Fall: Obdachloser unter dem Dach

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1 Fall: Obdachloser unter dem Dach A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, 40 I VwGO 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit Die Normen des POG sind streitentscheidend, also (+) 2. Nichtverfassungsrechtlicher Art (+) 3. Abdrängende Spezialzuweisung nach 23 EGGVG Dazu müsste es sich bei dem polizeilichen Vorgehen um eine Maßnahme einer Justizbehörde auf dem Gebiet der Strafrechtspflege handelt. Entscheidend ist, ob die Polizei präventiv als Gefahrenabwehrbehörde oder repressiv als Strafverfolgungsbehörde tätig wurde. Das polizeiliche Vorgehen weist hier sowohl Bezüge zur Gefahrenabwehr (Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes) als auch zur Strafverfolgung (Hausfriedensbruch) auf. Bei sog. doppelfunktionalem polizeilichen Handeln kommt es auf den Zweck an, der mit der Maßnahme verfolgt wurde. Hier ging es dem E nicht um eine strafrechtliche Verfolgung des O. Der nach 123 II StGB erforderliche Antrag ist auch nicht gestellt. Vorwiegend sollte der rechtswidrige Zustand beseitigt werden. Der Schwerpunkt der polizeilichen Maßnahme ist daher präventiver Natur, so dass der Verwaltungsrechtsweg nach 40 I 1 VwGO eröffnet ist. II. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers ( 88 VwGO) unter verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage (Anm.: Es kommt also darauf an, was der Kläger tatsächlich will, nicht darauf, wie er es formuliert). 1. Klagebegehren, 88 VwGO O will die Feststellung der Rechtswidrigkeit des polizeilichen Vorgehens erreichen. 2. richtige Klageart a) Anfechtungsklage In Betracht kommt die Anfechtungsklage nach 42 I VwGO. Die Aufforderung, den Dachboden unverzüglich zu verlassen, stellt eine Maßnahme i.s.v. 1 LVwVfG i.v.m. 35 VwVfG und somit einen VA dar. Eine Anfechtungsklage ist auf die Aufhebung eines VA gerichtet. Hier ist allerdings zweifelhaft, ob es dem O um die Aufhebung des VA geht oder ob bereits Erledigung 1

2 eingetreten ist. Durch das Verlassen des Hauses durch O könnte Erledigung eingetreten sein. Bei freiwilliger Befolgung oder Vollzug eines VA tritt Erledigung jedoch dann nicht ein, wenn eine Rückgängigmachung noch möglich ist und der Kläger hieran ein Interesse hat. Dem Wortlaut des SV lässt sich entnehmen, dass O nicht wieder in das Haus des E zurück möchte. Vielmehr will er nur das polizeiliche Handeln überprüft wissen. Zwar wäre eine Rückgängigmachung durchaus möglich, entspricht aber nicht dem Interesse des O. Insoweit wird man dem O eine Entscheidungsmöglichkeit zubilligen müssen, ob er Wiederherstellung des vorherigen Zustandes oder die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vorgehens erreichen möchte. Ungeachtet der Dauerwirkung der Anordnung kann daher von Erledigung ausgegangen werden. Somit ist eine Aufhebung nach 113 I 1 VwGO nicht mehr möglich und die Anfechtungsklage unstatthaft. (Anm.: Mit guter Begründung kann angenommen werden, dass sich der VA nicht erledigt hat. Dann wäre die Anfechtungsklage richtige Klageart.) b) Fortsetzungsfeststellungsklage (FFK) Nach 113 I 4 VwGO setzt die FFK eine Erledigung der Anfechtungsklage nach Klageerhebung voraus. Problematisch ist hier jedoch, dass sich der VA bereits vor Klageerhebung erledigt hat. e.a.: statthafte Klageart ist die (einfache) Feststellungsklage nach 43 VwGO. h.m.: statthafte Klageart ist die FFK nach 113 I 4 VwGO analog. Pro: effektiver Rechtsschutz, da es meist vom Zufall abhängt, ob Erledigung vor oder nach Klageerhebung eintritt. Einheitliche Regelung der Rechtsbehelfe gegen VAe. (Hinweis: Das BVerwG hat die Frage der richtigen Klageart letztlich offen gelassen) Statthafte Klageart ist also die FFK nach 113 I 4 VwGO analog. III. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen 1. Klagebefugnis, 42 II VwGO. Als Adressat eines belastenden VA ist bei O die Möglichkeit einer Verletzung seiner Freiheitsgrundrechte (zumindest Art. 2 I GG) nicht auszuschließen. 2. Berechtigtes Feststellungsinteresse, 113 I 4 VwGO analog Schließlich müsste der O noch ein berechtigtes Feststellungsinteresse haben. In Betracht kommt hier ein Rehabilitationsinteresse des O. Dieses ist dann gegeben, wenn der VA für den Kläger diskriminierende Wirkung hatte. Eine solche diskriminierende Wirkung kann vorliegend angenommen werden. Teilweise wird ein berechtigtes Feststellungsinteresse bei sich kurzfristig erledigenden VAen unmittelbar aus Art. 19 IV GG hergeleitet, da ansonsten solche VAe der gerichtlichen Überprüfung entzogen wären. Hier: Jedenfalls ist ein berechtigtes Feststellungsinteresse gegeben. 3. Vorverfahren, 68 ff. VwGO Fraglich ist, ob ein Widerspruchsverfahren durchgeführt worden sein muss, obwohl sich der VA bereits vor Ablauf der Widerspruchsfrist erledigt hat. 2

3 e.a.: Vorverfahren ist durchzuführen und erforderlich, da es sich bei der FFK um eine verlängerte Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage handelt. e.a.: Widerspruch nicht zwingend erforderlich, aber dennoch statthaft. Dies ergibt sich aus dem Rechtsgedanken des 44 V VwVfG h.m.: Vorverfahren unstatthaft. Ein laufendes Vorverfahren ist formlos einzustellen. Widerspruchsverfahren kann seine Funktion (Selbstkontrolle, Rechtsschutz, Entlastung der Gerichte) nicht mehr erfüllen. Zudem hat Feststellung der Behörde weniger Gewicht als Gerichtsurteil. Lediglich nach der ersten Ansicht ist ein Vorverfahren erforderlich. Dieses kann aber noch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt werden. 4. Frist, 74 I VwGO Fraglich ist, ob die Klagefrist nach 74 VwGO (analog) bei Erledigung des VA vor Erhebung der Anfechtungsklage einzuhalten ist. Es kommt darauf an, ob im Zeitpunkt der Erledigung eine Anfechtungsklage in zulässiger Weise hätte erhoben werden können. e.a.: FFK ist fristgebunden, so dass 74 VwGO (analog) anzuwenden ist. Grundsätzlich läuft also die Monatsfrist. Bei fehlender oder fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrung greift jedoch die Jahresfrist nach 58 II VwGO. a.a. (u.a. BVerwG): Die FFK ist ihrer Rechtsnatur nach keine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage, sondern eine Feststellungsklage. Diese sind jedoch nicht fristgebunden. Lediglich die Grundsätze der Verwirkung sind zu beachten, wobei als Indiz die Jahresfrist heranzuziehen ist. Hier: Auch nach der ersten Auffassung hat der O rechtzeitig Klage erhoben, sodass ein Streitentscheid dahinstehen kann. 5. Klagegegner, 78 VwGO analog Das Land Rheinland-Pfalz als Rechtsträger der Polizei ist richtiger Beklagter nach 78 I Nr. 1 VwGO analog. IV. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen 1. Beteiligtenfähigkeit, 61 VwGO Sowohl die Beteiligtenfähigkeit des O als auch des Landes Rheinland-Pfalz als Rechtsträger der Polizeibehörde ergibt sich aus 61 Nr. 1 VwGO. 2. Prozessfähigkeit, 62 VwGO O ist gemäß 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. Das Land Rheinland-Pfalz als juristische Person des öffentlichen Rechts bedarf eines Vertreters, 62 III VwGO. V. Ergebnis Die FFK ist zulässig 3

4 B. Begründetheit Die FFK ist begründet, soweit der VA vor seiner Erledigung rechtswidrig war und der O dadurch tatsächlich in seinen Rechten verletzt wurde, 113 I 4 VwGO analog. I. Ermächtigungsgrundlage 1. Platzverweisung, 13 I POG Zunächst kommt die Platzverweisung nach 13 I POG in Betracht, scheitert jedoch daran, dass Personen nur zeitlich befristet eines Ortes verwiesen werden können. Eine dauerhafte Verweisung ist daher nicht von 13 I POG gedeckt. 2. Aufenthaltsverbot, 13 III POG Auch das Aufenthaltsverbot nach 13 III POG ist nicht einschlägig, da keine Straftaten von O zu erwarten waren. (Anm.: vertretbar erscheint auch, den noch fortdauernden Hausfriedensbruch des O für ausreichend erscheinen zu lassen, um auf 13 III POG zurückzugreifen) 3. Generalklausel, 9 I POG Rückgriff auf 9 I POG möglich? e.a.: Sofern eine Standardmaßnahme nicht einschlägig ist, kann bei Maßnahmen von gleicher oder höherer Eingriffsintensität als einer Standardmaßnahme nicht auf 9 POG zurückgegriffen werden. Die Standardmaßnahmen stellen insoweit die maximale Intensitätsschwelle dar. Maßnahme kann nicht auf 9 POG gestützt werden. a.a.: Eingriffsintensität ist unerheblich. Standardmaßnahmen erfassen nur typische Fälle. Bei atypischen Fällen ist die Generalklausel ( 9 POG) einschlägig. 9 POG ist mögliche Eingriffsgrundlage Hier wird der zweiten Ansicht gefolgt, da ein Rückgriff aus die Generalklausel zumindest bei atypischen Fällen möglich sein muss, da ansonsten Schutzlücken entstehen können. II. Formelle Rechtmäßigkeit 1. Zuständigkeit der Polizei Die allgemeinen Ordnungsbehörden und die Polizei haben die Aufgabe, Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren, 1 I 1 POG. a) Gerichte oder Ordnungsbehörden? Die Beeinträchtigung privater Rechtsgüter (Eigentum und Besitz am Haus des E) könnte hier eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellen, da weder M noch O ein Recht zur 4

5 Nutzung des Dachbodens haben. Allerdings obliegt der Schutz privater Rechte nur dann den Ordnungsbehörden und der Polizei, wenn gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und wenn ohne ordnungsbehördliche oder polizeiliche Hilfe die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde, 1 III POG. Zwar hätte E im Wege der einstweiligen Verfügung zivilrechtlich gegen O vorgehen können. Jedoch kannte er die Identität des O nicht, was ein gerichtliches Vorgehen vereitelt hätte. Eine Entscheidung kann jedoch dahinstehen, wenn sich die Zuständigkeit der allgemeinen Ordnungsbehörden oder der Polizei aus einem anderen Grund ergibt. Durch das Verbleiben auf dem Dachboden verstieß O weiterhin gegen 123 StGB, so dass eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit (Verstoß gegen objektive Rechtsordnung) vorlag. Daher ist eine Zuständigkeit der allgemeinen Ordnungsbehörden und der Polizei gegeben ist. b) Allgemeine Ordnungsbehörden oder (Vollzugs-)Polizei? Fraglich ist weiterhin, ob die (Vollzugs-)Polizei oder eine allgemeine Ordnungsbehörde zuständig war. Grundsätzlich sind die allgemeinen Ordnungsbehörden zuständig. Gemäß 1 VII POG ist jedoch dann die Polizei zuständig, soweit die Abwehr der Gefahr durch eine andere Behörde nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheint. Vorliegend konnte die Situation nur vor Ort und nicht vom Schreibtisch aus gelöst werden. Daher war die Polizei zuständige Behörde. 2. Verfahren, 28 VwVfG Wegen der Gefahr im Verzug ist die Anhörung nach 28 II VwVfG entbehrlich. 3. Form Grundsätzlich kann ein VA formfrei, d.h. mündlich, schriftlich oder in sonstiger Weise erlassen werden. Daher ist auch die nötige Form eingehalten worden. 4. Zwischenergebnis Die polizeiliche Verfügung war formell rechtmäßig III. Materielle Rechtmäßigkeit 1. Tatbestandsvoraussetzungen von 9 I POG a) Gefahr Gefahr bedeutet das Vorliegen von Tatsachen, die bei ungehindertem Geschehensablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit zu einem nicht nur völlig unerheblichen Schaden für ein Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führen. b) Öffentliche Sicherheit Die öffentliche Sicherheit besteht aus der Rechtsordnung, 5

6 den subjektiven Rechten und Rechtsgütern der Einzelnen sowie dem Staat und seinen Einrichtungen. c) Zwischenergebnis O hat durch seinen Aufenthalt auf dem Dachboden dauerhaft die Eigentums- und Besitzrechte des E beeinträchtigt. Dies stellt eine Verletzung von Individualrechtsgütern dar. Weiterhin hat er den Tatbestand des 123 StGB fortwährend erfüllt, was eine Verletzung der objektiven Rechtsordnung darstellt. Somit lag eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vor. 2. Rechtsfolge: Ermessen Die Polizei kann nach 9 I POG die notwendigen Maßnahmen zur Abwendung der Gefahr ergreifen. Dabei steht ihr ein Ermessen nach 3 POG, 40 VwVfG zu. a) Entschließungsermessen Zunächst muss die Polizei entscheiden, ob sie tätig wird (sog. Entschließungsermessen). Diesbezüglich gibt es keine Sachverhaltshinweise für sachfremde Erwägungen. b) Auswahlermessen Sodann hat die Polizei ein Ermessen hinsichtlich der Auswahl des Störers du des eingesetzten Mittels, sie muss also entscheiden, wie sie tätig wird (sog. Auswahlermessen) aa) Störerauswahl O ist Verhaltensstörer nach 4 POG und somit polizeipflichtig. bb) Auswahl des Mittels Bei der Auswahl des Mittels ist insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren, 2 POG. Die Maßnahme müsste also einen legitimen Zweck verfolgen, geeignet, erforderlich und angemessen sein. Vorliegend ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unproblematisch gewahrt worden. 3. Zwischenergebnis Damit war die Maßnahme auch materiell rechtmäßig. Somit wurde O auch nicht in seinen Rechten verletzt. IV. Ergebnis Die Klage ist unbegründet. C. Endergebnis Die Klage des O ist zwar zulässig, aber unbegründet. Somit hat die Klage keine Aussicht auf Erfolg. 6

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