Die Praktikabilität. der Baufertigstellungs- und Baugewährleistungsversicherung. als neuartige Sicherungsinstrumente am Bau

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1 Die Praktikabilität der Baufertigstellungs- und Baugewährleistungsversicherung als neuartige Sicherungsinstrumente am Bau Vom Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Technischen Universität Darmstadt genehmigte Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades eines Doctor iuris (Dr. iur.) Vorgelegt von Daniel Entringer Rechtsanwalt Fachanwalt für Versicherungsrecht Fachanwalt für Arbeitsrecht Geburtsdatum: Geburtsort: Freiburg i. Br. Erstreferent: Prof. Dr. Axel Wirth Korreferent: Prof. Dr. Gerd Lautner Eingereicht am: Mündliche Prüfung am: Darmstadt 2009 D 17

2 II Inhaltsverzeichnis Meiner Frau Marion Alexandra

3 Inhaltsverzeichnis Seite Abkürzungsverzeichnis... XXXV 1. Kapitel: Einleitung Kapitel: Klassische und neuartige Sicherungsinstrumente am Bau Abschnitt: Klassische Sicherungsinstrumente am Bau... 3 A. Sicherheitsleistungen nach BGB und VOB... 3 I. BGB... 3 II. VOB... 4 B. Sicherheitseinbehalt... 4 C. Bürgschaften... 4 I. Vertragserfüllungsbürgschaft... 5 II. Gewährleistungsbürgschaft bzw. Mängelrechtebürgschaft... 5 D. Nachteilige Auswirkungen der klassischen Sicherungsinstrumente auf die Baupraxis... 6 I. Nachteilige Auswirkungen auf den Auftragnehmer... 6 II. Nachteilige Auswirkungen auf den Auftraggeber Abschnitt: Neuartige Sicherungsinstrumente am Bau: Die Baufertigstellungs- und Baugewährleistungsversicherung... 7 I. Neuartiges Bauversicherungsmodell... 7 II. Zielsetzungen des neuartigen Bauversicherungsmodells... 8

4 II Inhaltsverzeichnis 1. (Insolvenz-)Sicherung bestimmter Erfüllungs- und Mängelhaftungspflichten des Auftragnehmers (Wirtschaftliche) Entlastung des Auftragnehmers Verbesserung der Bauqualität durch gutachterliche Baubegleitung Verbraucherschutz... 9 III. Dogmatische Einordnung der Baufertigstellungs- und Baugewährleistungsversicherung als Versicherung sui generis IV. Versicherte Risiken der Baufertigstellungs- und Baugewährleistungsversicherung Kapitel: Die Entwicklung der Baufertigstellungs- und Baugewährleistungsversicherung unter Einfluss des französischen Bauversicherungssystems Abschnitt: Entwicklung und Inhalt des Bauversicherungssystems in Frankreich A. Historische Entwicklung B. Die Reform im Jahre 1978 auf Grundlage der Empfehlungen der Spinetta- Kommission C. Haftungsrechtliche Ebene nach französischem Recht I. Einjährige Garantie für einwandfreie Herstellung (Garantie de parfait achèvement) II. Zweijährige Funktionsgarantie (Garantie de bon fonctionnement) III. Zehnjährige Garantiehaftung (Responsabilité décennale) IV. Form und Umfang der (Schadens-)Ersatzleistung D. Deckungsrechtliche Ebene nach französischem Recht I. Konzeption des französischen Bauversicherungssystems II. Obligatorische Schadensversicherung des Bauherrn (Assurance de dommages obligatoire)... 21

5 Inhaltsverzeichnis III 1. Konzeption und Versichertes Risiko Beginn und Dauer des Versicherungsschutzes Entschädigungsleistungen des Versicherers Nicht versicherte Tatbestände Obliegenheiten des Versicherungsnehmers Finanzierung III. Obligatorische Haftpflichtversicherung der dem Bauherrn Verhafteten (Assurance de responsabilité obligatoire) Konzeption und Versichertes Risiko Beginn und Dauer des Versicherungsschutzes Entschädigungsleistungen des Versicherers Nicht versicherte Tatbestände Obliegenheiten des Versicherungsnehmers Finanzierung Direktklage des Bauherrn im Insolvenzfall des Versicherungsnehmers (Action directe) IV. Freiwillige Zusatzversicherungen Abschnitt: Entwicklung der Baufertigstellungs- und Baugewährleistungsversicherung in Deutschland A. Historische Entwicklung unter Einfluss des französischen Bauversicherungssystems B. Gegenwärtige Entwicklung der Baufertigstellungs- und Baugewährleistungsversicherung I. Gegenwärtige Entwicklung in der Versicherungswirtschaft II. Gegenwärtige Entwicklung in Rheinland-Pfalz III. Gegenwärtige Entwicklung in Deutschland Allgemeine Entwicklung... 30

6 IV Inhaltsverzeichnis 2. Gegenwärtige Forderungen an die deutsche Gesetzgebung Kapitel: Die Baufertigstellungsversicherung Abschnitt: Allgemein Abschnitt: Haftungsrechtliche Ebene A. Haftungsrechtliche Ebene nach BGB und VOB/B bis zur Abnahme B. Vertragspflichten des Auftragnehmers I. Herstellungsverpflichtung Allgemein Änderung bzw. Erweiterung des Leistungsumfangs II. Sonstige Vertragspflichten des Auftragnehmers III. Leistungsstörungen C. Rechtsfolgen der Vertragspflichtverletzungen des Auftragnehmers vor der Abnahme I. Ansprüche des Auftraggebers nach BGB Mangelhafte Leistung a) Anwendbarkeit der 634 ff. BGB auch schon vor der Abnahme? i) Allgemeines Leistungsstörungsrecht ii) Rechte auf Selbstvornahme und Minderung? b) Mängelrechte auch schon vor Ablauf des Fertigstellungstermins? Verzögerte Leistungen Vertragsstrafe II. Ansprüche des Auftraggebers nach VOB/B Mangelhafte Leistung a) Mängelbeseitigung und Schadensersatz b) Ersatzvornahme... 44

7 Inhaltsverzeichnis V 2. Verzögerte Leistung Vertragsstrafe III. Sowiesokosten des Auftraggebers Grundsätzlicher Vorteilsausgleich Ausnahmen Abschnitt: Insolvenzrechtliche Ebene A. Insolvenz des Auftragnehmers I. Hohe Insolvenzhäufigkeit der Bauwirtschaft II. Formelle Insolvenz Zahlungsunfähigkeit nach 16, 17 InsO Drohende Zahlungsunfähigkeit nach 16, 18 InsO Überschuldung nach 16, 19 InsO III. Materielle Insolvenz IV. Wirtschaftliche Folgen der Insolvenz des Auftragnehmers für den Auftraggeber (Fertigstellungs-)Mehrkosten Kosten für die Feststellung des Bauzustands Verzögerungsschäden a) Stillstandskosten wegen Schäden am Bauwerk b) Entschädigung anderer am Bau beteiligter Unternehmer c) Mittelbare Verzögerungskosten Weitere Kosten des Auftraggebers B. Insolvenzrechtliche Lage des Bauvertrags I. Rechtslage des Bauvertrags im Insolvenzeröffnungsverfahren Insolvenzeröffnungsverfahren a) Vorprüfungsverfahren... 54

8 VI Inhaltsverzeichnis i) Sicherungsmaßnahmen nach 21 Abs. 2 InsO ii) Vorläufiger Insolvenzverwalter (a) Starker vorläufiger Insolvenzverwalter (b) Schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter b) Hauptprüfungsverfahren c) Mögliche Konstellationen des Bauvertrags im Insolvenzeröffnungsverfahren (i) (Keine) Erfüllung des Bauvertrags durch den vorläufigen Insolvenzverwalter (ii) (Keine) Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber (iii) Ablehnung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse Erfüllung des Bauvertrags durch den vorläufigen Insolvenzverwalter a) Insolvenzrechtliche Lage des Bauvertrags im Erfüllungsfall b) Vertragsfortführung aus Sicht des Auftraggebers und deren Risiken i) Vorteile der Vertragsfortführung für den Auftraggeber ii) Risiken der Vertragsfortführung für den Auftraggeber (a) Mehrkosten trotz Vertragsfortführung (i) Kosten für die Feststellung des Bauzustandes (ii) Stillstandskosten wegen Schäden am Teilwerk (b) Wertlose Mängelansprüche wegen aus der Zeit vor der (im Insolvenz(eröffnungs)verfahren erfolgten) Vertragsfortführung verursachter Mängel: lediglich Insolvenzforderungen (oder aber werthaltige Masseverbindlichkeiten)? (i) BGH: (wohl) Masseverbindlichkeit (ii) a.a.: (lediglich) Insolvenzforderung... 61

9 Inhaltsverzeichnis VII (iii) Mögliche Mehrkosten für den Auftraggeber aufgrund e.g. Rechtsunsicherheit c) Vertragsfortführung aus Sicht des vorläufigen Insolvenzverwalters und deren Risiken i) Vorteile der Vertragsfortführung für den vorläufigen Insolvenzverwalter ii) Risiken der Vertragsfortführung für den vorläufigen Insolvenzverwalter Ablehnung der Erfüllung des Bauvertrags durch den vorläufigen Insolvenzverwalter Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber und deren Rechtsfolgen a) Individualvertraglich vereinbartes Sonderkündigungsrecht für den Insolvenzfall des Auftragnehmers b) Kündigungsrechte im Insolvenzfall des Auftragnehmers nach BGB i) Freie Kündigung nach 649 BGB und deren Rechtsfolgen (a) 649 S. 1 BGB (b) Rechtsfolgen aus 649 S. 2 BGB (i) Abrechnung nach freier Kündigung unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen und anderweitigem Erwerb (ii) Pauschalierte Vergütungsklausel ii) Außerordentliches insolvenzbedingtes Kündigungsrecht des Auftraggebers nach BGB? (a) Bejahend (für Architektenvertrag nach BGB): OLG Frankfurt (b) Verneinend: überwiegende Literatur iii) Zwischenergebnis c) Kündigungsrechte im Insolvenzfall des Auftragnehmers nach VOB/B

10 VIII Inhaltsverzeichnis i) Freie Kündigung nach 8 Nr. 1 VOB/B und deren Rechtsfolgen ii) Außerordentliche Kündigungsrechte im Insolvenzfall nach 8 Nr. 2 Abs. 1 Alt. 1, 2 und 4 VOB/B (a) 3 Alternativen im Insolvenzeröffnungsverfahren (b) Wirksamkeit des 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B bei AGB-rechtlicher Inhaltskontrolle nach 307 BGB? (i) Verneinend: (noch vereinzelte) Literatur (ii) Bejahend: Rechtsprechung zur KO und (herrschende) Literatur (c) Wirksamkeit des 8 Nr. 2 Abs. 1VOB/B nach 119 InsO? (i) Problemstellung (ii) Folgeprobleme der (Un-)Wirksamkeit nach 119 InsO (d) Kündigungsrecht nach 8 Nr. 2 Abs. 1 Alt. 1 VOB/B wegen Zahlungseinstellung des Auftragnehmers (i) Tatbestandsvoraussetzungen (ii) Wirksamkeit nach 119 InsO? (e) Kündigungsrecht nach 8 Nr. 2 Abs. 1 Alt. 4 VOB/B wegen Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse (f) (Streitiges) Kündigungsrecht nach 8 Nr. 2 Abs. 1 Alt. 2 VOB/B wegen Insolvenzantragstellung (i) Tatbestandsvoraussetzungen (ii) Wirksamkeit nach 119 InsO? (iii) Verneinend: (Teile der) Literatur (iv) Bejahend: (OLG-)Rechtsprechung sowie (überwiegende) Literatur (g) Zwischenergebnis bezüglich der Wirksamkeit von 8 Nr. 2 Abs. 1 Alt. 2 sowie Alt. 1 und 4 VOB/B... 82

11 Inhaltsverzeichnis IX 5. Ablehnung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse II. Rechtslage des Bauvertrags ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens Eröffnung des Insolvenzverfahrens Erfüllung des Bauvertrags durch Insolvenzverwalter a) Insolvenzrechtliche Lage des Bauvertrags im Erfüllungsfall i) BGH (alt): Erlöschenstheorie ii) BGH (neu): Suspensivtheorie b) Vertragsfortführung aus Sicht des Insolvenzverwalters und deren Risiken c) Vertragsfortführung aus Sicht des Auftraggebers und deren Risiken Ablehnung der Erfüllung des Bauvertrags durch den Insolvenzverwalter und deren Folgen für den Auftraggeber a) Ablehnung des Insolvenzverwalters b) Folgen für den Auftraggeber Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber und deren Rechtsfolgen a) Individualvertraglich vereinbartes Kündigungsrecht im Insolvenzfall und (kein) Kündigungsrecht nach BGB b) (Streitiges) Kündigungsrecht nach 8 Nr. 2 Abs. 1 Alt. 3 VOB/B wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens i) Tatbestandsvoraussetzungen ii) Wirksamkeit nach 119 InsO? (a) Verneinend: (Teile der) Literatur (b) Bejahend: (OLG-)Rechtsprechung sowie (überwiegende) Literatur

12 X Inhaltsverzeichnis (c) Zwischenergebnis bezüglich der Wirksamkeit von 8 Nr. 2 Abs. 1 Alt. 3 VOB/B Abschnitt: Deckungsrechtliche Ebene A. Allgemein B. Rechtsstellung und Direktanspruch des Auftraggebers im Insolvenzfall des Versicherungsnehmers aus Vertrag zugunsten Dritter C. Deckung nach den Versicherungsbedingungen für die Baufertigstellungsversicherung (VB BFV (2008)) I. Deckung dem Grund nach Gegenstand der Versicherung nach Ziff. 1.1 VB BFV (2008) Versicherungsfall nach Ziff. 2.1 VB BFV (2008) Mögliche Konstellationen des (Nicht-)Eintritts des Versicherungsfalls nach Ziff. 2 VB BFV (2008) a) Kein Versicherungsfall bei materieller Insolvenz des Auftragnehmers b) Versicherungsfall im Insolvenzeröffnungsverfahren i) Erfüllung des Bauvertrags durch den vorläufigen Insolvenzverwalter: kein Versicherungsfall ii) Ablehnung der Erfüllung des Bauvertrags durch den vorläufigen Insolvenzverwalter (und keine Kündigung durch den Auftraggeber): kein Versicherungsfall iii) Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber: Eintritt des Versicherungsfalls (a) Kündigung des BGB-Bauvertrags und deren Rechtsfolgen bzw. Risiken für den Auftraggeber (b) Kündigung des VOB-Bauvertrags und deren Rechtsfolgen bzw. Risiken für den Auftraggeber iv) Ablehnung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse: Eintritt des Versicherungsfalls... 98

13 Inhaltsverzeichnis XI c) Versicherungsfall ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens i) Erfüllung des Bauvertrags durch den Insolvenzverwalter: kein Versicherungsfall ii) Ablehnung der Erfüllung des Bauvertrags durch den Insolvenzverwalter: Eintritt des Versicherungsfalls iii) Kündigung des Bauvertrags durch den Auftraggeber: Eintritt des Versicherungsfalls Dauer des Versicherungsschutzes und Abnahme nach Ziff. 5 VB BFV (2008) II. Deckung der Höhe nach Umfang des Versicherungsschutzes nach Ziff. 3 VB BFV (2008) Entschädigungsleistungen des Versicherers nach Ziff. 6 VB BFV (2008) a) Mehrkostenerstattungsanspruch nach Ziff. 6.1 und 6.2 S. 1 Hs. 1 VB BFV (2008) b) (Keine) Anrechnung bestimmter Beträge nach Ziff. 6.2 VB BFV (2008) i) Anrechnung von Sowiesokosten nach Ziff. 6.2 S. 1 Hs. 2 VB BFV (2008) (a) Widerspruch zwischen Ziff. 6.2 S. 1 Hs. 2 VB BFV (2008) und Ziff. 7.4 VB BFV (2008) in Bezug auf die Sowiesokosten (b) AGB-rechtliche Auflösung des Widerspruchs zulasten des Versicherers? ii) Keine Anrechnung bestimmter (Werklohn-)Forderungen nach Ziff. 6.2 S. 2 VB BFV (2008) iii) Anrechnung bestimmter (Schadensersatz-)Forderungen nach Ziff. 6.2 S. 3 VB BFV (2008) c) Fälligkeit und Erstattung der Entschädigungsleistungen an den Auftraggeber nach Ziff. 6.3 sowie Ziff und 10.6 VB BFV (2008)

14 XII Inhaltsverzeichnis III. Deckungsausschlüsse bzw. einschränkungen Nicht versicherte Tatbestände nach Ziff. 7 VB BFV (2008) a) Folgekosten aufgrund nicht (vertragsgerecht) erbrachter Bauvertragsleistungen nach Ziff. 7.1 VB BFV (2008) i) Vertragsstrafe ii) Schadensersatzansprüche bzw. Verzugsschadensleistungen b) Kosten aufgrund nicht vereinbarungsgemäßer Teilzahlungen nach Ziff. 7.2 VB BFV (2008) c) Kosten aufgrund Überzahlungen nach Ziff. 7.3 VB BFV (2008) d) Sowiesokosten nach Ziff. 7.4 VB BFV (2008) Weitere Deckungseinschränkung bei Leistungserweiterungen und Leistungsänderungen D. Deckungsrechtliche Besonderheiten der Baufertigstellungsversicherung I. Gutachterliche Baubegleitung des Bauvorhabens nach Ziff. 8 VB BFV (2008) II. Einmaliger Versicherungsbeitrag nach Ziff. 9 VB BFV (2009) III. Pflichten und Obliegenheiten sowohl des Versicherungsnehmers als auch des Auftraggebers Pflichten und Obliegenheiten des Versicherungsnehmers sowie Rechtsfolgen ihrer Verletzung a) Vorvertragliche Anzeigepflichten nach Ziff VB BFV (2008) b) Pflichten und Obliegenheiten vor Eintritt des Versicherungsfalls nach Ziff VB BFV (2008) c) Pflichten und Obliegenheiten nach Eintritt des Versicherungsfalls nach Ziff VB BFV (2008) d) Rechtsfolgen bei Verletzung von Pflichten und Obliegenheiten des Versicherungsnehmers nach Ziff. 12 und 13 VB BFV (2008)

15 Inhaltsverzeichnis XIII i) Rechtsfolgen bei Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten nach Ziff. 12 VB BFV (2008) (a) Rücktrittsrecht des Versicherers nach Ziff und 12.3 VB BFV (2008) (b) AGB-rechtliche Wirksamkeit des Erstattungsanspruchs des Versicherers nach Ziff VB BFV (2008)? (c) Kündigungsrecht des Versicherers nach Ziff /12.3 VB BFV (2008) (d) Rückwirkende Vertragsanpassung nach Ziff VB BFV (2008) (e) Anfechtungsrecht des Versicherers nach Ziff S. 1 VB BFV (2008) (f) AGB-rechtliche Wirksamkeit des Erstattungsanspruchs des Versicherers nach Ziff S. 2 VB BFV (2008)? ii) Rechtsfolgen bei Verletzung von Pflichten und Obliegenheiten vor Eintritt des Versicherungsfalls nach Ziff. 13 VB BGV (2008) Pflichten und Obliegenheiten des Auftraggebers sowie Rechtsfolgen ihrer Verletzung a) Anzeigepflichten und Obliegenheiten im Insolvenzfall des Versicherungsnehmers sowie Rechtsfolgen ihrer Verletzung b) Besonderheiten der Pflichten und Obliegenheiten im Vertrag zugunsten Dritter i) Besonderheiten des Vertrags zugunsten Dritter ii) Gefährdung des Versicherungsschutzes durch ein Fehlverhalten des Versicherungsnehmers zulasten des drittbegünstigten Auftraggebers? IV. Weitere Kündigungs- und Rücktrittsrechte des Versicherers Fristlose Kündigung wegen unvollständiger Baubegleitung nach Ziff. 8.3 und 13 VB BFV (2008)

16 XIV Inhaltsverzeichnis 2. Rücktritt wegen nicht rechtzeitiger Beitragszahlung nach Ziff. 9.5 VB BFV (2008) V. Übergang des Unternehmens des Versicherungsnehmers auf einen Dritten nach Ziff. 14 VB BFV (2008) Übergang des Unternehmens nach Ziff VB BFV (2008) Beitragszahlung bei Unternehmensübergang nach Ziff VB BFV (2008) VI. Verjährung nach Ziff. 16 VB BFV (2008) sowie Klagefrist nach Ziff VB BFV (2005) für Altverträge VII. Zuständiges Gericht nach Ziff. 17 VB BFV (2008) VIII. Übergangsregelung für Altverträge nach Art. 1 Abs. 1 EGVVG und Bedingungsanpassung nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG bzw. Ziff. 18 VB BFV (2008) Übergangsregelung für Altverträge nach Art. 1 Abs. 1 EGVVG Bedingungsanpassung nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG bzw. Ziff. 18 VB BFV (2008) Kapitel: Die Baugewährleistungsversicherung Abschnitt: Allgemein Abschnitt: Haftungsrechtliche Ebene A. Haftungsrechtliche Ebene nach BGB und VOB/B ab Abnahme B. Mängelrechte des Auftraggebers nach BGB I. Mangelbegriff i.s.v. 633 BGB Sachmangel i.s.v. 633 Abs. 2 BGB Rechtsmangel i.s.v. 633 Abs. 3 BGB II. Nacherfüllung nach 634 Nr. 1, 635, 633 BGB Nachbesserung bzw. Neuherstellung

17 Inhaltsverzeichnis XV 2. Umfang der Nacherfüllungsaufwendungen III. Minderung nach 634 Nr. 3 Alt. 2, 638, 633 BGB Anspruchsvoraussetzungen nach 638 Abs. 1 BGB: (lediglich) Rücktrittsvoraussetzungen Keine weiteren Einschränkungen (im Gegensatz zu 13 Nr. 6 Hs. 1 VOB/B sowie Ziff und 7.3 VB BGV (2008)) Berechnung der Minderung IV. Sonstige Mängelrechte nach 634 BGB V. Verjährung der (versicherten) Mängelrechte nach BGB Verjährung der Nacherfüllung a) Verjährungsfristen nach 634 a Abs. 1 bis 3 BGB b) Verjährung der Mängelbeseitigungsleistung nach 203 bzw. 212 BGB Verjährung der Minderung C. Mängelrechte des Auftraggebers nach VOB/B I. Mangelbegriff nach 13 Nr. 1 VOB/B II. Nacherfüllung nach 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B III. Minderung nach Ziff. 13 Nr. 6 VOB/B i.v.m. 638 Abs. 2 bis 4 BGB IV. Verjährung der (versicherten) Mängelrechte nach VOB/B Verjährung der Nacherfüllung a) Verjährungsfristen nach Ziff. 13 Nr. 4 Abs. 1 und 2 VOB/B b) Verjährung gerügter Mängel nach Ziff. 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B c) Verjährung der Mängelbeseitigungsleistung nach Ziff. 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 3 VOB/B Verjährung der Minderung

18 XVI Inhaltsverzeichnis 3. Abschnitt: Insolvenzrechtliche Ebene A. Unterschiedlicher Insolvenzbegriff auf insolvenz- und deckungsrechtlichen Ebene I. Insolvenz i.s.d. InsO II. Insolvenz i.s.d. Baugewährleistungsversicherung B. Rechtslage der Mängelansprüche im Insolvenzeröffnungsverfahren C. Rechtslage der Mängelansprüche ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens I. Mängelansprüche wegen - aus der Zeit vor dem eröffneten Insolvenzverfahren verursachter Mängel bei Nicht-Vertragsfortführung II. Mängelansprüche wegen - aus der Zeit vor dem eröffneten Insolvenzverfahren verursachter Mängel bei Vertragsfortführung III. Mängelansprüche wegen - aus der Zeit ab dem eröffneten Insolvenzverfahren verursachter Mängel bei Vertragsfortführung Abschnitt: Deckungsrechtliche Ebene A. Allgemein B. Deckung nach den Versicherungsbedingungen für die Baugewährleistungsversicherung (VB BGV (2008)) I. Deckung dem Grund nach Gegenstand der Versicherung nach Ziff. 1 VB BGV (2008) a) Gegenstand nach Ziff. 1.3 VB BGV (2008) b) Bauvorhaben und Leistungsumfang einschließlich dessen Änderungen bzw. Erweiterungen nach Ziff. 1.1 VB BGV (2008) c) Voraussetzungen des Versicherungsschutzes nach Ziff. 1.2 VB BGV (2008) i.v.m. Ziff. 8.2 und 5 VB BGV (2008) i) Versicherungsschutz nach Ziff. 1.2 VB BGV (2008) ii) Bauleistung i.s.v. Ziff VB BGV (2008)

19 Inhaltsverzeichnis XVII iii) Abnahme des Bauvorhabens nach Ziff VB BGV (2008) i.v.m. Ziff. 8.2 VB BGV (2008) (a) Abnahme durch förmliche Schlussabnahme (b) Abnahme durch Ingebrauchnahme iv) Dauer des Versicherungsschutzes bzw. der Leistungsverpflichtung nach Ziff. 5.2 VB BGV (2008) d) Mitversicherte Mängelansprüche wegen - durch Subunternehmer etc. verursachter - Mängel nach Ziff. 1.2 S. 2-3 VB BGV (2008) Versicherungsfall nach Ziff. 2 VB BGV (2008) II. Deckung der Höhe nach Umfang des Versicherungsschutzes nach Ziff. 3 VB BGV (2008) a) Befriedigung berechtigter Mängelansprüche b) Rechtsschutzfunktion c) Selbstbehalt nach Ziff. 3.3 VB BGV (2008) Entschädigungsleistungen des Versicherers nach Ziff. 6 VB BGV (2008) a) Voraussetzungen für Entschädigungsleistungen nach Ziff. 6.1 VB BGV (2008) b) Direktauszahlung der Entschädigungsleistungen an Versicherungsnehmer bzw. dessen (nicht unproblematische) Freistellung nach Ziff. 6.1 VB BGV (2008) c) Umfang der Entschädigungsleistungen nach Ziff VB BGV (2008) i) Sämtliche Mängelbeseitigungskosten nach BGB und VOB/B einschließlich vorbereitender und wiederherstellender Maßnahmen nach Ziff VB BGV (2008) ii) Mängelbeseitigungskosten (lediglich) auf Selbstkostenbasis nach Ziff S. 1 und VB BGV (2008)

20 XVIII Inhaltsverzeichnis iii) (Begrenzte) Schadensuchkosten nach Ziff. 6.2 VB BGV (2008) iv) (Begrenzte) Entschädigungsleistung bei optischen Mängeln nach Ziff. 6.3 VB BGV (2008) III. Deckungsausschlüsse bzw. -einschränkungen Nicht versicherte Tatbestände nach Ziff. 7 VB BGV (2008) a) Ausschluss bestimmter Mängelrechte i) Sonstige Mängelrechte außer Nacherfüllung und Minderung nach Ziff. 7.3 VB BGV (2008) (a) Schadensersatzansprüche, insbesondere wegen Mangelfolgeschäden nach Ziff. 7.7 VB BGV (2008) (b) Rücktritt nach Ziff. 7.8 VB BGV (2008) ii) Mängelrechte wegen nicht erfolgter bzw. nicht ordnungsgemäßer Mängelbeseitigung nach Ziff. 7.4 VB BGV (2008) b) Ausschluss bestimmter Sachmängel nach Ziff. 7.5 VB BGV (2008) i) Versagen der Technik an haustechnischen Anlagen nach Ziff VB BGV (2008) ii) Nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechende u.ä. Baustoffe/-teile nach Ziff VB BGV (2008) iii) Baugrundrisiko nach Ziff VB BGV (2008) iv) Raumakustikmängel nach Ziff VB BGV (2008) v) Außenanlagenmängel nach Ziff VB BGV (2008) vi) Bauleistungsmängel wegen ausschließlich mangelhafter Planung nach Ziff VB BGV (2008) (a) Bauleistungsmangel wegen ausschließlich mangelhafter Planung eines in der Berufshaftpflichtversicherung (pflicht- bzw. freiwillig) versicherten Architekten, Ingenieurs bzw. auch Bauunternehmers/Auftragnehmers

21 Inhaltsverzeichnis XIX (b) Bauleistungsmangel wegen ausschließlich mangelhafter Planung eines nicht über die Berufshaftpflichtversicherung versicherten Bauunternehmers/Auftragnehmers (i) Mangelhafte Planungsleistung des Bauunternehmers/Auftragnehmers bezüglich des Herstellungsprozesses bzw. seiner Nebenleistungen (ii) Mangelhafte Planungsleistung des Bauunternehmers/Auftragnehmers bezüglich der konkreten Ausgestaltung des Bauobjekts (c) Bauleistungsmangel wegen nicht ausschließlich mangelhafter Planung/Quotale Mitverursachung anderer Umstände c) Ausschluss sämtlicher Rechtsmängel nach Ziff VB BGV (2008). 166 d) Sonstige Ausschlüsse nach Ziff. 7 VB BGV (2008) i) Sowiesokosten Ziff. 7.6 VB BGV (2008) ii) Selbständige Garantiezusagen nach Ziff. 7.9 VB BGV (2008) iii) Wartungs- und Inspektionsverträge nach Ziff VB BGV (2008) iv) Ausschluss wegen Identität von Auftraggeber und Versicherungsnehmer nach Ziff VB BGV (2008) sowie bei Eigenleistung des Auftraggebers nach Ziff VB BGV (2008) v) Ausschluss aufgrund wirtschaftlicher bzw. familiärer Verflechtungen des Versicherungsnehmers nach Ziff VB BGV (2008) vi) Ansprüche aus Vorsatz Dritter nach Ziff. 7.1 VB BGV (2008) und aufgrund bewusst pflichtwidrigen Verhaltens des Versicherungsnehmers nach Ziff. 7.2 VB BGV (2008) e) Subsidiarität der Baugewährleistungsversicherung nach Ziff VB BGV (2008) Weitere Deckungseinschränkungen

22 XX Inhaltsverzeichnis a) Deckungseinschränkung bei Leistungserweiterungen und Leistungsänderungen b) Deckungseinschränkung auf erstmals nach Abnahme auftretende Mängel nach Ziff. 1.2 S. 1 und 7.4 VB BGV (2008) c) Keine Deckung bei fehlerhaften Subunternehmerverträgen nach Ziff. 1.2 S. 3 VB BGV (2008) und damit verbundene Risiken für Versicherungsnehmer und Auftraggeber d) Keine Deckung (mehr) bezüglich Arbeitsgemeinschaften? e) Keine Deckung bei später als 12 Monate erfolgter - Abnahme nach Ziff VB BGV (2008) f) Keine Deckung bei pflichtwidriger Erledigung eines Mängelanspruchs nach Ziff VB BGV (2008) g) Keine Deckung unterhalb des Selbstbehalts des Versicherungsnehmers nach 3.3 VB BGV (2008) h) Deckungseinschränkung bei (lediglich auf Selbstkosten begrenzter) Entschädigung von Mängelbeseitigungskosten Dritter nach Ziff. 6.1 VB BGV (2008) i) Deckungseinschränkungen bei (begrenzten) Schadenssuchkosten nach Ziff. 6.2 VB BGV (2008) und optischen Mängeln nach Ziff. 6.3 VB BGV (2008) C. Rechtsstellung und Direktanspruch des Auftraggebers im Insolvenzfall des Versicherungsnehmers aus Vertrag zugunsten Dritten I. Mögliche Konstellationen des (Nicht-)Eintritts des Versicherungsfalls im Insolvenzfall des Versicherungsnehmers nach Ziff VB BGV (2008) Kein Versicherungsfall während des Insolvenzeröffnungsverfahrens Versicherungsfall ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. Ablehnung mangels Masse und dessen deckungsrechtliches Verhältnis zu bestehenden Mängelansprüchen

23 Inhaltsverzeichnis XXI a) Deckung für - aus der Zeit vor dem eröffneten Insolvenzverfahren verursachte - Mängel bei Nicht-Vertragsfortführung b) Deckung für - aus der Zeit vor dem eröffneten Insolvenzverfahren verursachte - Mängel bei Vertragsfortführung c) Deckung für - aus der Zeit ab dem eröffneten Insolvenzverfahren verursachte - Mängel bei Vertragsfortführung II. Der Direktanspruch des Auftraggebers (Zertifizierter) Vertrag zugunsten Dritter unter Verzicht auf 334 BGB Voraussetzungen und Umfang des Direktanspruchs: Prinzip der Abbildung des Deckungsverhältnisses im Vollzugsverhältnis a) Zweigliedriges Geltendmachungs- und Direktanspruchsrecht b) Prinzip der Abbildung des Deckungsverhältnisses im Vollzugsverhältnis III. Einschränkungen des Direktanspruchs Kein Direktanspruch bei Mängeln bis 500,00 Euro nach Ziff VB BGV (2008) und dessen Verhältnis zum Selbstbehalt des Versicherungsnehmers Einschränkung des Direktanspruchs aus Ziff. 6 VB BGV (2008) a) Prinzip der Abbildung des Deckungsverhältnisses im Vollzugsverhältnis b) Entschädigungsleistung nur auf Selbstkostenbasis nach Ziff VB BGV (2008)? Einschränkung des Direktanspruchs auch durch Einwendungen i.s.v. 334 BGB ähnlichen Ausschlusstatbestände? a) Ausschlüsse unabhängig vom (Fehl-)Verhalten des Auftragnehmers b) Ausschlüsse aufgrund eines (Fehl-)Verhaltens des Auftragnehmers: auch Verzicht auf 334 BGB?

24 XXII Inhaltsverzeichnis D. Deckungsrechtliche Besonderheiten der Baugewährleistungsversicherung I. Gutachterliche Baubegleitung des Bauvorhabens nach Ziff. 8 VB BGV (2008) II. Einmaliger Versicherungsbeitrag nach Ziff. 9 VB BGV (2008) III. Pflichten und Obliegenheiten sowohl des Versicherungsnehmers als auch des Auftraggebers Pflichten und Obliegenheiten des Versicherungsnehmers sowie Rechtsfolgen ihrer Verletzung a) Vorvertragliche Anzeigepflichten nach Ziff VB BGV (2008) b) Pflichten und Obliegenheiten vor Eintritt des Versicherungsfalls nach Ziff VB BGV (2008) c) Pflichten und Obliegenheiten nach Eintritt des Versicherungsfalls nach Ziff VB BGV (2008) d) Rechtsfolgen bei Verletzung von Pflichten und Obliegenheiten des Versicherungsnehmers nach Ziff. 12 und 13 VB BGV (2008) i) Rechtsfolgen bei Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten nach Ziff. 12 VB BGV (2008) (a) Rücktritt nach Ziff VB BGV (2008) und Wirksamkeit des Erstattungsanspruchs des Versicherers nach Ziff S. 4 VB BGV (2008)? (b) Kündigungsrecht des Versicherers nach Ziff und 12.3 VB BGV (2008) und Rückwirkende Vertragsanpassung nach Ziff VB BGV (2008) (c) Anfechtungsrecht des Versicherers nach Ziff S. 1 VB BGV (2008) und Wirksamkeit des Erstattungsanspruchs des Versicherers nach Ziff S. 2 VB BGV (2008)? ii) Rechtsfolgen bei Verletzung von Pflichten und Obliegenheiten vor und (auch) nach Eintritt des Versicherungsfalls nach Ziff. 13 VB BGV (2008)

25 Inhaltsverzeichnis XXIII 2. Pflichten und Obliegenheiten des Auftraggebers sowie Rechtsfolgen ihrer Verletzung IV. Weitere Kündigungs- und Rücktrittsrechte des Versicherers Fristlose Kündigung wegen unvollständiger Baubegleitung nach Ziff. 8.3 und 13 VB BGV (2008) sowie Rücktritt wegen nicht rechtzeitiger Beitragszahlung nach Ziff. 9.5 VB BGV (2008) Besonderes Rücktrittsrecht im Insolvenzfall wegen nicht rechtzeitiger Beitragszahlung nach Ziff. 9.7 VB BGV (2008) V. Übergang des Unternehmens des Versicherungsnehmers auf einen Dritten nach Ziff. 14 VB BGV (2008) VI. Verjährung nach Ziff. 16 VB BGV (2008), Zuständiges Gericht nach Ziff. 17 VB BGV (2008) sowie Übergangsregelung für Altverträge nach Art. 1 Abs. 1 EGVVG und Bedingungsanpassung nach Art. 1 Abs. 3 EGVVG bzw. Ziff. 18 VB BGV (2008) Kapitel: Die Praktikabilität der Baufertigstellungs- und Baugewährleistungsversicherung Abschnitt: Untersuchung der Praktikabilität Abschnitt: Systeminterne Praktikabilität der Baufertigstellungs- und Baugewährleistungsversicherung A. Praktikabilität der Baufertigstellungsversicherung I. Vorteile der Baufertigstellungsversicherung Vorteile der Baufertigstellungsversicherung aus Sicht des Auftragnehmers a) Frühzeitige Mängelerkennung und langfristige Qualitätssicherung durch gutachterliche Baubegleitung b) (Eventuell) positives Marketinginstrument und Wettbewerbsvorteil

26 XXIV Inhaltsverzeichnis c) (Eventuell) keine Notwendigkeit weiterer Sicherheitsstellungen, insbesondere einer Vertragserfüllungsbürgschaft Vorteile der Baufertigstellungsversicherung aus Sicht des Auftraggebers a) (Größtenteils) effektive Insolvenzsicherung von Fertigstellungs- und Mängelbeseitigungsansprüchen durch verbrieften Direktanspruch des Auftraggebers b) Umfangreiche Mehrkostenerstattung c) Reduzierung von Vorfinanzierungskosten durch (verbraucherfreundliche) Kostenübernahmeerklärung des Versicherers bzw. Direktabrechnung mit Ersatzunternehmer d) Keine Selbstbeteiligung des Auftraggebers e) Frühzeitige Mängelerkennung und langfristige Qualitätssicherung durch gutachterliche Baubegleitung f) Einfach zu handhabendes und für den Auftraggeber (vordergründig) prämienfreies Sicherungsinstrument II. Nachteile der Baufertigstellungsversicherung Nachteile der Baufertigstellungsversicherung aus Sicht des Auftragnehmers a) Kostenmäßige Mehrbelastung des Auftragnehmers durch einmaligen Versicherungsbeitrag und Sachverständigenkosten b) (Eventuell) kein Wettbewerbsvorteil wegen Verteuerung des Bauvorhabens und erhöhte Akzeptanzschwelle seitens des Auftraggebers c) (Eventuell) kein Interesse an gutachterlicher bzw. allzu umfangreicher Baukontrolle d) (Eventuell) negatives Marketinginstrument bzw. hohe Akzeptanzschwelle seitens des Auftragnehmers bezüglich einer Versicherung gegen sein eigenes Insolvenzrisiko

27 Inhaltsverzeichnis XXV 2. Nachteile der Baufertigstellungsversicherung aus Sicht des Auftraggebers a) Verteuerung des Bauvorhabens auf Auftraggeberseite b) Kein Eintritt des Versicherungsfalls bei BGB-Bauvertrag mangels insolvenzbedingten Sonderkündigungsrechts sowie (unverhältnismäßig) verzögerter Eintritt des Versicherungsfalls erst ab Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse bzw. Ablehnung der Vertragserfüllung im Insolvenzverfahren c) Risikobehafteter Eintritt des Versicherungsfalls bei insolvenzbedingter Kündigung nach 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B d) (Verfehlte) Kündigungsobliegenheit des Auftraggebers nach Ziff VB BFV (2008) e) Keine Erstattung bestimmter Mehrkosten aufgrund (allzu) weitrechender Ausschlusstatbestände in Ziff VB BFV (2008) f) Keine Mehrkostenerstattung bei Vertragsfortführung im Insolvenz(eröffnungs)verfahren g) Risiko des versicherungsrechtlichen Verlusts des (regelmäßig) einzigen Sicherungsmittels des Auftraggebers unabhängig vom bzw. im Insolvenzfall des Auftragnehmers i) (Eventuell) Wegfall des Versicherungsschutzes unabhängig vom Eintritt des Insolvenzfalls v.a. wegen eines (Fehl)Verhaltens des Auftragnehmers sowie bei Übergang des Unternehmens des Versicherungsnehmers auf Dritte ii) (Eventuell) Wegfall des Versicherungsschutzes im Insolvenzfall aufgrund des nicht eindeutigen Einwendungsverzichts des Versicherers h) Eingeschränkte Bau- und Qualitätskontrolle mangels Auskunftsanspruchs des Auftraggebers bezüglich gutachterlicher Baubegleitung

28 XXVI Inhaltsverzeichnis III. Gesamtbewertung der Praktikabilität der Baufertigstellungsversicherung B. Praktikabilität der Baugewährleistungsversicherung I. Vorteile der Baugewährleistungsversicherung Vorteile der Baugewährleistungsversicherung aus Sicht des Auftragnehmers a) Umfangreiche Absicherung des Nacherfüllungs- und Minderungsrisikos des Auftragnehmers b) Mitversicherung der von Subunternehmern verursachten Nacherfüllungs- und Minderungsrisiken des Hauptunternehmers c) Umfangreiche Unterstützung im Versicherungsfall mit Spezialwissen einschließlich Rechtsschutz und Kostenübernahmeerklärung d) Frühzeitige Mängelerkennung und langfristige Qualitätssicherung durch gutachterliche Baubegleitung e) (Sicherlich) positives Marketinginstrument und Wettbewerbsvorteil f) (Eventuell) keine Notwendigkeit weiterer Sicherheitsstellungen, insbesondere einer Gewährleistungsbürgschaft Vorteile der Baugewährleistungsversicherung aus Sicht des Auftraggebers a) Umfangreiche Absicherung der Nacherfüllungs- und Minderungsrechte des Auftraggebers b) (Größtenteils) effektive Insolvenzsicherung der Nacherfüllungs- und Minderungsrechte durch verbrieften Direktanspruch des Auftraggebers c) Im Insolvenzfall Reduzierung von Vorfinanzierungskosten durch (verbraucherfreundliche) Kostenübernahmeerklärung des Versicherers bzw. Direktabrechnung mit Ersatzunternehmer d) Frühzeitige Mängelerkennung und langfristige Qualitätssicherung durch gutachterliche Baubegleitung II. Nachteile der Baugewährleistungsversicherung

29 Inhaltsverzeichnis XXVII 1. Nachteile der Baugewährleistungsversicherung aus Sicht des Auftragnehmers a) Kostenmäßige Mehrbelastung des Auftragnehmers durch einmaligen Versicherungsbeitrag, Sachverständigenkosten und ggf. Selbstbehalt b) Kein vollumfänglicher Versicherungsschutz für die gesamte Mängelhaftung des Auftragnehmers c) Eingeschränkter Versicherungsschutz auf erstmals nach Abnahme auftretende Mängel d) Eingeschränkter Versicherungsschutz bei Bauträgern e) Eingeschränkter Versicherungsschutz bei Beauftragung von Subunternehmern f) Ersatz von Mängelbeseitigungskosten Dritter lediglich auf Selbstkostenbasis g) (Eventuell) kein Wettbewerbsvorteil wegen Verteuerung des Bauvorhabens sowie (eventuell) negatives Marketinginstrument bzw. hohe Akzeptanzschwelle seitens des Auftragnehmers Nachteile der Baugewährleistungsversicherung aus Sicht des Auftraggebers a) Korrespondierende Nachteile auch auf Seiten des Auftraggebers i) Verteuerung des Bauvorhabens ii) Kein vollumfänglicher Versicherungsschutz für die gesamte Mängelhaftung des Auftragnehmers iii) Eingeschränkter Versicherungsschutz auf erstmals nach Abnahme auftretende Mängel iv) Eingeschränkter (Insolvenz-)Versicherungsschutz bei Bauträgern bzw. Beauftragung von Subunternehmern b) (Eventuell) keine Mängelbeseitigungsbereitschaft des Auftragnehmers bei Mängeln unterhalb dessen Selbstbehalts bzw. wegen - lediglich auf

30 XXVIII Inhaltsverzeichnis Selbstkostenbasis erfolgender - Erstattung von Mängelbeseitigungskosten Dritter c) (Eventuell) auch im Insolvenzfall - lediglich auf Selbstkostenbasis erfolgende Erstattung von Mängelbeseitigungskosten Dritter d) Kein Direktanspruch bei Mängeln bis 500,00 Euro und dessen rechtsunsicheres Verhältnis zum Selbstbehalt des Versicherungsnehmers e) Risiko des versicherungsrechtlichen Verlusts des (regelmäßig) einzigen Sicherungsmittels des Auftraggebers unabhängig vom bzw. im Insolvenzfall des Auftragnehmers f) Keine Waffengleichheit im Versicherungsfall aufgrund geballten Spezialwissens einschließlich Rechtsschutz auf Auftragnehmerseite III. Gesamtbewertung der Praktikabilität der Baugewährleistungsversicherung Abschnitt: Systemkonkurrierende Praktikabilität der Baufertigstellungs- und Baugewährleistungsversicherung im Vergleich zur Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft A. Vergleich: Baufertigstellungsversicherung Vertragserfüllungsbürgschaft I. Vorteile der Vertragserfüllungsbürgschaft im Vergleich zur Baufertigstellungsversicherung Wesentlich weiterer Sicherungsumfang der Vertragserfüllungsbürgschaft unabhängig von der Insolvenz des Auftragnehmers a) (Wesentlich weiterer) Sicherungsumfang der Vertragserfüllungsbürgschaft b) Sicherung der (Fertigstellungs- bzw. Mängelbeseitigungs-)Mehrkosten auch außerhalb der Insolvenz des Auftragnehmers Erstattung weiterer (in der Baufertigstellungsversicherung ausgeschlossener) Mehrkosten auch außerhalb der Insolvenz des Auftragnehmers a) Sämtliche Ansprüche des Auftraggebers aus Verzug des Auftragnehmers

31 Inhaltsverzeichnis XXIX b) Vertragsstrafen c) Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung bzw. statt der Leistung d) Rückgewähr zu früh geleisteter Voraus- bzw. Abschlagszahlungen bei Nicht-Fertigstellung e) Mehrkostenerstattung bei Vertragsfortführung im Insolvenz(eröffnungs)verfahren Einstandspflicht der Vertragserfüllungsbürgschaft (jedenfalls) ohne Erfordernis einer weiteren risikobehafteten insolvenzbedingten Kündigung des Auftraggebers (Äußerst streitige) Einstandspflicht der Vertragserfüllungsbürgschaft bei Leistungserweiterungen und Leistungsänderungen Abschluss der Vertragserfüllungsbürgschaft auch einzeln bzw. unabhängig von einer Gewährleistungsbürgschaft möglich II. Nachteile der Vertragserfüllungsbürgschaft im Vergleich zur Baufertigstellungsversicherung (Ebenfalls) Verteuerung des Bauvorhabens Wesentlich geringere Mehrkostenübernahme im Insolvenzfall (Ebenso) keine Rückgewähr geleisteter Überzahlungen Keine Zweckbindung der Bürgschaftssumme Risiken verzögerter (Bürgschafts-)Auszahlungen wegen des eigenen Prüfungsrechts des Bürgen bzw. dessen Verteidigungsmöglichkeiten im Erstprozess Risiko des Rückforderungsprozesses des Bürgen (Ebenfalls bzw. höheres) Risiko des Verlustes des regelmäßig einzigen Sicherungsmittels des Auftraggebers a) Risiko der Einwendungen und Einreden aus dem Bürgschaftsvertrag

32 XXX Inhaltsverzeichnis b) Risiko der Einwendungen und Einreden aus der Sicherungsabrede Rückgriff des Bürgen gegen den Auftragnehmer Keine gutachterliche Baubegleitung III. Bewertung B. Vergleich: Baugewährleistungsversicherung Gewährleistungsbürgschaft I. Vorteile der Gewährleistungsbürgschaft im Vergleich zur Baugewährleistungsversicherung Weiterer Sicherungsumfang der Gewährleistungsbürgschaft bezüglich (grundsätzlich) sämtlicher Mängelansprüche a) (Ebenfalls) Nacherfüllungs- und Minderungsrechte des Auftraggebers in und auch außerhalb der Insolvenz b) Anspruch auf Vorschuss für die Mängelbeseitigung und Selbstvornahmerecht c) Wandlung bzw. (nunmehr streitiger) Rücktritt d) Schadensersatzansprüche und Ersatz vergeblicher Aufwendungen Erstattung weiterer (in der Baugewährleistungsversicherung ausgeschlossener) Mängelansprüche Erstattung auch von Schadensersatzansprüchen einschließlich (auf dem Baumangel beruhender) Mangelfolgeschäden Eintrittspflicht auch für - bei Abnahme noch ausstehender - Restarbeiten (Eventuell) Eintrittspflicht auch bezüglich vor der Abnahme bestehender Mängel Keine Beschränkung der Entschädigung von Mängelbeseitigungskosten Dritter auf lediglich Selbstkostenbasis Kein Selbstbehalt (Äußerst streitige) Einstandspflicht der Gewährleistungsbürgschaft bei Leistungserweiterungen und Leistungsänderungen

33 Inhaltsverzeichnis XXXI II. Nachteile der Gewährleistungsbürgschaft im Vergleich zur Baugewährleistungsversicherung (Ebenfalls) Verteuerung des Bauvorhabens (Regelmäßig) höhere Sicherung durch die Baugewährleistungsversicherung aufgrund ihrer umfangreicheren Deckungssumme Keine Sicherung sämtlicher dem Auftraggeber zustehender Ansprüche durch die Gewährleistungsbürgschaft a) Keine Sicherung der Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten in natura b) (Auch) kein Eintritt für nicht auf Baumängeln beruhenden Mangelfolgeschäden bzw. Ansprüchen aus sonstigen Vertragsverletzungen Risiken verzögerter (Bürgschafts-)Auszahlungen wegen eigenen Prüfungsrechts des Bürgen bzw. dessen Verteidigungsmöglichkeiten im Erstprozess Risiko des Rückforderungsprozesses des Bürgen (Ebenfalls bzw. höheres) Risiko des Verlustes des regelmäßig einzigen Sicherungsmittels des Auftraggebers Rückgriff des Bürgen gegen den Auftragnehmer Keine Rechtsschutzfunktion Keine gutachterliche Baubegleitung III. Bewertung C. Gesamtbewertung der systemkonkurrierenden Praktikabilität Abschnitt: Systemmodifizierende Praktikabilität: Empfehlungen und Modifikationsvorschläge aus praktischer Sicht A. Empfehlungen und Modifikationsvorschläge zur Baufertigstellungsversicherung

34 XXXII Inhaltsverzeichnis I. Empfehlung: Keine voreilige Kündigungserklärung des Auftraggebers im Insolvenz(eröffnungs)verfahren aufgrund der Rechtsunsicherheit insolvenzbedingter Kündigungsrechte II. Empfehlung: Individualvertragliche Vereinbarung eines insolvenzbedingten Sonderkündigungsrechts des Auftraggebers v.a. im BGB-Bauvertrag III. Modifikationsvorschläge: Vereinfachung des Eintritts des Versicherungsfalls Einführung einer versicherungsrechtlichen Obliegenheit des Auftragsnehmers zur individualvertraglichen Einräumung eines insolvenzbedingten Sonderkündigungsrechts des Auftraggebers (Weitere) Alternative im Insolvenzeröffnungsverfahren: Kündigungsfreier Eintritt des Versicherungsfalls schon bei (ausdrücklicher bzw. nicht unverzüglicher) Ablehnung der Vertragserfüllung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter bzw. Auftragnehmer (Ebenso) im eröffneten Insolvenzverfahren: Eintritt des Versicherungsfalls auch bei nicht unverzüglicher Ablehnung der Vertragserfüllung durch den Insolvenzverwalter IV. Empfehlung: Umgehende Nachversicherung bei Leistungsänderungen bzw. Leistungserweiterungen des (ursprünglich versicherten) Bauvorhabens V. (Generelle) Empfehlung: Vermeidung von zu frühen Teilzahlungen bzw. Überzahlungen durch sachverständige Prüfung VI. Empfehlung: Zusatzvereinbarung eines Auskunftsrechts des Auftraggebers bezüglich der gutachterlichen Baubegeleitung VII. Empfehlung: Kombination der Baufertigstellungsversicherung mit einer Vertragsstrafenvereinbarung VIII. (Noch weitergehende) Empfehlung: Kombination der Baufertigstellungsversicherung mit einer Vertragserfüllungsbürgschaft für die versicherungsrechtlich nicht gedeckten Ansprüche v.a. außerhalb der Insolvenz des Auftragnehmers

35 Inhaltsverzeichnis XXXIII IX. Modifikationsvorschlag: Erweiterung des Versicherungsschutzes der Baufertigstellungsversicherung auch auf die Sicherung des Auftraggebers außerhalb der Insolvenz des Auftragnehmers X. Modifikationsvorschlag: Einführung eines zusätzlichen Sachversicherungsmodells mit dem Auftraggeber als Versicherungsnehmer B. Empfehlungen und Modifikationsvorschläge zur Baugewährleistungsversicherung I. Empfehlung: Regelmäßige Kombination der Baugewährleistungsversicherung mit einer insoweit sinnvoll ergänzenden Baufertigstellungsversicherung II. Empfehlung: Kombination der Baugewährleistungsversicherung mit einer Gewährleistungsbürgschaft für die versicherungsrechtlich nicht gedeckten Mängelansprüche des Auftraggebers III. Empfehlung: Umgehende Nachversicherung bei Leistungsänderungen bzw. Leistungserweiterungen des (ursprünglich versicherten) Bauvorhabens sowie Zusatzvereinbarung eines Auskunftsrechts bezüglich der gutachterlichen Baubegeleitung IV. Modifikationsvorschlag: Transparentere Versicherungsbedingungen in Bezug auf den Insolvenzfall des Auftragnehmers V. Modifikationsvorschlag: Erweiterung des Versicherungsschutzes der Baugewährleistungsversicherung auf einen der Gewährleistungsbürgschaft vergleichbaren Umfang VI. Modifikationsvorschlag: Einführung eines zusätzlichen Sachversicherungsmodells mit dem Auftraggeber als Versicherungsnehmer Kapitel: Ergebnis der Untersuchung Literaturverzeichnis

36 XXXIV Inhaltsverzeichnis Anhang Anhang I: Abdruck der zitierten Versicherungsbedingungen A. Versicherungsbedingungen für die Baufertigstellungs-Versicherung 2005 der VHV Vereinigte Hannoversche Versicherung a.g. (H 078) B. Versicherungsbedingungen für die Baufertigstellungs-Versicherung 2008 der VHV Vereinigte Hannoversche Versicherung a.g. (in der Fassung vom ) (H 080) C. Versicherungsbedingungen für die Baugewährleistungs-Versicherung 2005 der VHV Vereinigte Hannoversche Versicherung a.g. (H 077) D. Versicherungsbedingungen für die Baugewährleistungs-Versicherung 2008 der VHV Vereinigte Hannoversche Versicherung a.g. (in der Fassung vom ) (H 079) Anhang II: Abdruck der zitierten französischen Gesetze in deutscher Übersetzung Curriculum vitae Selbstständigkeitserklärung

37 Abkürzungsverzeichnis XXXV Abkürzungsverzeichnis a.a. a.f. a.g. andere Ansicht alte Fassung auf Gegenseitigkeit a. K. am Kaiserstuhl Abs. AGB AGBG AKB Alt. Art. Aufl. BauR bearb. v. BFH BFV BGB BGH BGHZ Absatz Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Allgemeine Bedingungen für die Kraftverkehrsversicherung Alternative Artikel Auflage Baurecht, Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht bearbeitet von Bundesfinanzhof Baufertigstellungsversicherung Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

38 XXXVI Abkürzungsverzeichnis BGV bzw. C.ass. C.c. ders. dgl. e.g. e.v. EGVVG Einf. erg. Baugewährleistungsversicherung beziehungsweise Code des assurances Code civil derselbe dergleichen eben genannt eingetragener Verein Einführungsgesetz zu dem Gesetz über den Versicherungsvertrag Einführung ergänzend f. folgende (Einzahl) ff. Fn. GbR gem. Ggf. GmbH Hrsg. hrsg. v. Hs. fortfolgende (Mehrzahl) Fußnote Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Herausgeber herausgegeben von Halbsatz i. Br. im Breisgau i.d.r. i.h.v. in der Regel in Höhe von

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