Aktuelle Rechtsprechung zum privaten Baurecht

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1 1 Aktuelle Rechtsprechung zum privaten Baurecht Vortrag im Rahmen des 5. Ingenieurrechtstages der Brandenburgischen Ingenieurkammer am 06.März 2014 Vorsitzender Richter am Kammergericht Peter Klum A. Übersicht Anhand einiger aktueller Berufungsverfahren und Entscheidungen des Kammergerichts möchte ich auf folgende Problemkreise eingehen, wobei darauf hinzuweisen ist, dass die Ausführungen mit Rücksicht auf den vorgegebenen Zeitrahmen nicht abschließend sein können. I. Bindungswirkung einer Architekten- oder Ingenieurrechnung II. III. IV. Haftung des Architekten, des Bauunternehmers und des Sonderfachmanns Der Sachverständige im Bauprozess Merkantiler Minderwert als Bauschaden V. Aktuelle BGH-Entscheidungen B. I. Bindungswirkung einer Architekten/Ingenieurrechnung In meinem Referat vom im Rahmen des 4. Ingenieurrechtstages der Brandenburgischen Ingenieurkammer hatte ich das Urteil des Kammergerichts vom (21 U 206/11) besprochen, das sich mit der Bindungswirkung einer Architektenrechnung befasst. Nachdem der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom (VII ZR 45/13) die Nichtzulassungsbeschwerde des Architekten zurückgewiesen hat, ist das Urteil rechtskräftig geworden. Wegen der Auswirkungen auf die Praxis möchte ich die sich aus dem Urteil ergebenden Rechtssätze in Erinnerung rufen und bei dieser Gelegenheit auch kurz auf die Zuständigkeiten und Rechtsmittel in baurechtlichen Streitigkeiten eingehen.

2 2 1. Der Architekt hatte vor dem Landgericht Berlin sein restliches Honorar geltend gemacht und sich dabei auf seine im Jahre 2005 gelegte Schlussrechnung über ,73 EUR bezogen. Nachdem das Gericht ihn darauf hingewiesen hatte, dass es seine Berechnung nicht nachvollziehen könne, hat er die Klage im Frühjahr 2010 zurückgenommen. Im Herbst 2010 erstellte der Architekt eine neue ausführliche Schlussrechnung über ,30 EUR und nahm den Auftraggeber erneut gerichtlich in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Kammergericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Der Bundesgerichtshof hat die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. 2. Damit haben folgende Rechtssätze des Kammergerichts Bestand: a. Der Architekt ist an seine Schlussrechnung gebunden, wenn der Auftragnehmer auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte, darauf vertraut hat und sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom , VII ZR 48/07). b. Ein solcher Vertrauenstatbestand kann für den Auftragnehmer entstehen, wenn der Architekt in einem früheren Rechtsstreit seinem Anspruch auf Architektenhonorar eine Schlussrechnung zugrunde gelegt hat und diese trotz mehrerer Hinweise des Gerichts und des Prozessgegners nicht neu gefasst, sondern seine Klage kommentarlos zurückgenommen hat. c. Ein Generalübernehmer kann sich auf die abschließende Berechnung in einer Schlussrechnung auch dadurch einrichten, dass er die Leistungen an seinen Auftraggeber weitergibt, ohne entsprechende Rückstellungen vorzunehmen. 3. Auswirkungen auf die Praxis:

3 3 Vergessene Positionen einer Schlussrechnung können bei einem vom Auftraggeber darzulegenden Vertrauenstatbestand nicht nachträglich geltend gemacht werden. Deshalb sollte eine Honorarschlussrechnung besondere sorgfältig erstellt werden! 4. a. Nichtzulassungsbeschwerde Gegen Berufungsurteile findet gemäß 542 ZPO die Revision statt (Ausnahme in Arrestverfahren und Einstweiligen Verfügungssachen). Voraussetzung ist jedoch, dass das Berufungsgericht diese ausdrücklich zugelassen hat. Dies hat zu geschehen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert ( 543 Abs.2 ZPO). Gegen die Nichtzulassung der Revision kann unter den Voraussetzungen des 544 Abs.1 ZPO Beschwerde ( Nichtzulassungsbeschwerde ) eingelegt werden. Allerdings muss der Beschwerdewert ,00 EUR übersteigen ( 26 Nr.8 EGZPO). Das Revisionsgericht prüft dabei auch, ob das Berufungsurteil unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen ist. In diesem Fall kann es mit dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen, 544 Abs.7 ZPO. b. Berufungsurteile können ergehen aa. bb. durch das Landgericht, wenn das Amtsgericht Eingangsgericht (Gericht der ersten Instanz) war, also regelmäßig bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Wert von bis zu 5.000,00 EUR, 23 GVG. durch das Oberlandesgericht (in Berlin das Kammergericht), wenn das Landgericht Eingangsgericht war, 119 Abs.1 Nr.2 GVG, also bei einem Wert von über 5.000,00 EUR, 71 Abs.1, 23 GVG.

4 4 c. Unterschiede Berufung Revision aa. Das Berufungsgericht prüft, ob das Gericht des ersten Rechtszuges die entscheidungserheblichen Tatsachen zutreffend festgestellt hat und ob diese die vom Eingangsgericht ausgeurteilten Rechtsfolgen nach sich ziehen, 529 Abs.1 Nr.1 ZPO. Neue Tatsachen hat das Berufungsgericht zu berücksichtigen, wenn dies zulässig ist, 529 Abs.1 Nr.2 ivm 530 f. ZPO. Damit bleibt die Berufungsinstanz (im Gegensatz zur Revisionsinstanz) auch Tatsacheninstanz, wobei unter bestimmten Voraussetzungen auch neue Tatsachen zu berücksichtigen sind. Das Berufungsgericht entscheidet durch Urteil ( 540 ZPO) oder durch (einstimmigen) Beschluss ( 522 Abs.2 ZPO). Dieser kann inzwischen wie ein Berufungsurteil angegriffen werden bb. Die Revision kann nur auf eine Rechtsverletzung gestützt werden, also auf eine Verletzung von Verfahrensvorschriften oder Vorschriften des materiellen Rechts, 545 ZPO. II. Haftung des Architekten, des Bauunternehmers und des Sonderfachmanns Fall (21 U 53/09 Kammergericht): 1. Der Kläger beauftragte einen Architekten mit der Vollarchitektur bei der Errichtung eines Mehrzweckbereichs im Keller seines Hauses mit Pool, Sauna, Fitnessraum und einem Meerwasseraquarium. Dieses hatte ein Fassungsvermögen von ca Litern. Mit der Konstruktion, Lieferung und Aufbau des Beckens beauftragte der Kläger das Fachunternehmen S. Kurz nach Einbau des Beckens zeigten sich Risse in der Glasfront des Aquariumsbehälters. Eine Glasstatik lag nicht vor. Der Kläger ließ ein Gutachten erstellen, das zu dem Ergebnis kam, dass die Scheiben unterdimensioniert waren. Nachdem über das Vermögen des S das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, nahm der Kläger seinen Architekten wegen fehlerhafter Planung und Überwachung auf Schadensersatz in Anspruch (ca ,00 EUR).

5 5 Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass es an dem für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch erforderlichen Verschulden bei dem Architekten fehle. Dieser habe sich vielmehr auf den Unternehmer als Sonderfachmann verlassen dürfen. Anzeichen für dessen Unzuverlässigkeit seien nicht erkennbar gewesen. Der Mangel sei für den Architekten auch nicht offensichtlich gewesen. 2. Würdigung a. gesamtschuldnerische Haftung (Grundsätze) Haften mehrere Personen als Gesamtschuldner, kann der Gläubiger nach seiner Wahl einen der Schuldner in voller Höhe in Anspruch nehmen, 421 BGB. Der in Anspruch genommene Gesamtschuldner hat dann im Zweifel einen Ausgleichsanspruch gegen den nicht in Anspruch genommenen Schuldner, 426 BGB. aa. bb. cc. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht zwischen dem planenden Architekten und dem Unternehmer eine Gesamtschuld, wenn der Baumangel auf einen Planungsfehler des Architekten und einem Ausführungsfehler des Unternehmers zurückzuführen ist (BGH, Urteil vom , VII ZR 23/66). Wird der Unternehmer auf Schadensersatz in Anspruch genommen, muss sich der Auftraggeber das Verschulden seines planenden Architekten gemäß 254 BGB anrechnen lassen, weil der planende Architekt insoweit Erfüllungsgehilfe des Bauherren ist, 278 BGB. Ebenso besteht zwischen dem bauaufsichtsführenden Architekten und dem Unternehmer eine Gesamtschuld, wenn der Baumangel auf einem Ausführungsfehler des Unternehmers und einem Überwachungsfehler des Architekten beruht (BGH, Urteil vom , VII ZR 65/06). Eine Anrechnung wegen unzureichender Bauüberwachung kommt bei der Inanspruchnahme des Unternehmers nicht in Betracht. Denn der bauleitende Architekt ist nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn. Eine Gesamtschuld kann auch zwischen dem Architekten und dem Sonderfachmann bestehen. Dabei ist aber zu beachten, dass der Architekt für den fachlichen Bereich der Sonderfachleute (Statiker, Bodengutachter) nur für Mängel verantwortlich ist, die für ihn nach seinem anzunehmenden Kenntnisstand offensichtlich sind (BGH, Urteile vom , V ZR 264/94, und vom , VII ZR 233/95).

6 6 Der Sonderfachmann ist in diesen Fällen regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherren, so dass der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten nicht um einen Mitverschuldensanteil zu kürzen ist (BGH, Urteil vom , VII ZR 329/02). c. Subsumtion aa. bb. Ein Planungsfehler kann dem Beklagten nicht angelastet werden, weil er eigene Planungsleistungen in Bezug auf das Aquarium nicht erbringen musste. Damit kommt allein eine fehlerhafte Überwachung in Betracht. Sind wie hier die Leistungen eines Fachunternehmens zu überwachen, ist entscheidend, ob bei einem Aquarium mit einem Fassungsvermögen von Litern eine Glasstatik zu erstellen war ob - falls dies zutrifft - eine entsprechende Kenntnis bei einem Architekten zu erwarten war, ob die fehlende Glasstatik für die Mängel an dem Aquarium ursächlich war. Das Kammergericht hat deshalb über diese Fragen ein Sachverständigengutachten eingeholt. Der Gutachter hat sämtliche Fragen bejaht. Anschließend haben sich die Parteien verglichen. III. Der Sachverständige im Bauprozess 1. Sachverhalt Die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) macht Schadensersatzansprüche gegen den bauüberwachenden Architekten/Ingenieur in Höhe von ,00 EUR geltend. Dieser soll Putzarbeiten an der Außenfassade ihres Hauses nicht ordnungsgemäß überwacht haben, so dass sich nach wenigen Jahren zahlreiche Risse und andere Mängel an der Straßenfassade des Wohnhauses gezeigt haben. Die Risse wurden in einem Privatgutachten des Sachverständigen D. kartographiert und näher erläutert. D. kam auf Mängelbeseitigungskosten von rund ,00 EUR. Nachdem über das Vermögen des Werkunternehmers das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, hat die WEG den Architekten auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Ferner hat sie die Feststellung

7 7 begehrt, dass der Beklagte ihr gegenüber auch für künftige Schäden aus der mangelhaften Fassadensanierung haften soll. Das Landgericht hat der Klage im vollen Umfang stattgegeben. Hiergegen wendet sich der Architekt mit seiner Berufung. Er hält einen Anspruch bereits dem Grunde nach für nicht gegeben, weil er an bis zu 3 Tagen wöchentlich auf der Baustelle gewesen sei und der Werkunternehmer auf seine Beanstandungen nicht ausreichend reagiert habe. Das Kammergericht hat in einem Hinweisbeschluss gemäß 139 ZPO folgende Ausführungen gemacht: Das Gericht hält den geltend gemachten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen schuldhafter Verletzung des Architekten-/Ingenieurvertrages vom (K 8) dem Grunde nach gemäss den 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB für gegeben. 1. Der Beklagte hat nach diesem Vertrag die Vorbereitung und Bauüberwachung der Sanierung der Straßenfassade des Bauvorhabens N in Berlin gemäß 15 LP 7-9 HOAI übernommen. Die Klägerin hat unter Vorlage des Privatgutachtens D vom (K 13) hinreichend dargelegt, dass an dem genannten Bauvorhaben zahlreiche Mängel am Fassadenputz vorliegen. Das ist unstreitig. Sie hat ferner sachverständig beraten dargelegt, dass die Putzrissbildung sowie die Ausführung der Fensterverblechungen bzw. der Unterschnitte auf handwerklichen Ausführungsfehlern und Bauleitungsfehlern beruhen (Gutachten D Seite 20). Dies ist zwar streitig, erfordert jedoch noch keine Beweisaufnahme, weil das Vorbringen für einen Anscheinsbeweis ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom VII ZR 81/00, Urteil vom , VII ZR 85/71, OLG Dresden, Urteil vom , 10 U 1559/07, OLG Saarbrücken, Urteil vom , 8 U 274/01). 2. Der Beklagte kann nicht mit Erfolg einwenden, er hätte die Putzarbeiten nicht überwachen müssen, weil es sich dabei lediglich um handwerkliche Selbstverständlichkeiten gehandelt habe. Denn auch Arbeiten am Außenputz

8 8 müssen in bestimmten Fällen vom bauleitenden Architekten gezielt überwacht werden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom , 12 U 92/99). 3. Vorliegend ist eine gezielte Überwachung der Putzarbeiten erforderlich gewesen, weil es sich um eine Kerntätigkeit des Architekten-/Ingenieurvertrages vom handelte die Arbeiten nach den Vorgaben eines Dritten (dem Streitverkündeten als dem Planer) ausgeführt wurden (vgl. BGH, Urteil vom VII ZR 362/99) sich im Verlauf der Bauausführung Anhaltspunkte für Mängel ergaben (Bauprotokolle, Gutachten G vom ) (vgl. BGH aao) es sich um Sanierungs-bzw. Arbeiten am Bestand eines Gebäudes handelte (vgl. BGH, Urteil vom VII ZR 436/98). 4. Der Beklagte hat den Anscheinsbeweis nicht zu entkräften vermocht. Die regelmäßige Anwesenheit des Beklagten oder einer seiner sachkundigen Mitarbeiter auf der Baustelle reicht hierfür nicht aus. Daraus lässt sich nicht erkennen, welche konkreten (aber offensichtlich erfolglosen) Bemühungen der Beklagte zur Verhinderung der mangelhaften Putzaufbringungen und/oder Fensterverblechungen getroffen hat. Der Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass die Risse erst ca. 2 Jahre nach der letzten Abnahme des Bauvorhabens ( ) nach außen erkennbar aufgetreten sind. Art und Umfang dieser Risse lassen vielmehr den Schluss zu, dass der Untergrund in weiten Bereichen der Fassade nicht ausreichend vorbehandelt worden ist (vgl. Parteigutachten D), was dem Beklagten bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung hätte auffallen müssen. 5. Allerdings hat der Beklagte zulässigerweise und auch im Einzelnen substantiiert die Schadenshöhe bestritten, die die Klägerin unter Vorlage des Schreibens ihres Gutachters D vom (K 22) mit ,00 EUR netto angibt. Von daher ist über den erforderlichen Kostenaufwand zur Mängelbeseitigung ein Sachverständigengutachten einzuholen.

9 9 Anschließend hat das Kammergericht Beweis erhoben über die Behauptungen der WEG zur Höhe der Schäden durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen S. Dieser hat in seinem Gutachten vom ausgeführt, dass er den Ausführungen des Parteigutachtens der WEG in Höhe von ca ,00 EUR folge. Den Restbetrag von ca ,00 EUR halte er für nicht gerechtfertigt, weil sich nach der Kartographie des Parteigutachters D im linken Drittel der Fassadenansicht deutlich weniger Risse als im übrigen Frontbereich der Fassade gezeigt hätten und deshalb in diesem Bereich eine vollständige Erneuerung des Putzes nicht erforderlich sei. Hiergegen erhebt die WEG zahlreiche Einwände, insbesondere gibt sie zu bedenken, dass die vom Gerichtssachverständigen für ausreichend gehaltenen Anarbeiten aufwändig seien und ein einheitliches Bild nicht erreichbar wäre. Sie ersucht den Sachverständigen um Stellungnahme. Diese erfolgt durch ein schriftliches Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom , in dem dieser bei seinen bisherigen Feststellungen bleibt. Auch hiergegen erhebt die WEG konkrete Einwände (Feststellungen hätten mit Hebebühne statt mit einem Fernglas gemacht werden müssen), zu denen der Sachverständige erneut schriftlich Stellung nimmt (Schreiben vom ) und bei seinen bisherigen Feststellungen bleibt. Die WEG beanstandet auch diese Ausführungen des Gutachters und beantragt eine mündliche Erläuterung des Gutachtens. Das Kammergericht schickt den Sachverständigen eine Ladung zum Termin im Januar 2014, in dem er zu den weiteren bzw. wiederholten Einwänden der WEG Stellung nehmen soll. Vorab soll er sich dazu schriftlich äußern. Dem kommt der Gutachter mit Schreiben vom nach. Letztlich rückt er auch hier nicht von seinen Feststellungen im ersten Gutachten vom ab. Im Verhandlungstermin Anfang 2014 hat die Klägerin auf Anregung des Gerichts auf weitere Erläuterungen durch den Sachverständigen verzichtet. Anschließend haben die Parteien einen Vergleich geschlossen. 2. Anmerkungen Der geschilderte Verlauf gibt Anlass zu einigen Anmerkungen über Parteigutachten und Gerichtsgutachten und deren Angreifbarkeit und die damit einhergehenden Folgen, die häufig aus den Augen verloren werden.

10 10 a. Beweismittel im Sinne der Zivilprozessordnung (ZPO) sind der Augenschein ( a) der Zeugenbeweis ( ) der Beweis durch Sachverständige ( ) der Urkundenbeweis ( ) die Parteivernehmung ( ) b. Das Parteigutachten ist als (substantiiertes) Parteivorbringen anzusehen; es handelt sich weder um einen Sachverständigenbeweis noch um einen Urkundenbeweis (BGH, Urteil vom , III ZR 201/80). c. Der vom Gericht bestellte Sachverständige ist und bleibt die Schlüsselfigur des Bauprozesses (Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn 3106 ff.), die vom Gericht als Helfer zur Entscheidung eines Rechtsstreits herangezogen wird. Das Gericht hat die Gutachten gerichtlich bestellter Sachverständiger sorgfältig und kritisch zu würdigen. Will es von einem Gutachten abweichen, muss es seine abweichende Überzeugung begründen und diese Begründung muss erkennen lassen, dass die abweichende Beurteilung nicht durch einen Mangel an Sachkunde beeinflusst ist (BGH, Urteil vom 27. Mai 1982, III ZR 201/80). Wegen der Bedeutung des Sachverständigen für den Ausgang des Rechtsstreits gibt es konkrete gesetzliche Vorgaben zu deren Auswahl, Ablehnung, Gutachtenerstellung und eines neuen Gutachtens (Obergutachten). aa. Auswahl ( 404 ZPO) Die Auswahl des Gutachters ist Sache des Prozessgerichts, wenn sich die Parteien nicht auf eine bestimmte Person einigen. bb. Ablehnung ( 406 ZPO) Der Sachverständige kann aus denselben Gründen wie ein Richter abgelehnt werden ( 406 ivm den 42 ff. ZPO). cc. Gutachtenerstellung ( 411 ZPO) Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens anordnen. Es ist dazu verpflichtet, wenn dies eine Partei beantragt. Dies wird aus dem Fragerecht der Parteien beim Zeugenbeweis ( 397 ZPO) hergeleitet. Dadurch ist das Gericht nicht gehindert, zunächst eine schriftliche Erläuterung des

11 11 Sachverständigen einzuholen und dann zu klären, ob der Antrag auf mündliche Anhörung aufrechterhalten wird. Dem Antrag auf Erläuterung des Gutachtens ist nur dann nicht zu entsprechen, wenn er verspätet oder rechtsmissbräuchlich gestellt wurde (BGH, Urteil vom , VI ZR 268/00). dd. Neues Gutachten/Obergutachten Die Einholung eines neuen Gutachtens kommt in Betracht, wenn das Gericht das vorliegende Gutachten für ungenügend erachtet ( 412 Abs.1 ZPO). Das kann der Fall sein, wenn das Gutachten mangelhaft, widersprüchlich oder nicht überzeugend ist, das Gutachten von falschen Voraussetzungen ausgeht, der Sachverständige nicht die erforderliche Sachkunde hat oder ein anderer Sachverständiger über überlegene Forschungsmittel oder Erfahrung verfügt. Die Begutachtung ist von einem anderen Sachverständigen vorzunehmen, wenn ein Sachverständiger mit Erfolg abgelehnt ist ( 412 Abs.2 ZPO). d. Auswirkungen auf die Praxis Wie der vorliegende Fall zeigt, haben die Parteien aus guten Gründen weitreichende Rechte im Zusammenhang mit einer Beweisaufnahme durch Sachverständige. Diese führen allerdings nicht selten zu einer erheblichen Verzögerung des Rechtsstreits und zu weiteren nicht unerheblichen Kosten. Die Vorschusspflicht gemäß den 402, 379 ZPO) besteht in der Regel für denjenigen, der weitere Fragen an den Gutachter hat und richtet sich nicht nach der Beweislast (OLG Stuttgart, Beschluss vom , 8 W 289/87; BGH, Urteil vom , VIII ZR 123/62). Vor dem Insistieren auf wiederholte Erläuterungen eines Gutachtens sollte genau geprüft werden, ob sich aus wirtschaftlichen Gründen der damit notwendigerweise einhergehende Zeitverlust (hier ca. 2 ½ Jahre) und der zusätzliche finanzielle Aufwand (weitere Kosten von ca ,00 EUR) wirklich lohnt. IV. Merkantiler Minderwert als Bauschaden Der Wert eines PKWs mit einem beseitigten Unfallschaden ist geringer als der Wert eines PKW, der keinen Vorschaden hatte. Dies ist allgemein bekannt und wird bei der Schadensberechnung in der Regel berücksichtigt.

12 12 Nichts anderes gilt bei einem Baumangel, der einen Schadensersatzanspruch auslöst. Dieser muss sich nicht auf den technischen Minderwert beschränken, sondern kann auch darüber hinaus noch einen merkantilen Minderwert verursachen. Im Gegensatz zu dem technischen Minderwert ist der merkantile Minderwert jedoch nicht immer leicht zu ermitteln. Dies soll folgender aktuelle Fall deutlich machen, der dem Kammergericht zur Entscheidung vorliegt. Die Klägerin ließ in Berlin 2 baugleiche 5-geschossige Wohnhäuser neu errichten. Der Beklagte zu 1 war mit der Statik, der Beklagte zu 2 mit der Planung beauftragt. Nach Fertigstellung der Gebäude zeigten sich zahlreiche gebäudeumlaufende Putz- und Mauerwerksrisse unter der Attika. Die im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens eingeholten Gutachten kamen zu dem Ergebnis, dass die Risse infolge von Schubbewegungen der Dachdecke entstanden sind, weil zwischen der Dachattika und dem Mauerwerk des obersten Geschosses kein Gleitlager eingebracht war. Dies hatten weder der Tragwerksplaner noch der planende Architekt vorgesehen. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, dass die Risse nicht mehr sichtbar seien, weil inzwischen eine Wärmedämmung aufgebracht worden sei und mit einer erneuten Rissbildung kaum noch zu rechnen sei. Die nachträgliche Einbringung eines Gleitlagers sei mit einem wirtschaftlich vertretbaren Aufwand nicht möglich. Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von Mängelbeseitigungskosten von rund ,00 EUR und zum Ersatz des merkantilen Minderwertes der Gebäude von ,00 EUR verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht unter Berücksichtigung der Feststellungen des Sachverständigen die auf Ersatz des merkantilen Minderwertes gerichtete Klage abgewiesen. Der Sachverständige hatte nämlich ausgeführt, dass es keinen Markt für mängelbehaftete Gebäude gäbe, so dass er keine gesicherten Grundlagen für die Berechnung des Minderwerts habe. Dieser könne nur nach einem Bauchgefühl bestimmt werden. Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof zunächst seine Rechtsprechung zur Berücksichtigung des merkantilen Minderwertes bestätigt. Ein solcher liegt vor, wenn die vertragswidrige Ausführung im Vergleich zur vertragsgemäßen eine geringere Verwertbarkeit zur Folge hat, weil die maßgeblichen Verkehrskreise ein im Vergleich zur vertragsgemäßen Ausführung geringeres Vertrauen in die Qualität des Gebäudes haben (BGH; Urteil vom , VII ZR 181/00).

13 13 Ferner hat er die Auffassung des Kammergerichts, ein Schaden könne hier nicht ermittelt oder wenigstens geschätzt werden, nicht geteilt und durch Urteil vom (VII ZR 84/10) das Urteil des Kammergerichts aufgehoben und die Sache an einen anderen Senat des Gerichts zurückverwiesen. Dabei hat er ausgeführt, dass sich das erkennende Gericht bei seiner Schadensschätzung gemäß 287 ZPO auch auf eine Expertenbefragung berufen könne, soweit diese hinreichend aussagekräftig sei. Dem ist das Kammergericht nachgekommen und hat dem Sachverständigen (für Bewertung von Grundstücken und Gebäuden) entsprechende Vorgaben zu einer Befragung gemacht. Der Sachverständigen hat inzwischen sein Gutachten erstellt und ist hierzu angehört worden. Das Kammergericht hat nunmehr einen Verkündungstermin anberaumt. V. Aktuelle BGH Entscheidungen BGH, Urteil vom , VII ZR 19/12 (Verkürzung Gewährleistungsfrist) Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Ingenieurs enthaltene Verkürzung der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche für auf Bauwerke bezogene Planungs- und Überwachungsleistungen auf zwei Jahre ist auch bei Verwendung gegenüber einer Juristischen Person des öffentlichen Rechts unwirksam. BGH, Urteil vom , VII ZR 220/12 (Abnahme Architektenleistung) Die konkludente Abnahme einer Architektenleistung kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezug des fertiggestellten Bauwerks und Ablauf einer Prüfungsfrist von sechs Monaten keine Mängel der Architektenleistungen rügt. Sachverhalt: Kl. ließen Villa sanieren und beauftragten den Bekl. (Arch.) mit den LP 1-8. Sie zahlten das Honorar lange vor Beendigung der Arbeiten. Diese waren am

14 14 abgeschlossen. Die Mieter zogen ein. Eine ausdrückliche Abnahme wurde nicht erklärt. Später entstanden Feuchtigkeitsschäden im Keller. Kläger nahmen mit Klage vom den Arch. wegen Überwachungsfehler auf Schadensersatz in Anspruch Arch. beruft sich auf Verjährung. Würdigung (Auszug): 634 a Abs.1 Nr.2 BGB: Mängelansprüche gem. 634 Nr.1, 2, 4 BGB verjähren in 5 Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht. 634 a Abs.2 BGB Die Verjährung beginnt in den Fällen des 634 Abs.1 Nr.1 und 2 mit der Abnahme. I. Wann lag Abnahme vor? Konkludente Abnahme bis spätestens Juli 2000, da Kl. innerhalb von 6 Monaten nach Fertigstellung ( ) keine Mängel gerügt hatten. Frist hängt von Einzelfall ab. Damit konnte die Klage vom die Verjährung nicht hemmen (vgl. 204 Abs.1 Nr.1 BGB). II. Sekundärhaftung des Architekten? (Grundzüge) Wenn Arch. als Sachwalter des Bauherrn tätig ist (Vollarchitektur), muss er diesen auf eigene Mängel und etwa drohende Verjährung hinweisen. Unterlässt er dies, begeht er eine neue Pflichtverletzung. Führt diese dazu, dass Bauherr Anspruch gegen den Arch. nicht rechtzeitig geltend macht, kann sich dieser darauf nicht berufen. 3. BGH, Urteil vom , VII ZR 6/13 (Verbotene Schwarzarbeit) 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine

15 15 Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht. Sachverhalt: Bekl. pflastert Hofeinfahrt des Klägers. Später zeigten sich Unebenheiten. Ein selbständiges Beweisverfahren ergab, dass der Bekl. die unter den Pflastersteinen liegende Sandschicht zu dick aufgetragen hat. Kl. verlangt Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 6.069,00 EUR. In der mdl. Verhandlung erklärt Kl., dass die Bezahlung des Werklohns ihv 1.800,00 EUR ohne Rechnung erfolgen sollte. Frühere Rspr (vor Neufassung des Gesetzes gegen SchwarzArb vom ): Ohne-Rechnung Abrede ist gem. 134, 138 BGB nichtig. Grds. Folge: Gesamtnichtigkeit gemäß 139 BGB, es sei denn, es kann angenommen werden, dass der Vertrag bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung zu den gleichen Konditionen abgeschlossen worden wäre (Tatfrage). Nach BGH kam es darauf nicht an, weil er dem Unternehmer die Einrede der Nichtigkeit als treuwidrig gem. 242 BGB versagte. Neue Rechtslage gem. Urteil BGH vom : Gesamter Werkvertrag ist wegen Verstoßes gegen 1 Abs.2 Nr.2 SchwarzArbG ivm 134 BGB nichtig. Voraussetzungen: Unternehmer verstößt vorsätzlichgegen SchwarzArbG Besteller kennt den Verstoß und nutzt ihn zu seinem Vorteil aus Grund: Gesetzeszweck: Verhinderung von Schwarzarbeit Nach früherer Rechtsprechung war Schwarzarbeit für Besteller ohne Risiko.