Betriebsübergang und die optimale Transformation der. Outsourcing-Projekt. Geglückter Umzug statt zerbrochenem Porzellan

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1 Betriebsübergang und die optimale Transformation der Arbeitsverhältnisse i im Outsourcing-Projekt Geglückter Umzug statt zerbrochenem Porzellan Dr. Lars Hinrichs Hamburg, 9. November 2012 KPMG RECHTSANWALTSGESELLSCHAFT MBH

2 Agenda 1 Ausgangspunkt: Rechtliche Rahmenbedingungen 2 Gestaltungsmöglichkeiten Gestatu ete 3 Epilog 2 KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International.

4 1. Rechtliche Rahmenbedingungen für die Transformation: Rechtsgrundlagen für den Wechsel des Arbeitgebers Arbeitnehmer Bisheriger Arbeitgeber Neuer Arbeitgeber Kraft Gesetzes Aufgrund vertraglicher Vereinbarung Betriebsübergang ( 613a BGB) Gesamtrechtsnachfolge (Umwandlung, Anwachsung) Abschluss eines Überleitungsvertrages Mit Modifizierung der arbeitsvertraglichen Konditionen Ohne Modifizierung der arbeitsvertraglichen Konditionen ( 613a BGB analog) KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 4

5 1. Rechtliche Rahmenbedingungen für die Transformation: Betriebsübergang gemäß 613a BGB: Voraussetzungen Voraussetzungen des Betriebsübergangs Übertragungsfähige Identitätswahrender Übergang der wirtschaftliche Einheit ( we ) we auf neuen Inhaber 1 2 Betrieb = organisierte Gesamtheit Gesamtabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls von Personen und Sachen zur dauerhaften Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Ziel 7 Punkte-Katalog des BAG/EuGH: Art des Unternehmens/ Betriebes Betriebsteil = selbständige organisatorische Einheit, die innerhalb des Betriebsmittel betrieblichen bli Gesamtzwecks einen Wert der immateriellen Aktiva im Etwaiger Übergang der materiellen Teilzweck erfüllt Zeitpunkt des Übergangs Etwaige Übernahme der (Haupt-) Belegschaft durch den Erwerber Etwaiger Übergang der Kundschaft Ähnlichkeitsgrad zwischen vor/nach Übergang verrichteten Tätigkeiten Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten it Aufgrund Rechtsgeschäft 3 Weite Auslegung = Jede einverständliche Übertragung der Leitungsmacht auf den neuen Inhaber im Rahmen vertraglicher/sonstiger rechtsgeschäftlicher Beziehungen Weite Rechtsnatur der vertraglichen Beziehung: Kaufvertrag, Dienstleistungsvertrag etc. Erfasster Personenkreis: Alle Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des Übergangs (= Übergang der Leitungsmacht) mit dem bisherigen Betriebsinhaber in einem Arbeitsverhältnis stehen Nicht erfasst: Vor dem Betriebsübergang ausgeschiedene Arbeitnehmer/Betriebsrentner, freie Mitarbeiter Neuerdings (vermeintlich) problematisch: Leiharbeitnehmer KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 5

6 1. Rechtliche Rahmenbedingungen für die Transformation: Die aktuelle Richtschnur in der Rechtsprechung Den für das Vorliegen eines Betriebsübergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Betriebsmittelgeprägte we Nicht-betriebsmittelgeprägte we Operative Tätigkeit wird im Kern durch den Einsatz der sachlichen Betriebsmittel ausgeführt. B: Betriebsmittelintensive Facilitytätigkeiten, Betrieb eines material- und technologieintensiven Lagerwirtschaftssystems In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt. B: Personalintensive Facilitytätigkeiten (Reinigung etc.), beratungsintensive Dienstleistungen (IT-Service etc.) Annahme eines Betriebsübergangs auch ohne Übernahme von Personal möglich Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch gemeinsametätigkeit dauerhaft verbunden sind, als we Abgrenzung: Erforderlichkeit für die identitätsprägende Tätigkeit der we: BAG: [Sachliche] Betriebsmittel sind wesentlich, wenn ihr Einsatz bei wertender Betrachtung den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht. KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 6

7 1. Rechtliche Rahmenbedingungen für die Transformation: Betriebsübergang gemäß 613a BGB: Rechtsfolgen Übergang des Arbeitsverhältnisses Haftung Unterrichtung Mit generellem Status Quo zum Übergangszeitpunkt ( 613a I BGB) Eintritt des neuen Inhabers in alle Rechte und Pflichten ( 613a I S. 1 BGB) Besondere Regelungen für Fortgeltung der Rechte und Pflichten aus Tarifverträgen/ Betriebsvereinbarungen ( 613a I S. 2 bis 4 BGB) Gesamtschuldnerische Haftung des bisherigen Inhabers und des neuen Inhabers nach Maßgabe des 613a II BGB Unbeschränkte Haftung des neuen Inhabers Haftung des bisherigen Inhabers für vor dem Betriebsübergang entstandene und spätestens ein Jahr nach dem Betriebsübergang fällig werdende Ansprüche Der betroffenen Arbeitnehmer über den Betriebsübergang nach Maßgabe des 613a V BGB (Gesamtschuldnerische) Verpflichtung des bisherigen und des neuen Inhabers Der Betroffenen Arbeitnehmer in Bezug auf den Übergang des Arbeitsverhält- nisses auf den neuen Inhaber binnen einen Monats ( 613a VI BGB) Widerspruchsrecht s ec g g g Fristbeginn (erst) mit ordnungsgemäßer Unterrichtung über den Betriebsübergang Ausnahmsweise Verwirkung des Widerspruchsrechts trotz mangelhafter Unterrichtung (Rest-)Mandat des Z tä di k it bhä i b t i b f htli h Sit ti Betriebsrats Zuständigkeit abhängig von betriebsverfassungsrechtlicher Situation: Übergang des gesamten Betriebs: Betriebsrat bleibt im Amt Übertragender Betriebsteil wird selbständig fortgeführt: Übergangsmandat des bisherigen Betriebsrats und unverzügliche Einleitung von Neuwahlen ( 21a BetrVG) Übertragender Betriebsteil wird in bestehenden Betrieb des neuen Inhabers eingegliedert: Sofortige Zuständigkeit des im Erwerberbetrieb bereits tätigen Betriebsrats KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 7

8 1. Rechtliche Rahmenbedingungen für die Transformation: Betriebsübergang und Beteiligung des Betriebsrats Art der Beteiligung abhängig davon, ob Betriebsübergang zugleich Betriebsänderung ebsä beinhaltet Keine Betriebsänderung Betriebsänderung Übergang des gesamten Betriebs Bloßer Betriebsübergang betrifft nur Rechtsträgerebene und wirkt sich nicht auf betriebliche Ebene aus Übergang eines Betriebsteils (insb. durch Abspaltung/Ausgliederung, Änderung des Betriebszwecks, die jeweils für sich wesentliche Nachteile für einzelne Arbeitnehmer beinhalten) Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses ( 106 III BetrVG) Ggf. Unterrichtung des Europäischen Betriebsrats ( 18 EBRG) Verfahren Interessenausgleich und Sozialplan ( 111f. BetrVG) Problemfelder: Zeitliche Planung Zuständiger Betriebsrat (bisheriger Inhaber/neuer Inhaber) Ggf. Unterrichtung des SE-Betriebsrats ( 21 SEBG) KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 8

10 2. Gestaltungsmöglichkeiten Die Ausgangsentscheidung Geglückter Umzug oder zerbrochenes Porzellan? Wille der beteiligten Unternehmen: 613a BGB (+) Wille der beteiligten Unternehmen: 613a BGB (-) Rechtliche h Identifizierung i und ggf. Rechtliche h Identifizierung i und ggf. Schaffung Beseitigung der für einen Betriebsübergang erforderlichen der für einen Betriebsübergang erforderlichen Voraussetzungen Voraussetzungen 613a BGB als gesetzlich zwingende Schutzvorschrift zugunsten der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 10

11 2. Gestaltungsmöglichkeiten: 613a BGB (+) Schaffung einer übergangsfähigen we Übergangsfähige we Betrieb = organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur dauerhaften Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Ziel Betriebsteil = selbständige organisatorische Einheit, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllt Eigene Identität, gekennzeichnet durch eigene Arbeitsorganisation mit eigenständiger Leitung und Koordination des Personaleinsatzes Betriebsmethoden (ggf. zur Verfügung stehende) Betriebsmittel Zuordnung der avisierten Arbeitnehmer ( Olympiateam ) in die we KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 11

12 2. Gestaltungsmöglichkeiten: 613a BGB (-) Beseitigung einer übergangsfähigen we Betriebsmittelgeprägte we (1) Keine Übernahme sämtlicher identitätsprägende Betriebsmittel Nutzung der maßgeblichen Immobilie, maß- geblichen sächlichen Betriebsmittel und Hilfsmittel für die identitätsprägende Tätigkeit B Outsourcing von Transportdienstleistungen: Keine Übernahme des Fuhrparks (2) Keine Übernahme essentieller Betriebsmittel B Outsourcing eines automatisierten Lagerwirtschaftssystems: Keine Übernahme der EDV-Technik und der Software(-Lizenzen) Nicht-Betriebsmittelgeprägte we Keine Übernahme der für die Ausführung der konkreten identitätsprägenden Tätigkeit erforderlichen Anzahl an Arbeitnehmern ( eingespielte Hauptbelegschaft ) BAG: Der nach Zahl und Sachkunde maßgebliche wesentliche Teil der Belegschaft bestimmt sich nach Struktur des Betriebs: (3) Beseitigung der funktionalen Verknüpfung der übernommenen Betriebs- mittel bereits beim bisherigen Inhaber Identitätsprägende Tätigkeit ist (bereits) nicht mehr in bisheriger we zusammengefasst B Outsourcing von administrativen Tätigkeiten (z.b. Payroll): Organisatorische i Auflösung der bestehenden HR-Abteilung Betrieb durch Spezialwissen und besondere Qualifikation der Belegschaft geprägt (B Outsourcing IT-Abteilung): Übernahme von 50% der Hauptbelegschaft ausreichend Geringere Qualifikation erforderlich (B Outsourcing Reinigungsservices): Übernahme von mind. 75% der Hauptbelegschaft erforderlich KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 12

13 2. Gestaltungsmöglichkeiten: 613a BGB (-) Standortwechsel Funktionelle Einbindung der (sächlichen) Vermögenswerten entscheidend: Wohnt den mit dem maßgeblichen Standort verbundenen Vermögenswerten eine derartige identitätsbildende Kraft inne, dass sich hierin bereits die Betriebsorganisation und Betriebsstruktur verkörpert? Unmittelbar Mittelbar Generell (-) Betriebsmittelbezogen: Räumliche Lage der identitätsprägenden Betriebsmittel unverrückbar (B individuell auf bisherigen Standort zugeschnittene sachliche Ausstattung tt des Betriebs) Standortwechsel lässt bestehende Betriebsorganisation unberührt (B Outsourcing der telefonischen Kunden- serviceabteilung mit zukünftigem Betrieb des Kundenservice von 10km (Luftlinie) entfernten Standort unter Aufrechterhaltung der bestehenden IT-Struk- tur etc.) Bezogen auf immaterielle Vermögenswerte: Operativer Betrieb bedarf örtlich bezogener/ beschränkter Genehmigung (B Betrieb eines Gefahrstofflagers) Standortwechsel bedingt Ereignis, das die Nichterfüllung eines identitätsprägenden Merkmals verursacht (B Outsourcing einer IT-Abteilung mit Verlegung der für die Ausführung der IT- Servicetätigkeiten it maßgeblichen Arbeitsplätze an einen für die vom neuen Inhaber zur Übernahme beabsichtigte Belegschaft geographisch unattraktiven Standort mit Weigerung g des Wechsels der maßgeblichen Arbeitnehmer an den neuen Standort) KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 13

14 2. Gestaltungsmöglichkeiten: 613a BGB (-) Änderung des Betriebszwecks Ausgangspunkt: Objektive Beurteilung der den Kern der Wertschöpfung bildenden d (= identitätsprägenden) ä d Tätigkeit it BAG: Generell großzügiger Beurteilungsmaßstab für den Vergleich der vom bisherigen Betriebsinhaber und dem neuen Betriebsinhaber ausgeübten identitätsprägenden Tätigkeit: Kantinenfall (Urt. v , 8 AZR 1019/08): Kein Betriebsübergang bei Outsourcing der Betriebskantine, wenn bisheriger Inhaber Speisen in der Kantine ( vor Ort ) kochen lässt und zukünftiger Betreiber die Kantine nur (noch) einsetzt, um bereits fertig zubereitete Speisen zu erwärmen und auszugeben IT-Service-Fall (Urt. v , 8 AZR 181/11): Betriebsübergang, wenn vom bisherigen Inhaber erbrachte IT-Serviceleistungen generell unabhängig gg von der konkreten Art der IT-Serviceleistung (Beispiel: Help Desk für bestimmte Software ( SAP- R/3 MM Materialwirtschaft ), Support für bestimmte Hardware ( HP-Support )) ebenso wie vom neuen Inhaber an externen Kundenkreis erbracht werden. KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 14

15 2. Zerbrochenes Porzellan : Für Outsourcingprojekte generell ungeeignete Gestaltungsmöglichkeiten 1. Stilllegung und Neustart (B Einstellung/Unterbrechung der IT-Serviceleistungen für einen dreimonatigen Zeitraum nach Outsourcing) 2. Verkennung der identitätsprägenden Ressourcen bei betriebsmittelarmen und bei betriebsmittelgeprägten Tätigkeiten ( Sie haben sich bemüht, eine Änderung der identitätsprägenden Tätigkeit herbeizuführen ) (B Nichtübernahme der von den bisherigen IT-Kräften genutzten Notebooks bei Outsourcing von IT- Serviceleistungen) 3. Standortwechsel unter Aufrechterhaltung der Organisationsstruktur (B Verlegung der für den telefonischen Kundenservice betriebenen Call-Center-Abteilung vom Gänsemarkt zum Jungfernstieg) 4. Konzerninterne Übertragung der bestehenden we unter Beibehaltung ihrer betrieblichen Organisationsstruktur (B Übertragung der Facility-Tätigkeiten mit ihrer bestehenden Organisationsstruktur ( Organigramm und Kostenstelle ) auf eine dazu neu gegründete Tochtergesellschaft) KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 15

17 3. Epilog: Fünf Thesen für den geglückten Umzug 1.Eine sorgfältige Vorab-Analyse der outzusourcenden we unter Anziehung des 7-Punkte-Katalogs der Rechtsprechung des BAG/des EuGH ist unabdingbar. 2.Der bisherige Inhaber und der neue Inhaber sollten die konkrete Transformationsstruktur rechtzeitig miteinander abstimmen und die relevanten Gestaltungs- möglichkeiten zur Herbeiführung der Zielstruktur nutzen. 3.Bestehen Zweifel an der Qualifizierung der Transformation als Betriebsübergang, sind mit den zur Transformation vorgesehenen Arbeitnehmern gegebenenfalls Überleitungsvereinbarungen abzuschließen. 4.Beinhaltet die Transformation eine Betriebsänderung, sind mit dem betroffenen Betriebsrat rechtzeitig Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen durchzuführen und vor dem geplanten Transformationszeitpunkt abzuschließen. 5.Insgesamt ist eine tagesaktuelle Beobachtung der Rechtsentwicklung vor allem der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nach 613a BGB unerlässlich. KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 17

18 KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Praxisgrupe Arbeitsrecht und Mediation in der Region Nord Hamburg Bremen Berlin Hannover Essen Köln Düsseldorf Bielefeld Frankfurt Leipzig Dresden Nürnberg Mannheim Stuttgart München KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 18

19 KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Full Service Interdisziplinäre Expertise Regional, National und Global Gebündelte fachliche Expertise Wir erbringen mit mehr als 180 Rechtsanwälten an 15 Standorten in Deutschland individuelle und maßgeschneiderte Beratungsleistungen t für nationale und internationale ti Mandanten. Zusammen mit unseren Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und Unternehmensberatern der KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bieten wir eine ganzheitliche Beratung, die auch betriebswirtschaftliche und steuerrechtliche Fragen abdeckt. Wir beraten unsere Mandanten in Deutschland vor Ort in allen großen Ballungsräumen und sind durch unserer weltweites KPMG-Netzwerk rechtlich selbständiger, nationaler Unternehmen in mehr als 145 Ländern präsent. Wir haben unsere fachliche Expertise in standortübergreifenden Praxisgruppen gebündelt. Bei der arbeitsrechtlichen Beratung unserer Mandanten spielen regelmäßig folgende Praxisgruppen zusammen: 1. Arbeitsrecht & Mediation 2. Handels- und Gesellschaftsrecht 3. M&A, Private Equity/Venture Capital 4. Risk & Compliance 5. Unternehmensinterne Ermittlungen 6. Krisen- und Sanierungsberatung 7. Öffentlicher Sektor 8. Financial Services 9. Gesundheitswirtschaft i t h 10. Kartellrecht KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. KPMG and the KPMG logo are registered trademarks of KPMG International. 19

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