert Roßbruch Tel rossbruch-htwsaar.de SS Wie weit geht Ihr Weisungsrecht als Führungskraft? 1

2 Inhalte: Rechtsgrundlagen des Direktionsrechts - Weisungsbefugnis und Gehorsamspflicht - Vorrang höherwertiger Rechtsnormen - "Großes" und "Kleines" Direktionsrecht des Vorgesetzten Die Bedeutung der Vertragsgestaltung - Aufgabengebiet: weite Fassung; "präzise"; Umschreibung mit sog. Umsetzklausel, Bezugnahme auf Stellenbeschreibung - Unterstellungsverhältnis - Mehr- und Schichtarbeit, Schichtwechsel - Rechtsänderung durch Nachweisgesetz: zu weite Fassung etwa von Umsetz- oder Mehrarbeitsklauseln - Folgerungen aus der Schuldrechtsreform Zumutbarkeit einer Änderung als eine Grenze für das Direktionsrecht - Der normale Rahmen der Zumutbarkeit - Erweiterung in Notsituationen Die sog. Konkretisierung und wie man sie verhindert Möglichkeiten flexibler Arbeitsvertragsgestaltung - Unter Berücksichtigung des Nachweisgesetzes Die Durchsetzung der vom Direktionsrecht (ggf.) nicht mehr gedeckten Änderungen - Einvernehmliche Vertragsänderungen oder - Änderungskündigung Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte des Betriebsrats/Personalrats/MAV - Mitbestimmung bei Versetzungen, u.a.: Anhörung von Änderungskündigungen - Mitbestimmung bei Schaffung von: Rahmenbedingungen für flexible Arbeitszeit, Arbeitspensum? Das so genannte Direktionsrecht des Arbeitgebers hat der Gesetzgeber in 106 der Gewerbeordnung (GewO) beschrieben: 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers (1) Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. (2) Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. (3) Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. 2

3 Das Direktionsrecht Unter Direktionsrecht - auch Weisungsrecht genannt - wird das Recht des Arbeitgebers verstanden, die Leistungspflichten des Arbeitnehmers einseitig näher auszugestalten. Das Direktionsrecht hat aber nur eine Konkretisierungsfunktion. Die eigentlichen Hauptleistungspflichten des Arbeitnehmers unterliegen nicht dem Direktionsrecht - sie ergeben sich vielmehr aus dem Arbeitsvertrag. Je umfassender die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertrag geregelt sind, desto weniger Möglichkeiten hat der Arbeitgeber, diese im Rahmen seines Direktionsrechts zu verändern. Vom Direktionsrecht umfasst sind insbesondere: die Art, die Zeit und der Ort der Arbeitsleistung. Grenzen des Direktionsrechts können sich aus Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen ergeben. Außerdem darf der Arbeitgeber sein Direktionsrecht nur nach billigem Ermessen ausüben. Wechselschichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan (= Dienstplan), der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen Beschäftigte durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen werden. Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Nachtschichten sind Arbeitsschichten, die mindestens zwei Stunden Nachtarbeit umfassen. 3

4 Schichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan (= Dienstplan), der einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht, und die innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird. Nachtarbeit ist die Arbeit zwischen 21 Uhr und 6 Uhr. Bereitschaftsdienst leistet Beschäftigte, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen. Rufbereitschaft leisten Beschäftigte, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufhalten, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen. 4

5 Mehrarbeit sind die Arbeitsstunden, die Teilzeitbeschäftigte über die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit hinaus bis zur regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten ( 6 Abs. 1 S. 1 TVöD) leisten. Aber: Trotz dieser auf Teilzeitbeschäftigte bezogenen Definition können auch Vollzeitarbeitnehmer faktisch Mehrarbeit erbringen, wie sich aus der folgenden Definition der Überstunden ergibt. Überstunden sind die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten für die Woche dienstplanmäßig beziehungsweise betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden. Aber: Abweichend von 7 Abs. 7 sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die im Falle von Wechselschichtoder Schichtarbeit über die im Schichtplan (= Dienstplan) vorgesehenen Arbeitsstunden, die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus (= Dienstplanturnus nicht ausgeglichen werden. 5

6 Exkurs - Ausgleichszeitraum und Überstundendefinition: Im Ergebnis wird im Fall von Schicht- bzw. Wechselschichtarbeit die nunmehrige Definition der Überstunde, wonach diese (auch) auf die Überschreitung der Regelarbeitszeit innerhalb des jeweiligen Dienstplanturnus bezogen sind, konterkariert. Denn ist der Dienstplanturnus, wie in Einrichtungen des Gesundheitswesens üblich, kürzer als der Ausgleichszeitraum von einem Jahr, nämlich nur vier Wochen/ein Monat, entstehen schnell zuschlagspflichtige Überstunden, was der Flexibilität, die mit der Festlegung einer nur langfristig zu erreichenden Wochendurchschnittsarbeitszeit verbunden ist, gerade entgegenwirkt. Was der Arbeitgeber hiernach einseitig anordnen darf und was nicht ist allerdings oft streitig. Typische Maßnahmen, die der Arbeitgeber gegen den Willen des Arbeitnehmers in der Regel nicht mehr durchführen kann sind: Zuweisung einer vertraglich nicht vorgesehenen Arbeitsaufgabe, wenn der Vertrag keine entsprechende Versetzungsklausel enthält. Eine Versetzung auf einen unzumutbaren Arbeitsplatz. Die Versetzung an einen vertragswidrigen oder unzumutbaren Arbeitsort. Die Herabsetzung oder Kürzung von Arbeitsstunden wenn dies weder im Arbeitsvertrag noch kollektivrechtlichen Regelungen erlaubt ist. Die Kürzung der Arbeitsvergütung, wenn dies im Arbeitsvertrag oder kollektivrechtlichen Regelungen nicht ausnahmsweise und zulässig erlaubt ist. Der Arbeitnehmer muss mit solchen Maßnahmen in aller Regel nicht einverstanden sein. 6

7 Eingeschränkt wird das Direktionsrecht durch Gesetze (Schutzgesetze, z.b. Strafgesetzbuch) durch das Billigkeitsgebot ( 315 Abs. 1 und 3 BGB) durch das Kollektivrecht (MAVO und AVR) durch die Einzelarbeitsverträge durch die längerfristige Verfestigung der Lage der Arbeitszeit Zusammenfassende Grundsätze Ein Direktionsrecht ergibt sich nur bei nicht vereinbarten Arbeitsbedingungen. Ungeregelte Arbeitsbedingungen werden durch längere, gleichbleibende Praxis verfestigt, bzw. sie konkretisieren sich nachträglich stillschweigend und werden Bestandteil des Arbeitsvertrages. Aber eine längere gleichbleibende Praxis ergibt für sich alleine nicht zwangsläufig eine Konkretisierung, die das Vertrauen entstehen lassen kann, nur noch zu bisherigen Zeiten arbeiten zu können. Die Üblichkeit von Arbeitszeitformen einer bestimmten Einrichtung sind ein wichtiges Indiz für die Nicht-/Entstehung von Vertrauen des Mitarbeiters in die Nicht-/Fortsetzung der bestehenden Arbeitszeit. Hat sich eine Arbeitszeit/-Form konkretisiert, so ist diese nur einvernehmlich oder durch Änderungskündigung zu revidieren. Das Direktionsrecht darf nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden, d.h. die beiderseitigen Interessen sind angemessen zu berücksichtigen. Sowohl die per Direktionsrecht, als auch durch Änderungskündigungen vorgenommene Änderungen, müssen nach Gesetz und BAT/TVöD/AVR/etc. zulässig sein. Einvernehmliche Änderungen sind immer besser als solche per Direktionsrecht oder Änderungskündigung! Der Arbeitgeber darf bei der von ihm angekündigten Änderung der Dienstzeit Teilzeitbeschäftigte nicht aus unsachlichen Gründen schlechter behandeln als Vollzeitbeschäftigte. Die Delegation ärztlicher (behandlungspflegerischer) Tätigkeiten ist regelmäßig nur möglich, wenn die Mitarbeiterin hiermit einverstanden ist oder ein sich auf konkrete ärztliche Tätigkeiten beziehender Arbeitsvertrag vorliegt. 7

8 Wahlrecht des AN bei einer Änderungskündigung durch den AG Geht die Änderungskündigung vom Arbeitgeber aus und ist auf das Arbeitsverhältnis Änderungskündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) anzuwenden, muss die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt sein ( 1 KSchG). Der Arbeitnehmer hat dann ein Wahlrecht: Der Arbeitnehmer kann der vom Arbeitgeber gewünschten Änderung der Arbeitsbedingungen zustimmen. Geschieht dies rechtzeitig, besteht das Arbeitsverhältnis zu den geänderten Arbeitsbedingungen fort und die Kündigung ist gegenstandslos. Der Arbeitnehmer kann die vom Arbeitgeber gewünschte Änderung der Arbeitsbedingungen aber auch unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist ( 2 KSchG). Diesen Vorbehalt muss der Arbeitnehmer innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären ( 2 Satz 2 KSchG). Der Arbeitnehmer muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung eine Änderungsschutzklage zum Arbeitsgericht erheben und die Feststellung verlangen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist ( 4 Satz 2 KSchG). Gewinnt der Arbeitnehmer die Änderungsschutzklage, besteht das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fort. Verliert der Arbeitnehmer, besteht sein Arbeitsverhältnis zu den geänderten Arbeitsbedingungen fort. Der Arbeitnehmer kann die Änderung der Arbeitsbedingungen auch ablehnen. Er kann dann innerhalb einer Frist von drei Wochen ab Zugang der Kündigung bei dem Arbeitsgericht Kündigungsschutzklage erheben. Ist die Kündigungsschutzklage rechtzeitig erhoben und sind die vom Arbeitgebeber verlangten Änderungen der Arbeitsbedingungen sozial nicht gerechtfertigt ( 2 KSchG), gewinnt der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage. Das Arbeitsverhältnis besteht dann zu unveränderten Arbeitsbedingungen fort. Verliert der Arbeitnehmer, ist das Arbeitsverhältnis beendet. Fallstricke Die Änderungskündigung des Arbeitgebers weist in der Praxis einige arbeitsrechtliche Fallstricke auf. Arbeitsrechtlich unerfahrenen Arbeitgebern misslingt die Änderungskündigung nicht selten schon wegen bestimmter formaler Gesichtspunkte. Hinzu kommt, dass in der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte bis heute vielfache Unsicherheiten bestehen, unter welchen Umständen eine vom Arbeitgeber verlangte Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist. Auf Arbeitnehmerseite sind die Formalien einer wirksamen Annahme unter Vorbehalt fehlerträchtig. Zu erst zu klären ist immer, ob die gewünschte Änderung der Arbeitsbedingungen nicht auch ohne Änderungskündigung zulässig ist - nämlich durch einfache Ausübung des Direktionsrechts (Weisungsrechts) des Arbeitgebers. 8

9 Wann das Kündigungsschutzgesetz eine Änderungskündigung zulässt Eine Änderungskündigung ist bei Arbeitnehmern mit Kündigungsschutz nur zulässig, wenn die Änderungskündigung den Kündigungsschutz nicht verletzt ( 2, 1 KSchG - Änderungskündigungsschutz). Die Anforderungen an die Änderungskündigung Die Änderungskündigung ist eine echte Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die Kündigung muss deshalb alle rechtlichen Anforderungen erfüllen, die auch sonst bei einer Kündigung zu beachten sind. Geht die Änderungskündigung vom Arbeitgeber aus, muss insbesondere beachtet werden, ob dem Arbeitnehmer allgemeiner Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz zusteht. Der Kündigungsschutz bei der Änderungskündigung Steht dem Arbeitnehmer Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) zu, ist die Änderungskündigung nur zulässig, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen nach den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes sozial gerechtfertigt ist ( 2, 1 KSchG). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann eine Änderungskündigung gegenüber einem Arbeitnehmer, der allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz hat, nur dann gerechtfertigt sein wenn für die vom Arbeitgeber mit der Änderungskündigung gewünschte Änderung der Arbeitsbedingungen ein Änderungsgrund besteht und die Änderung aus Gründen unvermeidbar ist, die in der Person des Arbeitnehmers oder dessen Verhalten liegen oder die Änderung wegen dringender betrieblicher Erfordernissen unvermeidbar ist und die neuen - nach der Änderungskündigung geänderten - Bedingungen für den Arbeitnehmer auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips annehmbar sind (BAG EzA 15 KSchG n. F. Nr. 34)). 9

10 Eine Änderungskündigung ist gegenüber einem Arbeitnehmer, der allgemeinen Kündigungsschutz hat nur wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzunehmen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (BAG, Urt. v AZR 584/92). Der Arbeitnehmer muss im Rahmen einer Änderungskündigung Änderungen billigerweise hinnehmen, die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen (BAG, Urt. v AZR 617/02). Die mit der Änderungskündigung verlangten Änderungen müssen deshalb geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle einzelnen mit der Änderungskündigung gewünschten Vertragsänderungen vorliegen. Ist auch nur eine von mehren gewünschten Änderungen nicht gerechtfertigt, scheitert die Änderungskündigung am gesetzlichen Kündigungsschutz und ist insgesamt unwirksam. Arbeitgeber gehen wegen der diversen Unwägbarkeiten mit einer Änderungskündigung oft ein hohes Risiko ein, insbesondere wenn sie Änderungskündigungen gegenüber einer Vielzahl von Arbeitnehmern gleichzeitig abgeben müssen, um auf diesem Weg eine Umstrukturierung durchzusetzen. Besonders fehlerträchtig sind die während einer Unternehmenskrise oft anzutreffenden Versuche, Arbeitnehmer mit einer Änderungskündigung zur Herabsetzung von Lohn oder Gehalt oder zu "kostenlosen Überstunden" zu zwingen. Wann eine Änderungskündigung gerechtfertigt ist oder am Kündigungsschutz scheitert, beschäftigt die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte seit Jahren und ist Gegenstand umfangreicher Einzelfall-Rechtsprechung. Bevorzugtes Thema ist die betriebsbedingte Änderungskündigung. 10