Newsletter Arbeitsrecht Ausgabe Juni 2012

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1 Newsletter Arbeitsrecht Ausgabe Juni 2012 Editorial Das Interview Arbeitsrechtliche Herausforderungen des Web 2.0 Aktuelles Urteil Arbeitsrecht Aktuelles Urteil Betriebliche Altersversorgung Newsletterarchiv Hogan Lovells e-newsletter Ihre Ansprechpartner

2 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni Editorial Liebe Leserin, lieber Leser, schon in der nächsten Woche beginnen in einigen Bundesländern die Sommerferien und es scheint auch Anlass zur Hoffnung zu geben, dass der allgemeine Wettertrend uns allen die eine oder andere Sonnenstunde bescheren wird. Mögen schulpflichtige Kinder auch den größeren Teil der heißen Sommertage außerhalb ihrer Schulgebäude verbringen dürfen, so bleiben doch für eine nicht ganz geringe Zahl von Arbeitnehmern (hoch-)sommerliche Temperaturen am Arbeitsplatz ein "Thema". Nichts liegt also näher als der Versuch, Ihnen mit dem Interview in der Ausgabe des Monats Juni 2012 des Newsletters der deutschen Praxisgruppe Arbeitsrecht von Hogan Lovells einige "saisonale" Hinweise zum Umfang mit den hohen Temperaturen am Arbeitsplatz zu geben. Der Kollege Dr. Florian Dehmel aus dem Münchener Büro lässt Sie wissen, ob es nicht vielleicht doch auch für die arbeitende Bevölkerung "Hitzefrei" geben kann (?). Im Hauptbeitrag, ebenfalls aus der Feder des Kollegen Dr. Dehmel, wollen wir Ihnen diesen Monat auch vor dem Hintergrund einiger weniger nunmehr vorliegender Entscheidungen praktische Hinweise zum Umgang mit den verschiedenen "Phänomenen" des Web 2.0, vor allen Dingen natürlich in Gestalt der vielfältigen sozialen Netzwerke, geben. In diesem Bereich stellt sich eine Vielzahl von Herausforderungen für Unternehmen; die arbeitsrechtlichen hiervon wollen wir für Sie aufbereiten. In unserer Rubrik "Aktuelles Urteil Arbeitsrecht" setzen wir uns mit der aktuellen Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs München auseinander, welche wohl durchaus exemplarisch für die Schwierigkeiten steht, die Aktivitäten von Mitarbeitern in sozialen Netzwerken für Unternehmen bereiten können. Ein Fazit des Hauptbeitrags sowie auch der Entscheidungsbesprechung muss es sein, dass Unternehmen so noch nicht geschehen in Social Media Guidelines zumindest einige Grundsätze für den Umgang der Mitarbeiter mit den vielfältigen Phänomenen des Web 2.0 festhalten. Die eine oder andere Äußerung in "starken" Worten, die Unternehmen auf Facebook & Co. in ungünstigem Licht erscheinen lässt, könnte auf diese Weise wohl vermieden werden. Natürlich werden Sie unsere Experten aus dem Bereich der betrieblichen Altersversorgung auch in diesem Monat wieder mit aktuellen Hinweisen versehen. Wir berichten von einem vom Bundesarbeitsgericht kürzlich entschiedenen Fall, der sich mit der insbesondere wegen der Insolvenzsicherung immer wieder bedeutsamen Frage befasst, wann eigentlich Leistungen des Arbeitgebers eine betriebliche Altersversorgung im Sinne des deutschen Betriebsrentenrechts darstellen. Denjenigen von Ihnen, die sich nun schon in den nächsten Wochen in die verdienten Sommerferien aufmachen, wünschen wir gute Erholung. Ihnen allen aber wünschen wir wie stets eine angenehme Lektüre. Wir wünschen Ihnen eine angenehme Lektüre. Ihre Praxisgruppe Arbeitsrecht

3 2 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni 2012 Interview Dr. Florian Dehmel Rechtsanwalt (München) Tel.: +49 (89) Der Sommer hat noch nicht richtig begonnen und schon liegen die ersten Tage hinter uns, die einem die Schweißperlen auf die Stirn treiben. Besteht im Sommer eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmern an besonders heißen Tagen Hitzefrei zu geben bzw. dürfen diese die Arbeit verweigern, wenn im Büro bestimmte Temperaturen überschritten werden? Dr. Florian Dehmel: Eine Rechtspflicht des Arbeitgebers, seinen Arbeitnehmern an heißen Tagen "Hitzefrei" zu geben, besteht grundsätzlich nicht. Der Arbeitgeber kann aber durchaus verpflichtet sein, Schutzmaßnahmen zu ergreifen, damit Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt sind, wie die Natur der Dienstleistung es gestattet ( 618 BGB). Die Pflichten des Arbeitgebers werden in diesem Rahmen vor allem durch die Vorschriften der Arbeitsstättenverordnung ("ArbStättV") konkretisiert, wonach der Arbeitgeber u.a. für eine "gesundheitlich zuträgliche Raumtemperatur" zu sorgen hat. Genaue Temperaturwerte lassen sich den auf Grundlage der ArbStättV erlassenen Regeln zur Raumtemperatur (ASR A3.5) entnehmen. Dort wird festgelegt, dass die Lufttemperatur in Arbeitsräumen grundsätzlich 26 C nicht überschreiten soll. Werden 35 C überschritten, so ist der Raum nach diesen Regeln für die Zeit der Überschreitung ohne weitere Maßnahmen nicht mehr als Arbeitsraum geeignet. Für die Zwischenbereiche werden nach einem differenzierten System Maßnahmen zur Temperaturreduzierung (z.b. Sonnenschutz, Lüftung, Bereitstellung geeigneter Getränke) aufgeführt. Zwar sind diese Regeln für den Arbeitgeber nicht direkt verbindlich, sie strahlen jedoch auf die Pflichten des Arbeitgebers nach allgemeinem Arbeitsschutzrecht aus. Bei unzureichenden Schutzmaßnahmen sind deshalb Ansprüche des Arbeitnehmers auf Einhaltung des Arbeitsschutzes nach 618 BGB denkbar. Ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers an seiner Arbeitsleistung nach 273 BGB kann nur in Ausnahmefällen bestehen, z.b. wenn der Arbeitgeber gegen seine Schutzpflichten verstößt und dem Arbeitnehmer daraus ein individuell feststellbares Gesundheitsrisiko erwächst. Nur in diesem Fall wäre der Arbeitnehmer berechtigt, seine Arbeitsleistung für die Zeit des Bestehens des Gesundheitsrisikos zu verweigern. Der Arbeitnehmer wird in der Regel aber kaum ein Interesse daran haben, den Arbeitgeber auf Ergreifung von Schutzmaßnahmen zu verklagen. Hat der Arbeitnehmer aus praktischer Sicht noch andere Möglichkeiten, auf hohe Temperaturen am Arbeitsplatz zu reagieren? Dr. Florian Dehmel: In vielen Betrieben bestehen heutzutage unterschiedlich ausgeprägte flexible Arbeitszeitmodelle. Diese ermöglichen es den Arbeitnehmern, die Arbeitszeit an bestimmten Tagen zu reduzieren, sofern die nicht erbrachte Arbeitsleistung im Rahmen sog. Arbeitszeitkonten innerhalb eines bestimmten Zeitraums wieder ausgeglichen wird. Je nach betrieblicher Regelung können die Arbeitnehmer die Lage der Arbeitszeit meistens unter Beachtung einer Kernarbeitszeit damit selbstbestimmen. Auch wenn der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, den Arbeitnehmern "Hitzefrei" zu geben, können viele Arbeitnehmer somit auf die Hitze im Büro im Rahmen flexibler Arbeitszeitmodelle selbst reagieren, indem sie an heißen Tagen zeitlich verkürzt arbeiten oder ihre Arbeitszeit zumindest teilweise in die frühen Morgen- bzw. späten Abendstunden verschieben. In Betrieben, in denen das geltende Modell eine flexible Handhabung der Arbeitszeiten nicht ermöglicht, können die Arbeitnehmer auch eine einvernehmliche Lösung mit ihrem Arbeitgeber suchen. Sofern die betrieblichen Belange dies zulassen, wird auch der Arbeitgeber unter Umständen ein Interesse daran haben, eine Ausnahmeregelung für den Fall einzuführen, dass es am Arbeitsplatz besonders heiß ist. Überschreiten die Temperaturen am Arbeitsplatz nämlich bestimmte Grenzen, nimmt die Konzentrations- und Leistungsfähigkeit der Arbeitnehmer über längere Zeit zwangsläufig ab. Der Arbeitgeber sollte daher schon im eigenen Interesse bemüht sein, seinen Arbeitnehmern Arbeitsbedingungen zu schaffen, die ihnen ermöglichen, ihre Arbeitsleistung ungehindert zu erbringen. Dies kann dadurch geschehen, dass der Arbeitgeber Ausnahmen im oben genannten Sinn von einem sonst festen Arbeitszeitmodell zulässt oder auch die Vorgaben der Kleiderordnung etwas lockert (vgl. dazu auch die Empfehlungen der ASR A3.5). Ganz nebenbei: Dass eine Lockerung der Kleiderordnung eine sinnvolle Lösung gewesen wäre, dachte sich im heißen Sommer 1995 im Nachhinein wohl auch ein Verkehrsbetrieb, der seinen Busfahrern das Tragen kurzer Hosen untersagte, woraufhin einer der Busfahrer in einem (für Busfahrerinnen) zugelassenen Damenrock zur Arbeit erschien. Lassen wir den Anblick eines Busfahrers im Damenrock einmal dahingestellt. Oftmals ist für den Arbeitnehmer die Wahl der Kleidung die einzige Möglichkeit, auf die Hitze am Arbeitsplatz zu reagieren. Ist der Arbeitnehmer auch an heißen Tagen an die Kleiderordnung gebunden? Dr. Florian Dehmel: Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer unabhängig von der Temperatur am Arbeitsplatz die Kleiderordnung des Arbeitgebers zu beachten. Wenn die Kleiderordnung z.b. für männliche Arbeitnehmer einen Anzugzwang vorsieht, dann kann der Arbeitnehmer auch bei hohen Temperaturen im Büro nicht in kurzer Hose erscheinen. Allerdings ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob eine bestehen-

4 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni de Kleiderordnung oder eine Weisung des Arbeitgebers auch wirksam ist: Unproblematisch sind Sicherheits- und Hygienevorschriften des Arbeitgebers, wenn sie lediglich der Umsetzung gesetzlicher Vorgaben dienen. Solche Vorgaben können vornehmlich dem Schutz anderer dienen, wie z.b. in Krankenhäusern oder der Gastronomie aber auch dem Schutz der Arbeitnehmer selbst, wenn es sich um Kleidung handelt, die vor tätigkeitsspezifischen Gesundheitsbeeinträchtigungen schützen soll. Der Arbeitgeber hat in bestimmten Fällen sogar die Pflicht, die Einhaltung der Schutzvorschriften durch die Arbeitnehmer sicherzustellen. Jenseits von Sicherheits- und Hygienevorschriften gibt es keine klaren und allgemeinverbindlichen Vorgaben, inwieweit der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern einen bestimmen "Dress Code" vorschreiben darf. Vielmehr kommt es auf eine Abwägung der widerstreitenden Interessen der Arbeitsvertragsparteien im Einzelfall an. Bei dieser Interessenabwägung ist insbesondere das geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zu beachten, da die Entscheidung des Einzelnen, wie er sich nach außen optisch präsentiert, die engere persönliche Lebenssphäre betrifft. Auf Arbeitgeberseite ist die durch Art. 12 Abs. 1 GG ebenfalls grundrechtlich geschützte unternehmerische Betätigungsfreiheit zu berücksichtigen. Die Prüfung der Wirksamkeit einer Kleider(an)ordnung des Arbeitgebers erfolgt in einer Gesamtabwägung zwischen der Intensität des Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe. Dabei gilt, dass die Grenze der Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer nicht überschritten werden darf. Was bedeuten diese Vorgaben für die Praxis? Wäre z.b. die Weisung des Arbeitgebers im Büro einen Anzug zu tragen wirksam? Dr. Florian Dehmel: Diese Frage lässt sich nicht pauschal beantworten. Welche Kleidung der Arbeitgeber vorschreiben darf, hängt unter anderem von der Branche, in der das Unternehmen tätig ist, und dem Kundenstamm ab. Daraus ergibt sich, dass für einen Bankangestellten ein Anzug Pflicht ist; zumindest dann, wenn er Kundenkontakt hat. Der Arbeitgeber hat hier ein berechtigtes Interesse daran, dass der Arbeitnehmer sich branchenüblich kleidet. Das Interesse des Arbeitnehmers, sein äußeres Erscheinungsbild nach seinen Wünschen zu gestalten, muss dahinter zurückstehen auch bei hohen Temperaturen. Ganz andere Grundsätze können aber z.b. in bestimmten Unternehmen der IT-Branche oder in einer Werbeagentur gelten, in denen der Dress Code oft wesentlich legerer ist. Ein Anzugzwang dürfte hier durch den Arbeitgeber schwer zu begründen sein und auch ein Verbot sommerlicher Kleidung wäre nicht ohne weiteres gerechtfertigt. Der Dress Code hängt aber auch von der Funktion und der Position des Arbeitnehmers ab. Hat der Arbeitnehmer eine Funktion, bei der er repräsentative Aufgaben wahrzunehmen und mit Kunden Kontakt hat, kann der Arbeitgeber grundsätzlich strengere Kleidungsvorschriften vorgeben, als wenn der Arbeitnehmer in der Produktion tätig ist. Auch in den höheren Hierarchieebenen gilt grundsätzlich ein strengerer Dress Code, da diese Arbeitnehmer allein durch ihre Position im Unternehmen als dessen Repräsentanten wahrgenommen werden. Auch wenn der Arbeitgeber eine Kleiderordnung vorsieht, halten sich erfahrungsgemäß gerade bei sommerlichen Temperaturen nicht alle Arbeitnehmer daran. Welche Konsequenzen kann das nach sich ziehen? Dr. Florian Dehmel: Vorausgesetzt die Kleiderordnung ist wirksam, verletzt der Arbeitnehmer eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht, die den Arbeitgeber zur Abmahnung und im Wiederholungsfalle sogar zur Kündigung berechtigen kann. Dagegen kann der Arbeitgeber an die Missachtung einer unwirksamen Kleidervorgabe keine Sanktionen knüpfen. Allerdings trägt der Arbeitnehmer das Risiko einer Fehleinschätzung der Wirksamkeit der Kleiderordnung, weshalb die Missachtung des Dress Codes wohl überlegt sein will. Dass Entscheidungen der Arbeitsgerichte teilweise schwer vorhersehbar sind und auch weitreichende Einschränkungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als zulässig erachtet werden, zeigt exemplarisch ein Beschluss des Landesarbeitsgerichts Köln vom 18. August 2010 (Az. 3 TaBV 15/10), in dem das Gericht es als "unproblematisch" erachtete, dass den Fluggastkontrolleuren am Flughafen Köln/Bonn vorgeschrieben wird, "dass die Unterwäsche weiß oder in Hautfarbe sein muss und kein Emblem, Beschriftung oder Muster enthalten darf."

5 4 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni 2012 Arbeitsrechtliche Herausforderungen des Web 2.0 Das Web 2.0 hat das Internet revolutioniert. Der Nutzer ist heute nicht mehr darauf beschränkt, passiv Inhalte aus dem Internet abzurufen; er kann diese Inhalte vielmehr selbst aktiv mitgestalten (sog. user generated content). Vor allem die sozialen Netzwerke wie Facebook, Twitter, Linked-In, XING, StudiVZ, Google+, MySpace und StayFriends erfreuen sich immer größerer Beliebtheit bei den Internetnutzern. Schon heute sind soziale Netzwerke fester Bestandteil des gesellschaftlichen Lebens geworden und erreichen Mitgliederzahlen ungeahnten Ausmaßes. Während die Nutzung sozialer Netzwerke an sich heute kein völlig neues Phänomen mehr ist, ist das Bewusstsein bezüglich arbeitsrechtlicher Implikationen, die das Web 2.0 haben kann, bei vielen Arbeitgebern und Arbeitnehmern noch nicht immer ausreichend geschärft. Anders als in den USA und Großbritannien haben sich auch die Gerichte in Deutschland bisher nur vereinzelt mit Rechtsstreitigkeiten rund um die Nutzung des Web 2.0 beschäftigen müssen. Die weite Verbreitung sozialer Netzwerke und die Etablierung immer neuer Nutzungsformen macht es aber für Unternehmen erforderlich, sich mit den arbeitsrechtlichen Herausforderungen, die das Web 2.0 an sie stellt, vertraut zu machen. Dabei geht es nicht nur darum, eine hinreichende Sensibilisierung für die Risiken zu schaffen, die mit der Nutzung des Web 2.0 durch die eigenen Mitarbeiter entstehen, sondern auch um die Kenntnis adäquater Reaktionsmöglichkeiten auf evtl. Verhaltensverstöße im "virtuellen Raum". Des Weiteren gilt es aber natürlich auch, die besonderen Chancen des Web 2.0 für das eigene Unternehmen zu erkennen und diese sinnvoll zu nutzen. Schließlich sollte jedes Unternehmen die Einführung sog. Social Media Guidelines erwägen, durch die Spielregeln im Umgang mit dem Web 2.0 aufgestellt werden können. 1. Risiken des Web 2.0 für das Unternehmen Die Nutzung des Web 2.0 durch Arbeitnehmer kann in ganz unterschiedlicher Weise den Interessen des Arbeitgebers zuwiderlaufen und damit im Einzelfall auch eine Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen, die zur Verhängung disziplinarischer Maßnahmen berechtigt. a) Nutzung sozialer Netzwerke an sich Bereits die Nutzung sozialer Netzwerke an sich kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten darstellen, wenn die Nutzung mit den Betriebsmitteln des Arbeitgebers und/oder während der Arbeitszeit erfolgt. Der Arbeitgeber hat zunächst die Möglichkeit, die Privatnutzung der betrieblichen Computer und Smartphones sowie des Internetanschlusses auszuschließen, da er grundsätzlich frei darüber entscheiden kann, wie der Arbeitnehmer mit von ihm zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln zu verfahren hat. Möglich ist dabei auch, das Verbot der Internetnutzung auf bestimmte Nutzungsarten, wie die Nutzung sozialer Netzwerke, zu beschränken. Nutzt der Arbeitnehmer entgegen einem solchen Verbot das Internet, begeht er dadurch eine Pflichtverletzung, da er sich dem Direktionsrecht des Arbeitgebers ( 106 GewO) widersetzt. Aber auch, wenn der Arbeitgeber die Privatnutzung des Internets nicht ausdrücklich verboten hat, bedeutet dies nicht, dass diese damit grundsätzlich erlaubt ist. Vielmehr geht das Bundesarbeitsgericht (BAG) davon aus, dass "allenfalls eine kurzfristige private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit allgemein gerade noch als hinnehmbar angesehen werden" mag (BAG, Urteil vom 07. Juli AZR 581/04). Zumindest wenn der Arbeitnehmer das Internet in nicht nur geringfügigem Umfang nutzt, verletzt er dadurch seine Arbeitspflicht. Ein völliger Ausschluss der Internetnutzung ist zwar grundsätzlich auch im Hinblick auf die Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers die sicherste Lösung, in vielen Bereichen des Arbeitslebens aber nicht mehr zeitgemäß und vom Arbeitgeber nicht gewollt. Auch eine Erlaubnis der Internetnutzung während der Arbeitszeit führt jedoch nicht dazu, dass die Arbeitnehmer das Internet zeitlich unbeschränkt privat nutzen dürfen. Übersteigt die Nutzung einen angemessenen Umfang und wird dadurch die Arbeit vernachlässigt, kann die Internetnutzung auch bei deren grundsätzlicher Erlaubnis eine Pflichtverletzung darstellen. Da die Grenze hier schwer zu ziehen ist, empfiehlt es sich für den Arbeitgeber, die Erlaubnis nur mit ausdrücklichen Beschränkungen zeitlicher und inhaltlicher Art zu erteilen. Die Konsequenzen der aufgezeigten Pflichtverletzungen ergeben sich anhand einer Abwägung im Einzelfall. Die Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers auf eine unzulässige Nutzung des Web 2.0 reichen von einer bloßen Ermahnung, die dem Arbeitnehmer sein Fehlverhalten vor Augen führt und ihn zur Vertragstreue anhält, bis hin zu einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund. Letztere kommt nach der Rechtsprechung des BAG vor allem bei der "exzessiven Nutzung" des Internets und der darin liegenden schweren Pflichtverletzung des Arbeitnehmers auch ohne ein ausdrückliches Verbot der privaten Internetnutzung in Betracht (BAG, Urteil vom 31. Mai AZR 200/06). b) Art und Weise der Nutzung sozialer Netzwerke Auch die konkrete Art und Weise der Nutzung sozialer Netzwerke kann eine Verletzung einer Pflicht aus dem Arbeitsvertrag darstellen, die den Arbeitgeber zur Verhängung disziplinarischer Maßnahmen berechtigt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Nutzung während der Arbeitszeit oder in der Freizeit erfolgt. Die ersten Rechtsprechungsfälle im Zusammenhang mit der Nutzung sozialer Netzwerke durch Arbeitnehmer befassten sich vorwiegend mit Loyalitätspflichtverletzungen gegenüber dem Arbeitgeber. Eine solche erfolgt oftmals in Form von Äußerungen mit beleidigendem Inhalt bezüglich des Arbeitgebers, Kollegen oder Kunden. Darüber hinaus kommt als Loyalitätspflichtverletzung jedes rufschädigende Verhalten des Arbeitnehmers in Betracht, indem Inhalte in soziale

6 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni Netzwerke eingestellt werden, die den Unternehmensinteressen widersprechen oder ein schlechtes Bild auf das Unternehmen werfen. Denkbar sind unter anderem Kommentare, Bewertungen, aber auch das Einstellen von Videos und Fotos mit geschäftsschädigendem Inhalt. Zu beachten ist jedoch, dass nicht jede Meinungsäußerung in sozialen Netzwerken, die den Interessen des Arbeitgebers zuwiderläuft, eine Pflichtverletzung darstellt, die den Arbeitgeber zur Verhängung entsprechender Disziplinarmaßnahmen berechtigt. In jedem Einzelfall ist zu prüfen, ob die Äußerungen des Arbeitnehmers nicht von der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) gedeckt sind. Während dies bei Schmähkritik und Formalbeleidigung grundsätzlich nicht der Fall ist (BAG, Urteil vom 24. Juni AZR 63/03), ist in sonstigen Fällen die Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers und das Interesse des Arbeitgebers an der Unterlassung bestimmter Äußerungen (Art. 12 Abs. 1 GG) gegeneinander abzuwägen. In erster Linie kommt es bei der erforderlichen Interessenabwägung auf den genauen Inhalt der Äußerung an und den Kontext, in dem die Äußerung steht. Darüber hinaus dürfte es, wie dies auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (siehe "Aktuelles Urteil Arbeitsrecht") betont, gerade in sozialen Netzwerken entscheidend darauf ankommen, an welchen Adressatenkreis sich die Aussage richtet. So hat das Arbeitsgericht Bochum beispielsweise entschieden, dass es sich bei der Bezeichnung des Arbeitgebers als "Drecksladen" und "armseligen Saftladen" durch einen Arbeitnehmer zwar um Formalbeleidigungen handelt, diese im konkreten Fall aber dennoch von der Meinungsfreiheit gedeckt seien, da die Äußerungen in dem sozialen Netzwerk nur von sog. "Freunden" eingesehen werden konnten (ArbG Bochum, Urteil vom 09. Februar Ca 1203/11). Handelt es sich bei der rufschädigenden Äußerung des Arbeitnehmers um die Aufdeckung eines Fehlverhaltens des Unternehmens, sind zudem die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum sog. Whistleblowing zu beachten. Danach hat der Arbeitnehmer unter bestimmten Umständen ein Recht, Missstände im Unternehmen öffentlich zu machen, ohne Sanktionen durch den Arbeitgeber fürchten zu müssen. Er muss dabei jedoch im Bereich des Zumutbaren auf die betrieblichen Interessen Rücksicht nehmen. Grundsätzlich wird der Arbeitgeber von dem Arbeitnehmer verlangen können, dass er einen ihm bekannten Vorfall zunächst bei seinem Vorgesetzten anzeigt, damit dieser einer unternehmensinternen Klärung zugeführt werden kann. Dies muss bei einer Veröffentlichung im Web 2.0 aufgrund des praktisch unbegrenzten Adressatenkreises und der Unkontrollierbarkeit von Informationen, die über das "Netz" bekannt gemacht werden, in besonderem Maße gelten. Erfolgt das Whistleblowing, obwohl die Interessen des Arbeitgebers an einer internen Klärung des Vorfalls überwiegen, begeht der Arbeitnehmer eine sanktionsfähige Pflichtverletzung. Für das Unternehmen noch wichtiger als die Sanktionierung solcher Pflichtverstöße ist aber deren Prävention durch die Einführung von Guidelines zur Nutzung des Web 2.0 und zum Whistleblowing. Eine weitere Gefahr der Nutzung sozialer Netzwerke ist der Verrat von Geschäftsgeheimnissen, der eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten im Hinblick auf die Geheimhaltungsinteressen des Arbeitgebers darstellt und durch entsprechende Disziplinarmaßnahmen geahndet werden kann. In einer Vielzahl der Fälle wird es sich dabei jedoch gar nicht um einen bewussten oder gar böswilligen Verrat von Geschäftsgeheimnissen handeln, sondern eher um eine leichtfertige Preisgabe von schützenswerten Informationen, die auf Unwissenheit und Unerfahrenheit der Arbeitnehmer im Umgang mit sozialen Netzwerken beruht. Auch dieser Gefahr kann dadurch sinnvoll begegnet werden, dass Arbeitnehmer über die bestehenden Gefahren und die Auswirkungen unbedachter Äußerungen in sozialen Netzwerken durch Social Media Guidelines unterrichtet werden. 2. Nutzung des Web 2.0 im Interesse des Unternehmens Mehr und mehr Arbeitgeber erkennen im Web 2.0 nicht nur eine Gefahr, der durch das Unternehmen zu begegnen ist, sondern auch Chancen, die es für das eigene Unternehmen zu nutzen gilt. Die möglichen Einsatzgebiete des Web 2.0 für das Unternehmen sind dabei vielfältig. a) Nutzung des Web 2.0 im Bewerbungsverfahren Bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis ergeben sich durch das Web 2.0 ungeahnte Möglichkeiten bereits im Bewerbungsverfahren. Viele Nutzer sozialer Netzwerke verbreiten nämlich persönliche Daten und Informationen über sich selbst, die es ermöglichen, die im Bewerbungsverfahren gemachten Angaben auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und zudem weit darüber hinausgehende Informationen über den Bewerber zu erlangen. Eine Recherche im Internet ist daher schon heute für viele Unternehmen ein mehr oder weniger "offizieller" - Bestandteil des Bewerber-Auswahlverfahrens. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass insbesondere das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) die Möglichkeit der Datenerhebung potentieller Arbeitgeber bezogen auf Bewerber einschränkt. Grundsätzlich gilt nach 4 Abs. 2 S. 1 BDSG der sog. Direkterhebungsgrundsatz, wonach der Arbeitgeber die gewünschten Informationen direkt beim Bewerber zu erheben hat. Liegt keine wirksame Einwilligung des Bewerbers vor, mit der er auf die Beachtung des Direkterhebungsgrundsatzes verzichtet, kommt es auf das Vorliegen der durch das BDSG vorgesehenen Erlaubnistatbestände an. Nach 32 Abs Alt. BDSG dürfen personenbezogene Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Zudem ist 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG zu beachten, wonach u.a. das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre

7 6 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni 2012 Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig ist, wenn die Daten allgemein zugänglich sind, es sei denn, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung gegenüber dem berechtigten Interesse hier des Arbeitgebers offensichtlich überwiegt. Danach ist es wohl zulässig, über das Internet frei zugängliche Daten über Bewerber beispielsweise im Rahmen einer Google-Recherche zu erheben und zu verwerten. Handelt es sich dagegen um Äußerungen, die ein Bewerber in sozialen Netzwerken gemacht hat, die nicht für jedermann einsehbar sind, kommt es auf die genauen Umstände des Einzelfalls an, insbesondere darauf, für welchen Personenkreis die Informationen grundsätzlich zugänglich sind und ob es sich um ein freizeitorientiertes oder ein berufsorientiertes Netzwerk handelt. Es ist zu erwarten, dass sich an diesen Grundsätzen auch durch den Gesetzentwurf zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes nichts Wesentliches ändern wird. In der Praxis zeigt sich freilich, dass die Verbote bestimmter Datenerhebungen schwer kontrollierbar sind und Verstöße kaum geahndet werden können, sofern der Arbeitgeber den Verstoß nicht selbst offenlegt, indem er beispielsweise die Ablehnung eines Bewerbers mit Umständen begründet, von denen er nur im Wege einer unzulässigen Recherche in sozialen Netzwerken Kenntnis erlangt haben kann. b) Nutzung des Web 2.0 im laufenden Arbeitsverhältnis Auch im laufenden Arbeitsverhältnis kann die Nutzung des Web 2.0 hilfreich sein, insbesondere wenn es um die Aufdeckung von Pflichtverletzungen geht. Das oftmals fehlende Problembewusstsein der Arbeitnehmer im Umgang mit sozialen Netzwerken kann sich der Arbeitgeber zu Nutze machen, um Pflichtverletzungen der Arbeitnehmer auf die Schliche zu kommen. Dabei geht es nicht nur darum, dass die verbreitete Information an sich eine Pflichtverletzung darstellt (siehe Ziffer 1. b)), sondern auch darum, dass sich aus den Äußerungen der Arbeitnehmer in sozialen Netzwerken Hinweise auf außerhalb des Web 2.0 begangene Pflichtverletzungen ergeben. In diesem Zusammenhang ging vor kurzem der Fall einer Auszubildenden durch die Presse, die nach ihrer Krankmeldung beim Arbeitgeber auf ihrer Facebook-Pinnwand postete: "Ab zum Arzt und dann die Koffer packen" (ArbG Düsseldorf, Urteil vom 28. August Ca 2591/11). Im Folgenden stellte sie dann Urlaubsbilder aus Mallorca bei Facebook ein, woraufhin der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigte. Dass das Vertrauensverhältnis in einem solchen Fall massiv gestört sein kann, mit der Folge, dass der Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung berechtigt ist, ist naheliegend (das Arbeitsgericht Düsseldorf hatte diesen Fall letztendlich nicht mehr zu entscheiden, da es zwischen den Parteien zu einem Vergleich kam). Problematischer und bisher weder durch die Rechtsprechung noch durch die Literatur abschließend geklärt ist jedoch die Frage, inwieweit durch den Arbeitgeber über soziale Netzwerke unter Umständen unter Verstoß gegen die Bestimmungen des BDSG erlangte Informationen in einem Gerichtsverfahren verwertbar sind. In dem genannten Fall könnten die Informationen der zu Unrecht erfolgten Krankmeldung in einem Kündigungsschutzprozess einem Beweisverwertungsverbot unterliegen, sofern durch die Verwertung Grundrechte des Arbeitnehmers verletzt würden. Ob dies der Fall ist, entscheiden die Gerichte grundsätzlich in einer umfassenden Abwägung der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Einzelfalls. c) Nutzung des Web 2.0 als Marketinginstrument Schließlich bietet das Web 2.0 auch ungeahnte Möglichkeiten, das Internet im Unternehmensinteresse zu nutzen. Die Vorteile reichen von der Verwaltung und Erweiterung von Kundennetzwerken bis hin zur gezielt gesteuerten Außendarstellung des Unternehmens. Aus arbeitsrechtlicher Sicht besonders interessant ist die Frage, ob der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer zur dienstlichen Nutzung bestimmter Netzwerke, Blogs oder ähnlicher Dienste verpflichten kann, indem er sie z.b. anweist, einen eigenen Account bei einem bestimmten sozialen Netzwerk unter seinem Namen zu errichten. Der Arbeitnehmer ist jedoch grundsätzlich nicht verpflichtet, für seinen Arbeitgeber zu werben, so dass der Arbeitgeber im Wege des Direktionsrechts ( 106 GewO) von seinen Arbeitnehmern die Mitgliedschaft in einem bestimmten sozialen Netzwerk in der Regel nicht verlangen kann. Einer solchen Anweisung stehen zudem auch datenschutzrechtliche Bedenken entgegen: Eine Veröffentlichung von Daten im Internet ist ohne Einwilligung der Beschäftigten nur zulässig, wenn diese Daten zur Erfüllung der Arbeitspflicht erforderlich oder üblich sind. Die Veröffentlichung von Fotos eines Arbeitnehmers setzt nach 22 Kunsturhebergesetz (KUG) überdies dessen Einwilligung voraus (vgl. zum Anspruch des Mitarbeiters auf Entfernung des eigenen Foto von der Arbeitgeber-Homepage nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses: LAG Hessen, Urteil vom 24. Januar SaGa 1480/11). Zu bedenken ist auch, dass das Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung dadurch erheblich beeinträchtigt wird, dass die ins Internet eingestellten Daten zumeist weltweit abrufbar sein werden und das Internet nichts "vergisst". Vor diesem Hintergrund ist es sogar sehr zweifelhaft, ob eine Klausel im Formulararbeitsvertrag, die den Arbeitnehmer verpflichtet, sich im Unternehmensinteresse in bestimmten sozialen Netzwerken zu präsentieren, wirksam wäre. Wenn der Arbeitnehmer hingegen damit einverstanden ist, einen Account zu beruflichen Zwecken bei einem sozialen Netzwerk zu eröffnen oder einen bereits existierenden privaten Account künftig auch im Arbeitgeberinteresse zu nutzen, stellen sich Folgefragen, die bereits vor Beginn der

8 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni Tätigkeiten des Arbeitnehmers bedacht und geregelt werden sollten. Häufiger Streitpunkt ist vor allem die Frage, wem nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Datenbestand "gehört", den der Arbeitnehmer während der Zeit der Beschäftigung durch die Nutzung sozialer Netzwerke aufgebaut hat. Auch wenn eine gerichtliche Klärung dieser Frage bisher nicht erfolgt ist, dürfte in entsprechender Anwendung der Grundsätze zur allgemeinen Herausgabepflicht von Gegenständen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses danach zu differenzieren sein, welchen Bezug zum Arbeitsverhältnis der Account hat. Handelt es sich um einen überwiegend dienstlichen Account, ist dieser als Arbeitsmittel zu qualifizieren, das an den Arbeitgeber herauszugeben ist. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer jedoch die Möglichkeit geben, etwaige private Daten, die in dem Account gespeichert sind, vor der Herausgabe an den Arbeitgeber zu löschen. Indizien für das Vorliegen eines überwiegend dienstlichen Accounts können z.b. die Zahlung etwaiger Mitgliedsbeiträge durch den Arbeitgeber, die Erlaubnis, das soziale Netzwerk während der Arbeitszeit zu nutzen und die Angabe der Firmendaten im Nutzerprofil sein. Dient der Account dagegen überwiegend der privaten Nutzung des Arbeitnehmers, handelt es sich nicht um ein Arbeitsmittel, das bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses herauszugeben ist. Der Arbeitgeber kann in diesem Fall lediglich verlangen, dass der Arbeitnehmer etwaige Daten, die einen dienstlichen Bezug haben und zur Fortführung der Kundenbeziehungen beim Arbeitgeber notwendig sind, an ihn herausgibt und anschließend löscht. Insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer einen im privaten Interesse angelegten Account später auch für berufliche Zwecke nutzt, ist eine klare Abgrenzung von dienstlichem und privatem Account dagegen nicht mehr möglich. In diesem Fall spricht viel dafür, dass der Arbeitgeber wie bei einem überwiegend privat genutzten Account nicht die Herausgabe des gesamten Accounts verlangen kann, wohl aber die Herausgabe und anschließende Löschung der Daten, die einen dienstlichen Bezug haben und zur Fortführung der Kundenbeziehungen beim Arbeitgeber notwendig sind. 3. Social Media Guidelines Die Nutzung des Web 2.0 spielt sich auch wenn es sich dabei um ein vergleichsweise neues Phänomen handelt, das gesetzlich nicht speziell geregelt ist keineswegs in einem rechtsfreien Raum ab. Vielmehr lassen sich durch die Auslegung der einschlägigen arbeitsrechtlichen Gesetze, etwa bestehender kollektivrechtlicher Regelungen und schließlich des Arbeitsvertrages Antworten auf Fragen rund um die Nutzung des Web 2.0 finden. Zugestanden werden muss dabei natürlich, dass nicht wenige Fragen durch eine Interessenabwägung beantwortet werden müssen, was stets Unsicherheiten schafft, umso mehr, da eine hinreichende Basis von gerichtlichen Entscheidungen derzeit immer noch fehlt. In jedem Falle erscheint es aus Unternehmenssicht sinnvoll, sog. Social Media Guidelines einzuführen, welche die wichtigsten Nutzungsregeln zusammenstellen und den Mitarbeitern vor Augen führen. Zum einen wird dadurch die Rechtssicherheit bezüglich noch nicht endgültig geklärter Rechtsfragen erhöht. Vor allen Dingen aber wird eine einheitliche Grundlage für die Nutzung des Web 2.0 im Unternehmen geschaffen. Schließlich besteht die Möglichkeit, Regelungen vorzusehen, die das Verhalten der Arbeitnehmer im Umgang mit dem Web 2.0 im Unternehmensinteresse steuern. a) Mögliche Inhalte von Social Media Guidelines Wie bereits dargestellt, liegt eine erhebliche Gefahr der Nutzung des Web 2.0 für das Unternehmen darin, dass sich die Arbeitnehmer der bestehenden Risiken nicht oder nicht in vollem Umfang bewusst sind. Illustrativ für das fehlende Problembewusstsein im Umgang mit dem Web 2.0 gerade junger Menschen ist ein Fall, den das Arbeitsgericht Bochum erst vor kurzem zu entscheiden hatte, in dem ein Auszubildender auf Facebook unter der Rubrik "Arbeitgeber" die Eintragungen "menschenschinder & ausbeuter; Leibeigener Bochum; daemliche scheisse fuer mindestlohn -20% erledigen" online gestellt hatte (vgl. ArbG Bochum, Urteil vom 29. März Ca 1283/11). Besonders interessant ist diese Entscheidung, weil das Gericht befand, dass selbst diese bewusste Rufschädigung durch den Auszubildenden eine fristlose Kündigung vor dem Hintergrund der Förderungspflicht, die der Arbeitgeber gegenüber seinen Auszubildenden gemäß 14 Abs. 1 Nr. 5 BBiG hat und den hohen Anforderungen, die nach 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG an eine Arbeitgeberkündigung zu stellen sind, nicht rechtfertigen konnte. Der Arbeitgeber sollte daher im eigenen Interesse in den Social Media Guidelines zur Aufklärung der Arbeitnehmer beitragen und diese für Probleme im Umgang mit dem Web 2.0 sensibilisieren: Zunächst sollte der Arbeitgeber unabhängig von der konkreten Nutzungsart des Web 2.0 darüber aufklären, dass jeder Arbeitnehmer für die von ihm verfassten Beiträge selbst verantwortlich ist und die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zu beachten hat. Hinzuweisen ist insbesondere auf die Beachtung von Urheber- sowie sonstigen Schutzrechten. Bereits dadurch kann eine ungewollte Schädigung des Unternehmens aber auch der Arbeitnehmer selbst verhindert werden. Umgekehrt kann in Social Media Guidelines aber auch zum Ausdruck gebracht werden, welches Verhalten der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Nutzung des Web 2.0 als wünschenswert ansieht, um so das Kommunikationsverhalten der Arbeitnehmer im Unternehmenssinne zu steuern. Über die genannten informatorischen Darstellungen hinaus sollte eine Social Media Guideline auch regeln, wann und wie das Web 2.0 während der Arbeitszeit genutzt werden darf. Hier reicht der Gestaltungsspielraum von einem vollständigen Verbot bis hin zu einer weitreichenden Erlaubnis der Nutzung des Web 2.0. Aber selbst, wenn der Arbeitgeber das Web 2.0 als Marketinginstrument nutzen will und auf die Unterstützung seiner Arbeitnehmer für die Außendarstellung

9 8 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni 2012 angewiesen ist, ist es aus Arbeitgebersicht ratsam, zeitliche Nutzungsbeschränkungen vorzusehen, da dem Unternehmen wenig gedient ist, wenn die Arbeitnehmer aufgrund umfangreicher Aktivitäten im Web 2.0 ihrer eigentlichen Arbeit nicht mehr nachkommen. Insbesondere vor dem Hintergrund des potenziell unbegrenzten Adressatenkreises von Nachrichten, die über soziale Netzwerke kommuniziert werden, sollte das Unternehmen zudem konkrete Verhaltensanweisungen vor allem zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und zur Vermeidung unternehmensschädlicher Meinungsäußerungen geben. Bestehen im Unternehmen noch keine Ethikrichtlinien oder Codes of Conduct, die das Thema Whistleblowing behandeln, ist es möglich, auch diesbezügliche Regelungen in die Social Media Guidelines aufzunehmen. In jedem Fall sollte ein Ansprechpartner im Unternehmen vorgesehen werden, mit dem Fragen und Zweifelsfälle der Arbeitnehmer abgestimmt werden können. Für den Fall, dass das Unternehmen sich entschließt, eigene Aktivitäten im Web 2.0 zu entfalten, sollte zunächst die genaue Art der Nutzungsform und die damit verbundene Zielsetzung beschrieben werden. Zudem sollte festgelegt werden, welche Arbeitnehmergruppen teilnahmeberechtigt sind und welche Inhalte von den einzelnen Arbeitnehmern kommuniziert werden dürfen. Schließlich ist es empfehlenswert, in den Social Media Guidelines selbst Sanktionen für die Missachtung der darin niedergelegten Regeln vorzusehen. b) Schranken von Social Media Guidelines Bei der Einführung von Social Media Guidelines ist zu beachten, dass der Arbeitgeber grundsätzlich nur berechtigt ist, die Art und Weise der Arbeitsausführung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb zu regeln. Das rein private Kommunikationsverhalten der Arbeitnehmer ohne Bezug zur dienstlichen Tätigkeit kann der Arbeitgeber grundsätzlich nicht verbindlich regeln. Daher ist es dem Arbeitgeber z.b. nicht möglich, die Nutzung von sozialen Netzwerken im privaten Bereich zu reglementieren. Der Arbeitgeber ist vor negativen Auswirkungen von Äußerungen, die der Arbeitnehmer im privaten Bereich macht, nur im Rahmen der allgemein geltenden Grundsätze geschützt (z.b. bei Beleidigungen oder Geheimnisverrat). Da Social Media Guidelines somit in erster Linie das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb regeln, steht dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu. Aufgrund dieser Beteiligungspflicht des Betriebsrats bei der Einführung von Social Media Guidelines empfiehlt es sich, diese durch eine Betriebsvereinbarung umzusetzen. Dies hat den Vorteil, dass aufgrund der unmittelbaren und zwingenden Wirkung von Betriebsvereinbarungen unmittelbar Rechte und Pflichten für alle Arbeitnehmer begründet werden.

10 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni Aktuelles Urteil Arbeitsrecht Vertrauensschutz für ehrverletzende Äußerungen im "privaten Bereich" eines sozialen Netzwerks Die arbeitsrechtlichen Fragen, die im Zusammenhang mit der Nutzung sozialer Netzwerke auftreten können, sind bislang gesetzlich nicht speziell geregelt. Auch die Gerichte haben sich bisher erst vereinzelt damit beschäftigt. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof München ("BayVGH", Beschluss vom 29. Februar C ) hatte nun die Gelegenheit, sich mit der noch ungeklärten Frage zu beschäftigen, in welchen Fällen Äußerungen in sozialen Netzwerken dem besonderen Vertraulichkeitsschutz im Sinne der BAG- Rechtsprechung unterliegen und damit auch bei ehrverletzendem Inhalt eine Kündigung nicht ohne weiteres rechtfertigen. DER FALL Die Klägerin war als Sicherheitsmitarbeiterin von ihrem Arbeitgeber im Empfangsbereich in einem Objekt eines Mobilfunkanbieters eingesetzt. Kurze Zeit nach Aufnahme ihrer Tätigkeit postete sie auf der Pinnwand ihres privaten Facebook-Accounts folgenden Kommentar, der sich auf die Abwicklung eines privaten Handyvertrages bezog, den sie mit eben diesem Mobilfunkanbieter hatte: "Boah kotzen die mich an von [xxx], da sperren sie einfach das Handy, obwohl man schon bezahlt hat. und dann behaupten die es wären keine Zahlungen da. Solche Penner Naja ab spätestens Montag habe ich einen neuen Anbieter.". Der Mobilfunkanbieter erhielt innerhalb von fünf Stunden Kenntnis von dieser Nachricht und teilte dem Arbeitgeber mit, dass ein weiterer Einsatz der Klägerin in seinem Objekt für ihn nicht in Betracht komme. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis. Da die Klägerin zwischenzeitlich jedoch mitgeteilt hatte, dass sie schwanger sei, war Voraussetzung für eine wirksame Kündigung gemäß 9 Abs. 3 MuSchG, dass die zuständige Behörde, hier das Gewerbeaufsichtsamt, die Kündigung für zulässig erklärt. Die dafür notwendigen Voraussetzungen eines "besonderen Falles", der nicht mit dem Zustand der Frau während der Schwangerschaft in Zusammenhang steht, sah das Gewerbeaufsichtsamt als gegeben an. Gegen diesen Bescheid wendete sich die Arbeitnehmerin mit einer Klage zum Verwaltungsgericht Ansbach ("VG Ansbach"), das über den Fall inzident im Rahmen eines Prozesskostenhilfeantrags zu entscheiden hatte. Das VG Ansbach führte aus, dass die abwertenden Äußerungen der Arbeitnehmerin über einen wichtigen Kunden des Arbeitgebers einen derart schweren Verstoß gegen die Treuepflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellten, dass das Vertrauen des Arbeitgebers in die Zuverlässigkeit und Loyalität der Arbeitnehmerin in schwerwiegender Weise nachhaltig beeinträchtigt bzw. zerstört worden sei und lehnte den Antrag ab. DIE ENTSCHEIDUNG Auf die Beschwerde der Arbeitnehmerin hob der BayVGH den Beschluss des VG Ansbach auf und gewährte der Arbeitnehmerin Prozesskostenhilfe. Seine Entscheidung begründete der BayVGH vor allem damit, dass das VG Ansbach die Bedeutung und Tragweite des Grundrechts der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und den aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.v.m. Art. 1 Abs. 1 GG) folgenden Vertraulichkeitsschutz verkannt habe. Die Äußerungen "kotzen die mich an" und "solche Penner" dürften nach Ansicht des BayVGH wohl noch als vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt angesehen werden. Zwar mag es sich bei den geposteten Äußerungen bei isolierter Betrachtung um Ehrverletzungen handeln, nicht aber um solche, die ihrem Bedeutungsgehalt nach unabhängig von ihrem Verwendungskontext die mit ihm bezeichnete Person oder Institution stets als Ganzes herabsetzen. Erst wenn die Äußerungen nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern jenseits auch polemischer und überspitzer Kritik die Diffamierung der Person oder eines Unternehmens in den Vordergrund stellt, hat eine solche Äußerung als Schmähung regelmäßig hinter dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen zurückzustehen. Ein solcher Fall liege hier nicht vor, da die Ausführungen der Arbeitnehmerin erkennbar ob berechtigt oder unberechtigt sei insoweit ohne Bedeutung das Verhalten des Mobilfunkanbieters im Zusammenhang mit der Abwicklung des privaten Handyvertrags kritisierten, nicht aber das Unternehmen "in Bausch und Bogen" diffamierten. Der BayVGH fasst das Ergebnis seiner Prüfung der Reichweite des Grundrechts der Meinungsfreiheit ungewöhnlich prägnant wie folgt zusammen: "Unter der Geltung des Grundgesetzes entscheidet allein die Klägerin, was sie 'ankotzt' und was nicht." Der BayVGH tritt zudem der Ansicht des VG Ansbach entgegen, dass es keinen Unterschied mache, ob ein Posting über den "öffentlichen" oder den so genannten "privaten Bereich" auf Facebook erfolge. Es sei sehr wohl von Bedeutung, ob es sich um eine vertrauliche Kommunikation der Arbeitnehmerin mit ihren "Internetfreunden" gehandelt hat oder nicht. Denn derartige Äußerungen in vertraulichen Gesprächen sei es unter Arbeitskollegen oder Freunden vermögen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit letztlich auch die Annahme eines "besonderen Falls im Sinne von 9 Abs. 3 MuSchG nicht ohne weiteres zu rechtfertigen. Äußerungen, die gegenüber Außenstehenden oder der Öffentlichkeit wegen ihres ehrverletzenden Gehalts nicht schutzwürdig wären, genießen in Vertraulichkeitsbeziehungen als Ausdruck der Persönlichkeit und Bedingung ihrer Entfaltung verfassungsrechtlichen Schutz, der dem Schutz der Ehre des durch die Äußerung Betroffenen vorgeht. Hebt einer der Gesprächspartner später gegen den Willen des sich negativ äußernden Arbeitnehmers die Vertraulichkeit auf, so gehe dies arbeitsrechtlich nicht ohne weiteres zu dessen Lasten. Den Schutz der Privatsphäre und Meinungsfreiheit könne nur derjenige Arbeitnehmer nicht für sich in Anspruch nehmen, der selbst die Vertraulichkeit der Situation aufhebt. Nach der Rechtsprechung des BAG gelte der Erfahrungssatz, dass angreifbare Bemerkungen, die im kleineren Kollegenkreis erfolgen, regelmäßig in der sicheren Erwartung geäußert werden, sie würden nicht über den Kreis der

11 10 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni 2012 Gesprächsteilnehmer hinausdringen. Die Annahme des VG Ansbach, ein Benutzer von Facebook dürfe, selbst dann, wenn er nur über seinen privaten Facebook-Account eine Äußerung verbreitet, nicht darauf vertrauen, dass diese im vorgenannten Sinne vertraulich bleibt, sei deshalb jedenfalls ohne sachverständige Klärung ohne jede Grundlage. FAZIT Die Entscheidung des BayVGH ist ein erster Schritt auf dem Weg zur Klärung neuer Fragen im Zusammenhang mit der Nutzung sozialer Netzwerke. Interessant sind in diesem Zusammenhang vor allem die Aussagen, die der BayVGH in Bezug auf die Unterscheidung von Postings, die im öffentlichen Bereich und solchen, die im privaten Bereich sozialer Netzwerke erfolgen, trifft. Entgegen der Ansicht des VG Ansbach geht der BayVGH davon aus, dass diese Unterscheidung für die Prüfung, ob ein Kündigungsgrund oder im vorliegenden Fall ein "besonderer Fall" im Sinne des 9 Abs. 3 MuSchG vorliegt, sehr wohl relevant ist. Dem ist im Grundsatz zuzustimmen. Nur durch eine differenzierte Betrachtungsweise kann den durch das BAG aufgestellten Grundsätzen zum Schutz von Äußerungen in vertraulichen Gesprächen mit Freunden oder Arbeitskollegen Rechnung getragen werden. Zutreffend hat der BayVGH erkannt, dass das pauschale Urteil des VG Ansbach, dass "bei einer über solch eine Internet-Plattform getätigten Aussage" keine Rede von einer vertraulichen Kommunikation sein könne, nicht überzeugt. Denn entscheidend kann wohl nicht allein sein, über welches Medium ein Mitarbeiter eine Äußerung verbreitet, sondern welcher Adressatenkreis Zugriff auf diese Äußerung hat. Aber auch eine formale Betrachtung, wie sie der BayVGH vornimmt, nach der eine Äußerung im "privaten Bereich" von Facebook als gleichbedeutend mit dem Führen eines vertraulichen Gesprächs unter Freunden oder Kollegen im Sinne der BAG-Rechtsprechung angesehen wird, wird dem Einzelfall nicht gerecht. Unklar ist bereits, was der BayVGH unter dem "privaten Bereich" versteht. Meint er damit die Kommunikation der Klägerin mit ihren "Internetfreunden", ist zu beachten, dass bei Facebook eine für "Freunde" freigegebene Nachricht von sämtlichen "Freunden" des Nutzers eingesehen werden kann. Dies können bei einzelnen Nutzern schnell mehrere hundert Personen sein, da eine "Internetfreundschaft" keinerlei persönliche Beziehungen voraussetzt, sondern lediglich einen Mausklick. Mit einer Äußerung im kleineren Kollegenkreis, wie sie durch das BAG vorausgesetzt wird, um von einem "vertraulichen Gespräch" ausgehen zu können, in dessen Rahmen auch ehrverletzende Äußerungen dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrecht unterliegen (BAG, Urteil vom AZR 534/08), hat eine solche "Veröffentlichung" an mehrere hundert Personen jedoch nichts mehr zu tun. Der Beschluss des BayVGH ist daher zwar ein Schritt in die richtige Richtung. Die Gerichte werden sich aber künftig im Einzelfall zunächst mit den unterschiedlichen "Privacy- Optionen", die in den sozialen Netzwerken zur Verfügung stehen, auseinanderzusetzen haben und sodann berücksichtigen müssen, welchem Personenkreis dadurch im konkreten Fall Zugriff auf die Nachricht verschafft wird. Es bleibt daher abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung in diesem relativ neuen Feld entwickeln wird. Da der Arbeitgeber grundsätzlich nicht befugt ist, das private Kommunikationsverhalten der Arbeitnehmer zu regeln, muss er versuchen, Fällen wie dem vorliegenden präventiv zu begegnen. Dies kann beispielsweise in sog. Social Media Guidelines erfolgen.

12 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni Aktuelles Urteil Betriebliche Altersversorgung "Ruhegeld" muss nicht betriebliche Altersversorgung sein Leistungen, die kein biometrischen Risiko abdecken, gehören nicht zur betrieblichen Altersversorgung. Wie das Bundesarbeitsgericht (BAG vom 14. Februar AZR 260/10) ausführt, liegt in diesen Fällen keine Versorgungsleistung vor, sondern möglicherweise eine Übergangsversorgung. Vorsicht ist daher insbesondere dann geboten, wenn schon vor dem "gewöhnlichen" Rentenalter eine Versorgungsleistung erbracht wird. DER FALL Der Kläger war aufgrund von Anpassungsmaßnahmen im Unternehmen im Alter von 50 Jahren bei seinem Arbeitgeber ausgeschieden. Der Arbeitgeber hatte Versorgungsleistungen nach den Richtlinien des Bochumer Verbandes, einer überbetrieblichen Versorgungseinrichtung, zugesagt. Diese gewähren ein Ruhegeld bei Dienstunfähigkeit, bei Vollendung des 65. oder bei einer Beschäftigung unter Tage des 60. Lebensjahres und bei Bezug einer vorgezogenen Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung, wobei das Ruhegeld in besonderen Fällen aber auch ohne Erfüllung besonderer Voraussetzungen gezahlt werden kann. Ab Vollendung des 55. Lebensjahres wurde dem Kläger ein Ruhegeld gewährt. Nachdem über das Vermögen des Arbeitgebers das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, verweigerte der Pensions-Sicherungs-Verein als gesetzlicher Träger der Insolvenzsicherung die Zahlung des Ruhegeldes an den Kläger. DIE ENTSCHEIDUNG Das BAG gab dem Pension-Sicherungs-Verein recht: Der Pensions-Sicherungs-Verein leistet zwar anstelle des Arbeitgebers, wenn dieser aufgrund einer Insolvenz keine Versorgungsleistungen mehr erbringen kann. Das Ruhegeld müsse nach den Erfurter Richtern der Pensions- Sicherungs-Verein aber dennoch nicht zahlen, da er nur für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung einzustehen habe. Das Ruhegeld, das dem Kläger gezahlt werde, sei keine Leistung der betrieblichen Altersversorgung. Das Gericht führt aus, dass eine Leistung der betrieblichen Altersversorgung nur dann vorliege, wenn diese einem Versorgungszweck diene und ein biologisches Risiko (Alter, Invalidität oder Tod) abdecke. Die reine Altersversorgung decke das "Langlebigkeitsrisiko" ab. Die Versorgung durch den Arbeitgeber müsse dabei den Lebensstandard des Arbeitnehmers im Versorgungsfall verbessern. Dabei erfasse das Betriebsrentenrecht dieselben Versorgungsrisiken wie die gesetzliche Rentenversicherung, aber gerade andere Risiken als z.b. die gesetzliche Arbeitslosenversicherung, namentlich das Risiko der Arbeitslosigkeit. Die Zusage nach den Richtlinien des Bochumer Verbandes sichere aber im konkreten Fall nur das Risiko der Arbeitslosigkeit ab. Dies ergebe sich insbesondere im Zusammenhang mit den übrigen Vereinbarungen, die anlässlich des Ausscheidens des Klägers getroffen wurden. Infolge der Anpassungsmaßnahmen sollte der Kläger aus betriebsbedingten Gründen ausscheiden und Anpassungsgeld beantragen. Dabei handelt es sich um eine öffentliche Leistung, die aufgrund von Strukturanpassungsmaßnahmen im Bergbau gewährt wird. Das BAG legt dar, dass das Anpassungsgeld an das Arbeitsplatzrisiko im Bergbau anknüpfe. Im Abschluss an das Anpassungsgeld bezog der Kläger ab Vollendung des 55. Lebensjahres Knappschaftsausgleichsleistungen, die ebenfalls erbracht werden, wenn Strukturanpassungsmaßnahmen zu einem Ausscheiden geführt haben. Anpassungsgeld und Knappschaftsausgleichsleistungen dienen wie das Gericht weiter darlegt einem sozialverträglichen Personalabbau. Es handele sich daher in beiden Fällen um eine Übergangsversorgung, durch die der Lebensstandard bis zum Eintritt in die Rente sichergestellt werden solle. Dieses System der Leistungen nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses werde durch die Leistung des Arbeitgebers nach den Richtlinien des Bochumer Verbandes ergänzt, so dass auch insoweit eine Übergangsversorgung vorliege. Durch die Ausnahmeregelung zur Gewährung von Ruhegeld auch ohne Erfüllung weiterer Voraussetzungen knüpfen die Richtlinien des Bochumer Verbandes die Leistungspflicht dagegen nicht an ein biometrisches Risiko, sondern sehen vielmehr eine Ausnahme hiervon vor. Das gewährte Ruhegeld diene daher nicht der Absicherung biometrischer Risiken und sei somit keine betriebliche Altersversorgung. FAZIT Nicht zum ersten Mal stellt das BAG heraus, dass eine betriebliche Altersversorgung der Absicherung des Lebensstandards für den Fall des Alters, der Invalidität oder des Todes dienen müsse. Ist dies nicht der Fall, liegt keine betriebliche Altersversorgung vor. Wie im entschiedenen Fall hat das zur Folge, dass eine Insolvenzsicherung über den Pensions-Sicherungs-Verein nicht erfolgt. Aber auch steuer- und bilanzrechtlich kann eine solche Zusage nicht als betriebliche Altersversorgung betrachtet werden. Bislang hat das BAG regelmäßig eine Zusage ab Vollendung des 60. Lebensjahres als betriebliche Altersversorgung anerkannt. Ob die Zusage einer Leistung schon für einen früheren Zeitpunkt anzuerkennen ist, hat das Gericht nicht entschieden, muss aber wohl bezweifelt werden. Gleichwohl war im vorliegenden Fall nicht der Leistungszeitpunkt ab Vollendung des 55. Lebensjahres ausschlaggebend für die Bewertung als Übergangsversorgung, sondern vielmehr die Begleitumstände. Aus diesen ergab sich gerade, dass die gewährte Leistung die Zeit der Arbeitslosigkeit bis zum Eintritt in die gesetzliche Rente überbrücken sollte. Es ist also zu hinterfragen, welchem Zweck eine zugesagte Leistung tatsächlich dient. Insbesondere ältere Zusagen sehen nach wie vor eine Leistungspflicht oft schon ab dem vollendeten 55. Lebensjahr vor (ggf. auch noch früher). Dabei können betriebliche Umstrukturierungsmaßnahmen als zusätzliche Leistungsvoraussetzungen geregelt sein. Dies spräche dafür, dass

13 12 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni 2012 wie im hier vorliegenden Fall gerade eine Übergangsversorgung und keine betriebliche Altersversorgung gewährt würde. Aber auch bei anderer Gestaltung einer Leistungspflicht ab 55 Jahren muss man wohl in der Regel davon ausgehen, dass eine solche Leistung als Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes und nicht als Versorgungsleistung im Alter gewährt wird. Eine betriebliche Altersversorgung liegt dabei nicht vor. Eine klare Trennung in der Versorgungsregelung wäre daher sinnvoll.

14 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni Newsletterarchiv 2009 Schwerpunktthema Januar Februar März April Mai Juni Juli August September Oktober November Dezember 2010 Schwerpunktthema Januar Februar März April Mai Juni Juli August September Oktober November Dezember Schnelle Personalreduzierung auch bei Kündigungsverzicht: Freiwillige Abfindungsprogramme als Ausweg Mitarbeiterdaten auf Wanderschaft im Konzern Außerordentliche Kündigung bei Eigentums- und Vermögensdelikten Kurzarbeit und Kurzarbeitergeld eine Anleitung Grundzüge des Urlaubsrechts Dienstwagen: Möglichkeiten zur Kostensenkung Fallstricke beim Aufhebungsvertrag Die Transfergesellschaft Möglichkeiten der Reduzierung von Unternehmenskosten für die betriebliche Altersversorgung in wirtschaftlichen Krisenzeiten Arbeitskampfrecht: Neue Taktiken der Gewerkschaften Betriebsratswahlen auf ein Neues Betriebsratswahl Anfechtung, Freistellung und weitere Sonderfragen Freie Mitarbeiter Brennpunkt Altersdiskriminierung Brennpunkt Tarifvertrag Re-Integration von freigestellten Betriebsratsmitgliedern nach ihrer Abwahl Recht ohne Gesetz? - Richterrecht im Arbeitsrecht Neue Pläne zum Beschäftigtendatenschutz Abfindungen in Recht und Praxis Gleiches Geld für gleiche Arbeit? Vom Betriebsarzt bis zum Schwerbehindertenvertreter - Arbeitsrechtliche Stellung ausgewählter Funktionsträger im Betrieb Die Sachmittelausstattung des Betriebsrats Update zum Urlaubsrecht Fristen, Fristen, Fristen 2011 Schwerpunktthema Januar Die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer in Deutschland Februar Employer Branding und Arbeitsrecht Was verspricht Erfolg im Wettbewerb um die besten Köpfe? März um Stolpersteine die besten bei Köpfe? Einstellungen April Betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang Mai Überstunden: Fallstricke und wie man sie vermeidet Juni Update Leiharbeit Juli Was sie Ausgewählte vermeidet verspricht Schadensersatzansprüche Erfolg im Wettbewerb von Arbeitnehmern im Arbeitsverhältnis August um Arbeitszeit die besten ein Köpfe? aktueller Dauerbrenner, Teil 1: Gesetzliche Rahmenbedingungen September Arbeitszeit ein aktueller Dauerbrenner, Teil 2: Flexible Arbeitszeitmodelle Oktober Diskriminierungsfallen in der betrieblichen Altersversorgung: Pensionspläne und zusagen rechtssicher gestalten November Dezember Mitbestimmung des Betriebsrats bei Versetzungen Abwerbung von Mitarbeitern 2012 Schwerpunktthema Januar Die digitale Personalakte Februar März April Mai Der Entwurf für eine EU-Datenschutzverordnung Lowperformance Einführung von Performance Management Systemen Urlaubsrecht im Wandel Doch keine unbegrenzte Ansammlung von Urlaubsansprüchen langzeiterkrankter Arbeitnehmer? Arbeitszeugnisse rechtssicher gestalten Bei Interesse an der Übersendung einer Ausgabe aus unserem Archiv wenden Sie sich bitte an Ihren gewohnten Ansprechpartner bei Hogan Lovells oder an unser Client Service Team (sebastian.mueller@hoganlovells.com).

15 14 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni 2012 Hogan Lovells e-newsletter Wenn Sie oder Ihre Mitarbeiter anderer Fachabteilungen an weiteren, kostenlosen e-newslettern von Hogan Lovells interessiert sind, bitten wir um kurze Mitteilung per Fax oder eine an unseren Client Service: Hogan Lovells International LLP Sebastian Müller Fax / Mail sebastian.mueller@hoganlovells.com Bitte senden Sie mir den e-newsletter* Arbeitsrecht Automotive Capital Markets Chemicals Commercial Compliance Corporate Energy Financial Services Immobilienrecht Infrastructure, Public and Project Finance Intellectual Property (IP) Public Sector TMT Firma Name Position Straße PLZ/Ort (zwingend) (Bitte in Druckbuchstaben ausfüllen) *Diese Newsletter von Hogan Lovells International LLP erscheinen kostenlos in regelmäßigen Abständen per in deutscher Sprache. Wenn Sie am Weiterbezug eines e-newsletters nicht mehr interessiert sein sollten, können Sie jederzeit eine an Ihren Ansprechpartner bei Hogan Lovells oder die Absenderadresse des jeweiligen Newsletter-Versenders schicken. Sie werden dann umgehend aus den Verteilerlisten genommen.

16 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni Ihre Ansprechpartner Berlin Potsdamer Platz Berlin Tel: 030 / Fax: 030 / Hanno Timner hanno.timner@hoganlovells.com Anne Lachmund-Herring anne.lachmund-herring@hoganlovells.com Hannah Kudlich hannah.kudlich@hoganlovells.com Düsseldorf Kennedydamm Düsseldorf Tel: 0211 / Fax: 0211 / Dr. Kerstin Neighbour kerstin.neighbour@hoganlovells.com Dr. Tim Gero Joppich tim.joppich@hoganlovells.com Stefan Richter stefan.richter@hoganlovells.com Charlotte Heckmann charlotte.heckmann@hoganlovells.com Frankfurt Untermainanlage Frankfurt am Main Tel: 069 / Fax: 069 / Dr. Kerstin Neighbour kerstin.neighbour@hoganlovells.com Tim Wybitul tim.wybitul@hoganlovells.com Dr. Wolf-Tassilo Böhm wolf-tassilo.boehm@hoganlovells.com Hamburg Alstertor Hamburg Tel: 040 / Fax: 040 / Dr. Eckard Schwarz eckard.schwarz@hoganlovells.com Matthes Schröder matthes.schroeder@hoganlovells.com Dr. Leif Hansen leif.hansen@hoganlovells.com Dr. Malte Wienker malte.wienker@hoganlovells.com Henning Abraham henning.abraham@hoganlovells.com Rolf-Peter Kaßner rolf-peter.kassner@hoganlovells.com

17 16 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe Juni 2012 München Karl-Scharnagl-Ring München Tel: 089 / Fax: 089 / Dr. Ingrid Ohmann ingrid.ohmann@hoganlovells.com Dr. Hendrik Kornbichler hendrik.kornbichler@hoganlovells.com Bernd Klemm bernd.klemm@hoganlovells.com Dr. Lars Mohnke lars.mohnke@hoganlovells.com Andreas Zürn andreas.zuern@hoganlovells.com Dr. Thomas Frank thomas.frank@hoganlovells.com Dr. Christian Maron christian.maron@hoganlovells.com Tobias Stieler tobias.stieler@hoganlovells.com Dr. Florian Dehmel florian.dehmel@hoganlovells.com Linda Sander linda.sander@hoganlovells.com Dr. Silvia Lang silvia.lang@hoganlovells.com

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