Erwerb eigener Aktien 71

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1 Erwerb eigener Aktien 71 III. Ausnahmen vom Erwerbsverbot (Abs 1) 1. Schadensabwehr (Abs 1 Nr 1). a) Allgemeines. Der Erwerb ist nach Nr 1 zulässig, um einen schweren, unmittelbar bevorstehenden Schaden von der Gesellschaft 8 abzuwenden. Ein Schaden der AG liegt bei jeder unmittelbar oder mittelbar eintretenden Vermögens- oder Eigentumseinbuße vor. Auch ein Reputationsschaden kann ausreichen, zumal ein solcher zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Geschäftschancen eines Unternehmens führen kann. Der Schaden muss noch nicht eingetreten sein. Der Vorstand hat eine Prognoseentscheidung zu treffen. Der entgangene Spekulationsgewinn, der durch die Versagung des Erwerbs und damit der Möglichkeit der späteren Wiederveräußerung entsteht, kann einen Aktienerwerb zur Schadensabwehr nicht begründen (Benckendorff S 212; KölnKomm AktG/Lutter/Drygala Rn 47; MünchKomm AktG/Oechsler Rn 104). Das Erwerbsverbot soll Nachteile, die der Gesellschaft durch den Erwerb der Aktien erwachsen, gerade vermeiden. Der Schaden muss der Gesellschaft drohen; Schäden der Aktionäre (insb ein Kursverlust) werden nicht erfasst. Es muss sich um einen schweren Schaden handeln. Ein solcher liegt bereits bei einer erheblich ins Gewicht fallenden Vermögenseinbuße vor; eine Existenzgefährdung der AG ist nicht erforderlich (unstr). Maßgeblich ist das Verhältnis des zu erwartenden Schadens zu Größe und Finanzkraft der Gesellschaft, dh die Fähigkeit, den drohenden Schaden anderweitig zu verkraften (hm s nur KölnKomm AktG/Lutter/Drygala Rn 61 mwn). Auf das Verhältnis zwischen dem drohendem Schaden und dem mit dem Erwerb der Aktien verbundenen Erwerbsrisiko (sog Relationstheorie, vertreten von Aha AG 1992, 218, 222; Werner AG 1990, 1, 14) kommt es nicht an. Da das Erwerbsverbot unabhängig von einem bestehenden Risiko gilt, kann sich auch die Schwere des Schadens nicht daraus ergeben, dass das mit dem Erwerb verbundene Risiko gering ist (Lutter/Drygala aao). Zudem muss der Schaden unmittelbar bevorstehen. Daran sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn der Schaden in überschaubarer Zukunft und wahrscheinlich eintritt (MünchKomm AktG/Oechsler Rn 110). Wenn dies der Fall ist, muss der Vorstand nicht noch länger zuwarten, sondern kann unmittelbar die erforderlichen Maßnahmen ergreifen. Abs 1 Nr 1 erfasst auch bereits eingetretene Schäden. Die Notwendigkeit des Erwerbs eigener Aktien setzt voraus, dass der Erwerb objektiv 11 notwendig, dh zur Schadensabwehr geeignet und ohne vernünftige Alternative ist (Hüffer AktG Rn 8; MünchKomm AktG/Oechsler Rn 111 f). Nicht erforderlich ist, dass es sich um das einzig taugliche Mittel zur Schadensabwehr handelt (Hüffer aao; aa Aha AG 1992, 218, 219). b) Einzelfälle. Der Erwerb eigener Aktien gem Abs1Nr1istzumZweckederFor- derungssicherung zulässig, wenn die Gesellschaft ansonsten mit der Forderung ganz 12 ausfallen würde (Hüffer AktG Rn 9; Kuhn NJW 1973, 833, 834). Fraglich ist, ob die Gesellschaft einem Aktionär, der einen HV-Beschluss anficht, zur Verfahrensbeendigung seine Aktien abkaufen darf. Dies ist grds nicht zulässig. Die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen einen Beschl der HV dient der Legitimitätskontrolle und stellt keinen Schaden für die Gesellschaft dar, der durch den Abkauf eigener Aktien nach Abs 1 Nr 1 abgewehrt werden könnte (hm Hüffer AktG Rn 10 mwn; Wieneke

2 71 Erwerb eigener Aktien einschränkend KölnKomm AktG/Lutter/Drygala Rn 59; Lutter ZGR 1978, 347, 356 ff; aa MünchKomm AktG/Oechsler Rn 130ff). Dieser strikte Ansatz kann freilich in Ausnahmefällen zu Ergebnissen führen, die für die Gesellschaft nicht nur wirtschaftlich unvorteilhaft sind, sondern schlicht verheerend (etwa im Falle der Anfechtung einer existenzrettenden Kapitalmaßnahme). Dann müssen die generalpräventiven Erwägungen, die das allg Verbot tragen, hinter dem individuellen Gesellschaftsinteresse zurücktreten und ein Auskaufen des Anfechtungsklägers zulässig machen, jedenfalls solange das Gesetz keinen effektiven Schutz gegen räuberische Aktionäre bietet (ähnlich Oechsler aao Rn 130; Lutter/Drygala aao; Spindler/Stilz AktG/Cahn Rn 56). Das bedeutet, dassdie Gesellschaftsoweitmöglichdie gesetzlichen Freigabeverfahren (etwa 246a) ausschöpfen muss. Die Zahlung eines über den Wert der Aktien hinausgehenden Betrages nimmt nicht an der Privilegierung des 57 Abs 1 S 2 teil. Die praktische Relevanz dieser Ausnahme wird daher sehr begrenzt sein. 14 Das Interesse an normaler Kurs- oder Marktpflege ist kein ausreichender Erwerbsgrund (hm Hüffer AktG Rn 10; MünchKomm AktG/Oechsler Rn 126 mwn; Grüger BKR 2010, 221, 223 f). Dies gilt auch für kurspflegende Maßnahmen anlässlich der Börseneinführung (aa OLG Frankfurt AG 1992, 194, 196; Benckendorff S 217; Oechsler aao Rn 127; KölnKomm AktG/Lutter/Drygala Rn 51), zumal sich in diesem Zusammenhang eine Kursstabilisierung durch Rückkäufe nach einer Mehrzuteilung im Zusammenhang mit einer Greenshoe-Option als geeignetes Mittel etabliert hat. Kommt es infolge eines Baisseangriffs zu erheblichen Kursverlusten und richtet sich der Angriff gezielt auf die Zerstörung der Kreditwürdigkeit der AG bzw auf die Verschlechterung des Umtauschverhältnisses zulasten der aufnehmenden (oder übertragenden) AG während der Verschmelzung, wird der Erwerb eigener Aktien zur Schadensabwehr für zulässig erachtet (Lutter/Drygala aao Rn 50; Kuhn NJW 1973, 833, 834). Das ist für den Fall der Verschmelzung zweifelhaft, da der Aktienkurs für die Verschmelzungswertrelation allenfalls eine untergeordnete Rolle spielt. Zweifelhaft ist zudem, ob diese Ansicht nach Einführung des 20a WpHG noch aufrechterhalten werden kann oder ob Kursmanipulationen durch einen gezielten Baisseangriff allein von der BaFin zu verfolgen sind (so Singhof/Weber AG 2005, 549, 565). Richtigerweise kann aber das öffentlich-rechtliche Verbot, gegen das ein Dritter verstößt, nicht die gesellschaftsrechtlichen Befugnisse der AG zur Schadensbegrenzung beschränken. 15 Ob der Erwerb eigener Aktien als Instrument zur Abwehr einer feindlichen Übernahme eingesetzt werden kann, ist umstr. Dieses Verteidigungsmittel hat ohnehin den Nachteil, dass sich wg 71b die faktische Beteiligungsquote des Übernehmers erhöht (Werner AG 1990, 1, 14; Aha AG 1992, 218, 220), der jedoch durch die anschließende Veräußerung an gesellschaftsnahe Investoren überwunden werden kann (was eine Berechtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts voraussetzt). Ein drohender Schaden ist nur anzunehmen, wenn der Bieter die Absicht hat, die AG zu schädigen (Benckendorff S 217 ff; Hüffer AktG Rn 9; KölnKomm AktG/Lutter/Drygala Rn 56; ähnlich BGH NJW 1961, 26); hierzu muss der Vorstand Tatsachen nachweisen, die zur Besorgnis einer Schädigungsabsicht Anlass geben (Hüffer aao; krit im Hinblick auf praktische Nachweisbarkeit Hitzer/Simon/Düchting AG 2012, 237, 238). Zutr Ansicht nach kann der Aktienerwerb zur Abwehr einer feindlichen Übernahme generell nicht auf Abs 1 Nr 1 gestützt werden (MünchKomm AktG/Oechsler Rn 115 ff; Hitzer/ Simon/Düchting aao; Michalski AG 1997, 152, 155; Geibel/Süßmann WpÜG/Schwennicke 33 Rn 69 mwn). Abgesehen davon, dass die Veränderung des Aktionärskreises 624 Wieneke

3 Erwerb eigener Aktien 71 der auf einen wechselnden Bestand angelegten AG keinen Schaden begründen kann (Michalski aao; Lutter/Drygala aao; Schanz NZG 2000, 337, 345 mwn), ist vor Bekanntmachung der Entscheidung des Bieters jedenfalls die Unmittelbarkeit des drohenden Schadens zu verneinen. In Übernahmesituationen verbietet die gesetzliche Wertung in 33 WpÜG (Neutralitätspflicht des Vorstands) dem Vorstand, über abwehrende Maßnahmen ohne Beteiligung des AR zu entscheiden. Der Rückkauf eigener Aktien zur Abwehr einer feindlichen Übernahme kann daher regelmäßig nur auf Abs 1 Nr 8 gestützt werden; wg der Erwerbsgrenze des Abs 2 S 1 wird sich die Übernahme aber idr nicht verhindern lassen (MünchKomm WpÜG/Schlitt 33 Rn 267; Schwennicke aao). Zudem sind die kapitalmarktrechtlichen Grenzen dabei zu beachten (vgl Assmann/Pötzsch/Schneider WpÜG/Krause/Pötzsch 33 Rn 94 f). 2. Belegschaftsaktien (Abs 1 Nr 2). Abs 1 Nr 2 erleichtert die Ausgabe von Belegschaftsaktien. Dies verfolgt den sozialpolitischen Zweck, die Beteiligung der AN am 16 Produktionsvermögen zu fördern und die Verbundenheit der AN mit ihrem Unternehmen zu erhöhen (Geßler/Hefermehl AktG/Hefermehl/Bungeroth Rn 62). Das Angebot kann sich an alle Personen richten, die in einem Arbeitsverhältnis zur AG oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen ( 15) stehen oder standen. Davon ausgenommen sind Organmitglieder (dh Mitglieder von Vorstand und AR; allgm vgl MünchKomm AktG/Oechsler Rn 140 mwn); nicht aber leitende Angestellte. Durch das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz vom (BGBl I S 1749) wurde die Vorschrift auf beendete Arbeitsverhältnisse erweitert (Butzke WM 1995, 1389). Das Angebot kann unter Wahrung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt werden (ähnlich Oechsler aao Rn 145). Die geplante Ausgabe kann den Börsenkurs unterschreiten, wenn sich der Aufwand ird Üblichen und Angemessenen hält (Oechsler aao Rn 146 mwn). Die Ausgabe kann auch ganz ohne Gegenleistung erfolgen, da die Kapitalerhaltung durch Abs 2 S 2 gewährleistet wird. Daher sind auch andere Finanzierungshilfen zulässig, wie Darlehen oder Sicherheiten ( 71a Abs 1 S 2). Die Mitwirkung des Betriebsrates nach 87 Abs 1 BetrVG ist nicht erforderlich (KölnKomm AktG/Lutter/Drygala Rn 70 mwn; Hüffer aao Rn 13; aa Spindler/Stilz AktG/Cahn Rn 63 mwn). Möglich ist auch die Ausgabe von Aktien an Mitarbeiter verbundener Unternehmen. Maßgeblich ist die Legaldefinition in 15, die die Tochter- und Obergesellschaften mit umfasst (Lutter/Drygala aao Rn 77; Oechsler aao Rn 141). Dies ist, anders als bei der Gewährung von Bezugsrechten irv 192 Abs 2 Nr 3 (Hüffer aao 192 Rn 20), aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzung auch für Mitarbeiter der Obergesellschaft sachgerecht. Der Erwerb ist bereits zulässig, wenn der Vorstand im Erwerbszeitpunkt die ernsthafte Absicht der späteren Aktienausgabe an die AN hat und ein entsprechender Vorstandsbeschluss vorliegt; ein gleichzeitig verlaufendes tatsächliches Angebot wird nicht vorausgesetzt, wäre auch kaum handhabbar. Das beabsichtigte Angebot muss hinreichend konkret sein; es darf nicht von ungewissen Voraussetzungen oder unrealistischen Konditionen abhängen (vgl MünchKomm AktG/Oechsler Rn 142; Hüffer AktG Rn 13). Unterbleibt die Weitergabe der Aktien aufgrund einer geänderten Beschlusslage im Vorstand, wird der Erwerb nicht nachträglich unzulässig; es kann aber eine Veräußerungspflicht analog 71c Abs 1 entstehen. Bei der Ausgabe ist die Jahresfrist in Abs 3 S 2 zu beachten Wieneke 625

4 71 Erwerb eigener Aktien 19 Nach zutr Ansicht ermöglicht Abs 1 Nr 2 auch die Bedienung von Aktionsprogrammen (MünchKomm AktG/Oechsler Rn 138; Umnuß/Ehle BB 2002, 1042, 1043; Köln- Komm AktG/Lutter/Drygala Rn 82; Spindler/Stilz AktG/Cahn Rn 64; aa Weiß Aktienoptionspläne für Führungskräfte, Diss Tübingen 1999, S 242 ff; Hüffer AktG Rn 12; K. Schmidt/Lutter AktG/T. Bezzenberger Rn 35). Ein Beschl gem 193 Abs 2 Nr 4 ist nicht erforderlich, da wg der Unanwendbarkeit der Vorschrift auf Organmitglieder keine Missbrauchsgefahr besteht. Mit Einführung des Abs 1 Nr 8 wurde eine weitere Möglichkeit zur Bedienung von Aktienoptionsprogrammen geschaffen, ohne Abs 1 Nr 2 zu verdrängen (aa Claussen DB 1998, 177, 180). In der Praxis ist aus Gründen der Rechtssicherheit, und um auch die Optionen von Vorstandsmitgliedern mit bedienen zu können, ein (zusätzlicher) Beschl nach Abs 1 Nr 8 zu empfehlen. Weiterhin ist auch der Erwerb zur Bedienung sog Share Matching-Pläne zulässig, bei denen unter der Voraussetzung eines Investments des Arbeitnehmers in Aktien der Gesellschaft und dem Ablauf einer bestimmten Wartezeit zusätzlich unentgeltlich Aktien der Gesellschaft gewährt werden (vgl ausf Wagner BB 2010, 1739, 1740 f) Abfindung von Aktionären (Abs 1 Nr 3). Abs 1 Nr 3 ermöglicht den Erwerb eigener Aktien zum Zwecke der konzernrechtlichen Abfindung von Aktionären. Im Vertragskonzern ist der Erwerb eigener Aktien zur Erfüllung der Abfindungsverpflichtungen der herrschenden Gesellschaft aus 305 Abs 2 erlaubt. In einem Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrag muss der andere Vertragsteil (die durch den Unternehmensvertrag begünstigte Gesellschaft ) den außenstehenden Aktionären der verpflichteten Gesellschaft gem 305 Abs 1 die Übernahme von deren Aktien gegen Abfindung anbieten (Eintrittsrecht). Als Abfindung sieht 305 Abs 2 Nr 1 eigene Aktien der begünstigten Gesellschaft und 305 Abs 2 Nr 2 eigene Aktien derjenigen Gesellschaft vor, die über die begünstigte Gesellschaft herrscht oder an ihr mit Mehrheit beteiligt ist (die herrschende Gesellschaft ). Abs 1 Nr 3 ermöglicht im Fall des 305 Abs 2 Nr 1 den Erwerb eigener Aktien durch die begünstigte Gesellschaft und im Fall des 305 Abs 2 Nr 2 den Erwerb eigener Aktien durch die herrschende Gesellschaft. Hierdurch können diese die Verpflichtungen aus dem Unternehmensvertrag erfüllen. Da der Erwerb eigener Aktien der AG durch Tochterunternehmen bereits von 71d S 2 erfasst wird, erlaubt der Verweis des Abs 1 Nr 3 auf 305 Abs 2 Nr 2 sowohl der herrschenden Gesellschaft eigene Aktien zu kaufen, um sie der begünstigten Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, als auch der begünstigten Gesellschaft selbst unmittelbar Aktien der herrschenden Gesellschaft zu erwerben (Münch- Komm AktG/Oechsler Rn 152). Der Erwerb eigener Aktien ist ferner zur Abfindung ausgeschiedener Aktionäre bei Eingliederung ( 320b) zulässig; die Hauptgesellschaft ( 319 Abs 1) kann die Aktien erwerben, um ihre Abfindungspflicht gegenüber den ausgeschiedenen Aktionären zu erfüllen. 21 Bei der Verschmelzung von Gesellschaften mit unterschiedlichen Rechtsformen (bspw Verschmelzung einer GmbH auf eine AG) begründet 29 UmwG die Pflicht der übernehmenden Gesellschaft, jedem dem Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers widersprechenden Anteilsinhaber den Erwerb seiner Aktien gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten (Austrittsrecht). Dieser Anspruch wird erst mit Eintragung der Verschmelzung wirksam, dh wenn der widersprechende Anteilsinhaber schon Aktionär der Gesellschaft ist. Daher stellt die Erfüllung der Verpflichtung aus 29 UmwG einen Erwerb eigener Aktien dar. Entspr gilt bei der Auf- und Abspaltung (nicht aber bei der Ausgliederung) gem 125 S 1 ivm 29 Abs 1 UmwG 626 Wieneke

5 Erwerb eigener Aktien 71 und dem Formwechsel gem 207 Abs 1 S 1 UmwG. Nehmen mehr als 10 % der Aktionäre das Abfindungsangebot an und wird die Grenze des Abs 2 S 1 dadurch überschritten, hat dies keine Auswirkungen auf die Zulässigkeit des Erwerbs (Hüffer AktG 71c Rn 4; Grunewald FS Boujong, S 191 f). 71c Abs 2 ist jedoch anwendbar. S auch die Privilegierung gegenüber Abs 4 S 2 in 29 Abs 1 S 1 HS 2, 125, 207 Abs 1 S 1 HS 2 UmwG. Die entspr Anwendung der Vorschrift auf die Konzernverschmelzungen gem 62 UmwG ist entgegen der in der Vorauflage vertretenen Auffassung zulässig (Martens FS Boujong, S 339 ff; ihm folgend: Spindler/Stilz AktG/Cahn Rn 72; KölnKomm AktG/Lutter/Drygala Rn 94 mwn; Kallmeyer UmwG/Marsch-Barner 62 Rn 5; aa Hüffer AktG Rn 15; GroßKomm AktG/Merkt Rn 211). Ein zwingendes Bedürfnis für eine entspr Anwendung besteht zwar nicht, da die aufnehmende Gesellschaft auch ein genehmigtes Kapital ausnutzen oder eigene Aktien gem Abs 1 Nr 8 verwenden kann. Der nur zeitlich begrenzte Durchgangserwerb würde dem gesetzlichen Ziel der Ermöglichung von Konzernverschmelzungen ohne HV-Beschluss entsprechen (Grigoleit AktG/Grigoleit/Rachlitz Rn 41). Demgegenüber kann die Erwerbsberechtigung der AG zur Erfüllung des obligatorischen Kaufangebots ird regulären Delisting auf Abs 1 Nr 3 analog gestützt werden (Adolff/Tieves BB 2003, 797, 803; Schlitt ZIP 2004, 533, 537; Cahn aao Rn 156; Lutter/Drygala aao Rn 97 mwn; aa Henze NZG 2003, 649, 650 f); hier stellt das Erwerbsrecht ein Korrelat zu der nach Ansicht des BGH (BGHZ 135, 47, 55) bestehenden Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots an die Minderheitsaktionäre dar. Erforderlich und ausreichend ist die ernsthafte Absicht des Vorstands, die eigenen Aktien zur Abfindung von Aktionären einzusetzen. Diese Absicht liegt bereits dann vor, wenn mit dem Zustandekommen des die Abfindungspflicht begründenden Beherrschungsvertrags bzw Zustimmungsbeschlusses ernstlich zu rechnen ist, etwa aufgrund der Mehrheitsverhältnisse, und ein entsprechender Vorstandsbeschluss vorliegt (MünchKomm AktG/Oechsler Rn 163; aa Hüffer AktG Rn 14; KölnKomm AktG/Lutter/Drygala Rn 104: Zustimmende Beschlüsse der beteiligten HV müssen bereits gefasst sein). Kommt es nicht zur Abfindungspflicht, entfällt diese nachträglich oder werden die Aktien nicht abgerufen, so gilt das zu Abs 1 Nr 2 Gesagte entspr (s Rn 18) Unentgeltlicher Erwerb und Einkaufskommission (Abs 1 Nr 4). Der unentgeltliche 24 Erwerb ist unbedenklich, da mangels Kaufpreiszahlung keine Einlagenrückgewähr erfolgt (KölnKomm AktG/Lutter/Drygala Rn 220). Der Begriff der Unentgeltlichkeit entspricht dem des 516 Abs 1 BGB. Wesentliche Fälle sind Schenkung und Vermächtnis. Die Verpflichtung zur Zahlung von Erbschafts- oder Schenkungssteuern schließt die Unentgeltlichkeit des Erwerbs nicht aus (unstr). Die praktische Relevanz des unentgeltlichen Erwerbs gem Abs 1 Nr 4 zu Sanierungszwecken ist gering, da diese meist unter Abs 1 Nr 6 (Kapitalherabsetzung) fallen (MünchKomm AktG/ Oechsler Rn 166). Zusätzlicher möglicher Anwendungsfall ist die Umwandlung von Vorzugsaktien in Stammaktien, etwa im Verhältnis 4 zu 3, dh der Aktionär erhält für 4 Vorzugsaktien 3 Stammaktien (durch Änderung der mit der alten Mitgliedschaft verbundenen Rechte im Wege der Satzungsänderung) und die vierte Vorzugsaktie überträgt er im Wege der freiwilligen Mitwirkung unentgeltlich an die Gesellschaft (s weiterführend Wirth/Arnold ZGR 2002, 859, 890 ff). Kein Anwendungsfall von Wieneke 627

6 71 Erwerb eigener Aktien Abs 1 Nr 4 liegt vor, wenn der Gesellschaft ein echtes Wertpapierdarlehen an eigenen Aktien gewährt wird. Zwar bleiben die zu zahlenden Darlehenszinsen für eine Aktie in der Regel der Höhe nach weit hinter dem Kaufpreis zurück, sodass das Vermögen der Gesellschaft einem erheblich geringerem Risiko ausgesetzt wird, als beim Kauf eigener Aktien. Dennoch ist die Gesellschaft verpflichtet, für den Erwerb eine Gegenleistung in Form des Darlehenszinses zu erbringen. Eine Unentgeltlichkeit liegt damit gerade nicht vor. Sie kann auch bei geringen Beträgen schon deshalb nicht angenommen werden, da die Folge eine erhebliche Unsicherheit über den maximal zulässigen Zinssatz wäre (Cahn/Ostler AG 2008, 221, 231 f). Wertpapierdarlehen an eigenen Aktien können der Gesellschaft deshalb wirksam nur unter den Voraussetzungen eines anderen Tatbestandes des Abs 1 gewährt werden. 25 Abs 1 Nr 4 stellt zudem sicher, dass eine Bank in der Rechtsform einer AG Kaufaufträge ihrer Kunden für eigene Aktien der Bank abwickeln kann. Der Erwerb zur Ausführung einer Einkaufskommission bezieht sich auf den gewerbsmäßigen Kauf von Wertpapieren für Rechnung eines anderen durch ein Kreditinstitut isd 1 Abs 1, 2 Abs 1 KWG. Da der Kommissionär im eigenen Namen handelt ( 383 Abs 1 HGB), kommt es nach der gesetzlichen Grundkonzeption zu einem Durchgangserwerb der AG. Verweigert der Kommittent die Abnahme, wird der Erwerb nicht nachträglich unzulässig (Hüffer AktG Rn 17; MünchKomm AktG/Oechsler Rn 169); daher entsteht eine Veräußerungspflicht auch nur gem 71c Abs 2 (ebenso Spindler/Stilz AktG/Cahn Rn 78; KölnKomm AktG/Lutter/Drygala Rn 222; aa K. Schmidt/Lutter AktG/T. Bezzenberger Rn 45; Oechsler aao). Die Einkaufskommission kann auch im Wege des Selbsteintritts gem 400 Abs 1 HGB erfüllt werden; die AG kann sich dann durch den Erwerb eigener Aktien in gleicher Höhe wieder eindecken (Oechsler aao). Im Regelfall der Einkaufskommission bei Anwendung der üblichen Sonderbedingungen für das Wertpapiergeschäft findet freilich ein Durchgangserwerb in der Praxis nicht statt, da eine sog Übereignung für den, den es angeht und damit direkt an den Kunden als Erwerber vorliegt (hm Will in Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl 2011 Rn ff mwn). Die Verkaufskommission stellt keinen Erwerbsvorgang isd Abs 1 Nr 4 dar, da der Kommissionär nur die Verfügungsbefugnis erlangt. Für eine entspr Anwendung des Abs 1 Nr 4 auf den Selbsteintritt isd 400 Abs 1 HGB ist kein Raum (Hüffer aao; Oechsler aao Rn 170; ebenso nun auch Lutter/Drygala aao Rn 226) Gesamtrechtsnachfolge (Abs 1 Nr 5). Abs 1 Nr 5 stellt klar, dass eine Gesamtrechtsnachfolge nicht deswegen unzulässig ist, weil sie zum Erwerb eigener Aktien führt (Kropff S 91). Erfasst wird die Gesamtrechtsnachfolge durch Erbfall gem 1922 BGB; ein Rückgriff auf Abs 1 Nr 4 (unentgeltlicher Erwerb) ist nicht erforderlich und beim Erwerb teileingezahlter Aktien auch nicht möglich (str ist die Einordnung von Abs 1 Nr 5 als vorrangiger Sondertatbestand zu Abs 1 Nr 4, vgl KölnKomm AktG/ Lutter/Drygala Rn 228 mwn). Von Bedeutung ist ferner die Verschmelzung gem 20 Abs 1 Nr 1 UmwG, wenn sich Aktien der übernehmenden AG im Vermögen des übertragenden Rechtsträgers (oder dessen Tochtergesellschaft, 71d S 2) befinden (dazu Korte WiB 1997, 953, 959); beachte allerdings 68 Abs 1 UmwG. Beteiligt sich die AG an einer Personen(handels)gesellschaft, die Aktien an der AG hält, ist der Vermögensübergang auf sie im Wege der Anwachsung bei Ausscheiden der anderen Gesellschafter (gem oder analog 140 Abs 1 S 2 HGB) zulässig (Hüffer AktG Rn 18; Lutter/ Drygala aao Rn 230). 628 Wieneke

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