1 E 926/16 We VERWALTUNGSGERICHT WEIMAR BESCHLUSS. In dem Verwaltungsstreitverfahren

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1 VERWALTUNGSGERICHT WEIMAR BESCHLUSS In dem Verwaltungsstreitverfahren der Frau Steueroberinspektorin H, C, V, Prozessbevollm.: Rechtsanwälte Bach und Partner GbR, Domplatz 30, Erfurt - Antragstellerin - gegen den Freistaat Thüringen, vertreten durch den Präsidenten der Thüringer Landesfinanzdirektion, Ludwig-Erhard-Ring 1, Erfurt beigeladen: 1. Frau Steueroberinspektorin M, N, P, 2. Frau Steueroberinspektorin B, W, W, 3. Frau Steueroberinspektorin K, E, A, 4. Herr Steueroberinspektor A, U, S, - Antragsgegner - wegen Dienstpostenbesetzung hier: Eilverfahren nach 123 VwGO hat die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Weimar durch die Präsidentin des Verwaltungsgerichts Heßelmann, den Richter am Verwaltungsgericht Schaupp und den Richter am Verwaltungsgericht Fitzke am 25. November 2016 beschlossen:

2 Soweit die Antragstellerin den Antrag betreffend die Beigeladenen zu 1), zu 2) und zu 4) zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragstellerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen die diese selbst tragen. Der Streitwert wird auf 2.500,00 festgesetzt. G r ü n d e Der am eingegangene Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur endgültigen Stellenbesetzung mit Dienstpostenübertragung zu untersagen, den ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten "Umsatzsteuer- Sonderprüfer im Finanzamt I (Besoldungsgruppe A 11 ThürBesOA) zu besetzen, war abzulehnen. Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten Sicherungsanordnung nach 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) liegen nicht vor. Das Gericht der Hauptsache kann nach 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 Abs. 1 VwGO ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen ( 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. 920 Abs. 2 ZPO). Deren tatsächliche Voraussetzungen müssen zwar nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich ( glaubhaft ) sein ( 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. 920 Abs. 2 ZPO). Ein Anordnungsgrund besteht, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist. 2

3 Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache bei summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird. Welche Anforderungen an die Erfolgsaussichten zu stellen sind, hängt maßgeblich von der Schwere der dem Antragsteller drohenden Nachteile und ihrer Irreversibilität, aber auch davon ab, inwieweit durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Hauptsache vorweggenommen wird. Vorliegend hat die Antragstellerin keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Eine besondere Eilbedürftigkeit ergibt sich weder aus einer bevorstehenden Beförderung der Beigeladenen (1), noch aus einem etwaigen Erfahrungs- oder Bewährungsvorsprung der Beigeladenen durch ihre Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten (2). 1) Eine Beförderung der Beigeladenen in ein höheres Statusamt, die in einem etwaigen Hauptsacheverfahren wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht wieder rückgängig gemacht werden könnte und die daher zur Sicherung des so genannten Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Konkurrenten grundsätzlich einen Anordnungsgrund begründet, steht hier nicht im Raum. Vielmehr geht es - zwischen den Beteiligten wohl unstreitig - allein um die Vergabe eines Amtes im konkret-funktionellen Sinne, d. h. eines Dienstpostens. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Übertragung des Dienstpostens an die Beigeladene sich als eine Vorwegnahme einer späteren Beförderung darstellt. Zwar richtet sich die Ausschreibung an Beförderungsbewerber, daraus allein kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass kein weiteres Auswahlverfahren vor der Beförderung stattfinden sollte. Dies ergibt sich auch aus der expliziten Stellungnahme des Antragsgegners. Eine solche sog. Durchbeförderung wäre auf der Grundlage des jetzt durchgeführten Auswahlverfahrens auch nicht zulässig, da dieses Verfahren an den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens und nicht an den Anforderungen eines höheren Statusamtes ausgerichtet war. 2) Ein Anordnungsgrund folgt des Weiteren auch nicht aus der Erwägung, dass die Beigeladene auf dem - im Verhältnis zu ihrem Statusamt - höherwertigen Dienstposten einen für eine spätere Beförderung auswahlrelevanten Erfahrungs- oder Bewährungsvorsprung erlangen könnte. Die beschließende Kammer hat sich in diesem Zusammenhang der neueren Rechtsprechung des BVerwG (Beschl. vom , 2 VR 2/15, juris) angeschlossen, wonach der Dienstherr die höherwertige Aufgabenwahrnehmung im Falle einer später als rechtswidrig festgestellten Dienstposteninhaberschaft im Wege einer fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung ausblenden muss. Daher besteht für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, 3

4 die darauf gerichtet ist, während eines Konkurrentenstreitverfahrens bereits die Übertragung des entsprechenden Dienstpostens zu verhindern, kein Anordnungsgrund (vgl. VG Weimar, Beschluss vom E 289/16 -, veröffentlicht auf der Homepage des Gerichts, zuvor ebenso Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom , 4 S 1083/16; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom , 1 B 60/16, jeweils zitiert nach juris; anderer Ansicht: OVG Nordrhein-Westfalen, zuletzt Beschluss vom , 6 B 487/16). Das Verwaltungsgericht teilt nicht die Auffassung des Oberverwaltungsgerichtes Nordrhein-Westfalen, dass das von der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 2016, 2 VR 2.15 herangezogene Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung der Beurteilung zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht das Entstehen eines Bewährungs- und Erfahrungsvorsprunges des Konkurrenten auf dem Dienstposten ausschließen könne, weil hiermit eine Vielzahl unterschiedlicher Fallkonstellationen Fragen aufwerfe, die einer weiteren Vertiefung bedürften. Dies gilt umso mehr als das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen darauf verzichtet, die Vielzahl dieser Fragen zu benennen. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom ausführt, hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom , a.a.o., Ausführungen dazu gemacht, wie eine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung bzw. eine fiktive Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeit erfolgen kann und zwar knüpft die fiktive Fortschreibung an die entwickelte Praxis zu freigestellten Mitgliedern von Personalvertretungen und der entsprechenden gesetzlichen Regelungen hierzu an. Ein Anordnungsgrund ergibt sich selbst dann nicht, wenn die Antragstellerin den streitbefangenen Dienstposten derzeit selber innehat und daher im Falle der Übertragung an die Beigeladene umgesetzt werden müsste. Eine derartige damit verbundene Umsetzung wäre nur angreifbar bei Vorliegen besonderer Erschwernisse für die Beamtin. Der Antrag war daher abzulehnen. Die Antragstellerin ist zur Verfolgung ihrer Rechte auf ein gerichtliches Hauptsacheverfahren zu verweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO, für die Beigeladenen aus 161 Abs. 3, 154 Abs. 3, 159 VwGO, 100 ZPO. Bei ihr entspricht es der Billigkeit nach 162 Abs. 3 VwGO, dass sie die eigenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Denn sie hat keinen Antrag gestellt und damit auch kein Prozesskostenrisiko nach 154 Abs. 3 VwGO übernommen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG. 52 Abs. 5 S. 2 und S. 1 Nr. 1 GKG sind vorliegend nicht anwendbar. Nach den obigen Ausfüh- 4

5 rungen geht es hier nicht um die Vergabe eines höheren Statusamtes, sondern allein um die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens. In diesen Fallkonstellationen verbleibt es mangels anderweitiger genügender Anhaltspunkte bei der Festsetzung des Auffangstreitwerts nach 52 Abs. 2 GKG bleibt (vgl. OVG Weimar, Beschl. vom VO 784/07 -, Beschl. vom EO 472/12 -, juris). Wegen des summarischen Charakters des Eilverfahrens ist dieser Wert im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Thüringer Oberverwaltungsgericht zu. Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Weimar innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses einzulegen. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses zu begründen. Die Begründung ist - wenn sie nicht bereits mit der Beschwerdeeinlegung erfolgt - beim Thüringer Oberverwaltungsgericht Weimar, einzureichen. Gegen die Festsetzung des Streitwertes in dem Beschluss steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Thüringer Oberverwaltungsgericht zu, wobei es insoweit einer Begründung nicht bedarf. Die Streitwertbeschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Weimar einzulegen. Sie ist nur zulässig, wenn die Beschwerde innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat. Hinweis: Für das Beschwerdeverfahren (mit Ausnahme der Streitwertbeschwerde) besteht Vertretungszwang nach Maßgabe des 67 Abs. 2 und 4 VwGO. Heßelmann Schaupp Fitzke 5

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