Beschluss /06-EF-S

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1 Beschluss /06-EF-S Nachprüfungsverfahren, 102 ff. GWB aufgrund der Anträge vom , 1. der Fa. xxxxxx GmbH & Co. KG xxx sowie 2. der Fa. xxxxxxx./. 3. die xxxx xxxx, betreffend die Ausschreibung: "Kommunikationskonzept für die Stadtverwaltung xxxxx, Migration der Kommunikationslösung zu einem neuen VoIP-System, ÖAL 304/06-17" Verfahrensbeteiligte: 1. die Firma xxxxxxxx GmbH & Co. KG vertr. d. d. GF, xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxxxx - Antragstellerin - (AST 1) Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte xxxxxxxxxxxxxxxxx und 2. die Firma xxxxxxxx AG vertr. d. d. Vorstand, xxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx - Antragstellerin - (AST 2) Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxxxxxxxxx gegen 3. die xxxxxxxxxxxxxxxxx vertr. d. d. Oberbürgermeister, xxxxxxxxxxx Stadtkämmerei/Verdingungsstelle xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx - Vergabestelle - (VST) beigeladen: 4. die Firma 1

2 xxxxxxxxxxx GmbH vertr. d. d. GF, xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx - Beigeladene - (BEI) Verfahrensbevollmächtigte: RAe xxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxx hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen, in der Besetzung mit Herrn Oberregierungsrat Scheid als Vorsitzenden, Herrn Dr. Bilzer als hauptamtlichem Beisitzer und Frau Haase als ehrenamtlicher Beisitzerin, nach mündlicher Verhandlung vom am beschlossen : 1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 1 wird als unbegründet zurückgewiesen 2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des von ihr angestrengten Nachprüfungsverfahrens hat die Antragstellerin zu 1 zu tragen. 3. Die Gebühren des von der Antragstellerin zu 1 angestrengten Nachprüfungsverfahrens werden auf x.xxx,- festgesetzt. Auslagen sind nicht zu erstatten. 4. Die Antragstellerin zu 1 hat die notwendigen Kosten der Vergabestelle und der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des von ihr angestrengten Nachprüfungsverfahren zu tragen. 5. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu 2 wird als unbegründet zurückgewiesen. 6. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des von ihr angestrengten Nachprüfungsverfahrens hat die Antragstellerin zu 2 zu tragen. 7. Die Gebühren des von der Antragstellerin zu 2 angestrengten Nachprüfungsverfahrens werden auf xxxx,- zu erstatten. 8. Die Antragstellerin zu 2 hat die notwendigen Kosten der Vergabestelle und der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des von ihr angestrengten Nachprüfungsverfahren zu tragen. II. Begründung 2

3 1. Sachverhalt Die VST schrieb am im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Nr. 2006/S , im Offenen Verfahren nach VOL/A die Migration der Kommunikationslösung zu einem neuen VoIP-System. europaweit aus. Die Bekanntmachung erschien auch national im Thüringer Staatsanzeiger Nr. 26/2006. Die Leistung war in der Bekanntmachung folgendermaßen beschrieben: Die VST beabsichtigt eine neue Kommunikationslösung für mindestens Ports und ca Endgeräte an ca. 40 Standorten unter der Maßgabe der Nutzung zentraler Dienste (wie z. B. CTI, UMS mit je Lizenzen) sowie einer zentralen Managementfunktionalität zu installieren. Spätere Erweiterungs- und Änderungsmöglichkeiten sowie die Integration der Systeme und Applikationen in die bestehende LAN/WAN-Infrastruktur sind zwingende Voraussetzungen. Die Umsetzung erfolgt standortbezogen in mehreren Phasen; der bestehende Nortel- Netzverbund ist über QSIG-Querverbindungen während des Umsetzungszeitraumes anzubinden. Für den Testbetrieb sind 2 3 Wochen vorgesehen. Hier wird die interne Telefonie inklusive Applikationen (CTI und UMS) sowie die Administration der Systeme geprüft. Der Lieferumfang beinhaltet neben der Installation umfangreiche Schulungs-, Einweisungsund Customizingdienstleistungen. Als Basis für alle Verträge mit der VST gilt der Abschluß nach EVB-IT-Bedingungen. Nebenangebote waren nicht zugelassen. Unter Pkt. III.2.1 der Bekanntmachung wurde u.a. ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister nach 150 Gewerbeordnung (nicht älter als drei Monate) gefordert, der lt. Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (Nachweise 7 Nr. 4 VOL/A) mit dem Angebot abzugeben war. Sowohl in der Bekanntmachung als auch der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots waren als Zuschlagskriterien mit entsprechender Gewichtung benannt: 1. Innovation und Leistungsfähigkeit 16 % 2. Systembewertung 16 % 3. Servicekonzept 18 % 4. Gesamtpreis 50 % Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der , 9.00 Uhr benannt. Auf Seite 3 der Leistungsbeschreibung wurde als Leistungsziel die Umsetzung von einem konventionellen Sprachnetzwerk auf ein reines VoIP-System genannt. Durch die VST erfolgte in den Verdingungsunterlagen keine Definition des Begriffes reines VoIP-System. Defintion nur lt. Protokoll Projektgespräch der VST vom : Ausgeschrieben wird ein reines VoIP-System. Unter reinen VoIP-Systemen ist die Hardware-Unabhängigkeit/Plattformunabhängigkeit des Voice-Servers zu verstehen sowie die direkte Sprachkommunikation von IP-Teilnehmern im LAN/WAN ohne Nutzung eines Koppelfeldes. Diese Systeme klassifizieren sich durch herstellerunabhängige Serverhardware, Standardbetriebssysteme (Windows, Linux) und Web-basierende Administrationsoberfläche... Lt. Leistungsbeschreibung waren alle angegebenen Positionen zu bepreisen. In die Leistungspositionen waren von den Bietern Typangaben für die von ihnen angebotenen Erzeugnisse einzutragen. Den Verdingungsunterlagen lag ein Fragenkatalog zum Angebot bei (ca. 170 Seiten), der von der Bietern mittels ankreuzen zu beantworten war (Ankreuzmöglichkeiten Ja, Nein, Option ) und dessen Auswertung mittels EDV angekündigt wurde. Der Fragenkatalog war in die Fragenkomplexe Voice Switch (33 Seiten), IP-Terminals (24 Seiten), SIP-Terminals (23 3

4 Seiten), Mobile Kommunikation (13 Seiten), Vermittlungsplatz (10 Seiten), IP Networking (11 Seiten), Automatic Call Distribution-Multimedia (20 Seiten), Management System (10 Seiten), Unified Messaging System (9 Seiten), Computer Telefonie Integration (13 Seiten), Service Dienstleistung (7 Seiten) und diese wiederum in Einzelfragen aufgeteilt. Die Fragenkomplexe betrafen nicht nur den Voice Server. Lt. Seite 4 der Leistungsbeschreibung letzter Absatz sollten diese Fragen zur Bewertung des angebotenen Voice Servers dienen. Eine Angabe, wie die restlichen Fragenkomplexe bei der Wertung berücksichtigt werden sollten, wie die Zuordnung der Fragenkomplexe zu den benannten Zuschlagskriterien erfolgen sollte und wie die individuelle Bewertung/Gewichtung für die einzelnen Fragen in den Fragekomplexen erfolgen sollte, war weder in der Bekanntmachung noch in den Bewerbern übergebenen Verdingungsunterlagen enthalten. In der der Vergabekammer übergebenen Verfahrensakte konnten nach deren Durchsicht durch die Vergabekammer keine Festlegungen für die Gewichtung der im o.g. Fragenkatalog enthaltenen Fragenkomplexe, die darin enthaltenen Fragen und für die von den Bietern vorzunehmenden Eintragungen festgestellt werden. In der übergebenen Verfahrensakte sind zwei Hinweise im Ergebnisbericht ( ) der mit der Auswertung beauftragten Firma enthalten: Register 1: gemäß o.g. Dienstleistungsvertrag sind wir für Sie tätig geworden und dürfen hiermit abschließend über unsere Vorgehensweise und die von. durchgeführte Angebotsanalyse und Bewertung berichten. Auf Seite 2 von 8 des Ergebnisberichtes steht: Die Bewertung sieht im jeweiligen Bereich eine maximale Punktzahl von 100 vor. Lt. Niederschrift der Verdingungsverhandlung lagen am Angebote vor. Bieterrangfolge lt. Protokoll der Verdingungsverhandlung: 1. BEI 2. AST 1 (eigenständiges Angebot 2) 3. AST 1 (eigenständiges Angebot 1) 4. AST 2 5. usw. Im Ergebnisbericht Register 6 befindet sich eine EDV-Auswertung des Fragenkataloges (Auflistung der Fragenkomplexe mit allen Bietereintragungen). Für jeden Fragenkomplex ist je Bieter eine Punktanzahl ausgewiesen. Im Ergebnisbericht der VST (Zusammenfassung der Bewertung) wurde einleitend darauf verwiesen, dass im Pkt. Allgemeines der Leistungsbeschreibung ein reines VoIP-System gefordert worden sei. Entsprechend der angefertigten Studie zur Entwicklung eines Kommunikationskonzeptes wäre unter dem Begriff reines VoIP-System die Hardware- Unabhängigkeit/Plattformunabhängigkeit des Voice-Servers zu verstehen. Im Ergebnisbericht wurde ausgeführt, dass dem Begriffsinhalt neben dem Angebot der BEI noch die Angebote zwei anderer Bieter entsprechen würden, die Angebote der AST1 und AST2 jedoch nicht, was zu deren Nichtberücksichtigung führe. Auf Seite fünf des Ergebnisberichtes sind weitere geprüfte Kriterien aufgeführt, die zusätzlich gegen eine Berücksichtigung der o.g. Angebote sprechen. In einer Tabelle ist die Erfüllung dieser geprüften Kriterien angezeigt (Ja/Nein). Diese Kriterien waren: 1. Reines VoIP-System? 2. Management der aktiven Netzwerkkomponenten bleibt erhalten (Cisco Works)? 3. Automatische Redundanz des Gesamtsystems (Hot Standby) vorhanden? 4. Durchgängige Kalkulation des Angebotes ist gegeben? 5. Fragenkatalog ist komplett ausgefüllt? 6. VoIP-System und Telefon-Endgeräte sind auf dem neuesten Stand der Technik? 7. Kein zusätzlicher Raumbedarf notwendig? 8. Administrative Arbeiten sind komplett durch MA der SVE ausführbar? 4

5 Bei der AST1 und AST2 sind u.a. die Kriterien 1 und 2 mit Nein versehen. Mit Schriftsatz der VST vom wurden die Bieter gemäß 13 VgV über die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der BEI am sowie die Gründe der Nichtberücksichtigung ihrer Angebote informiert. Sowohl der AST 1 als auch der AST 2 wurde als Nichtberücksichtigungsgrund ihrer Angebote mitgeteilt, dass diese nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfüllen würden. Zur Erläuterung wurde ausgeführt, dass ihre abgegebene Angebote nicht die gemäß Leistungsbeschreibung gestellte Forderung eines reinen VoIP-Systems erfüllten und ihr Systemkonzept auf einer anderen technologischen Basis (proprietäre Hardware) basiere. AST1 Die AST1 reichte zwei eigenständige Angebote ein, die sich sowohl inhaltlich (angebotene Erzeugnisse) als auch preislich voneinander unterschieden. Mit Schreiben vom rügte die AST1 den ihr mit Schreiben vom mitgeteilten Ausschluss ihres Angebotes als rechtswidrig. Das Angebot sei vollständig, erfülle die Bedingungen der Verdingungsunterlagen, enthalte ein reines VoIP-System, das Systemkonzept basiere nicht auf einer anderen technologischen Basis. Die VST wurde unter Terminsetzung aufgefordert den Ausschluss der AST1 zurückzunehmen, andernfalls werde ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Mit Schreiben vom teilte die VST der AST1 unter Bezugnahme auf Bewertungen und Einordnungen unabhängiger Fachzeitschriften mit, dass beide Angebote ausgeschlossen werden mussten, da ein reines VoIP-Systemkonzept ausgeschrieben worden sei, die angebotenen Systemlösungen beides migrierende Lösungen von proprietären Telekommunikationssystemen inklusive IP-Gateways wären, diese nicht den geforderten Ausschreibungskriterien entsprechen würden. Mit Schriftsatz vom beantragte die AST 1 bei der Vergabekammer des Freistaats Thüringen: 1. die VST zu verpflichten, die Angebote unter Einschluss ihres Angebots neu zu bewerten; 2. hilfsweise die VST zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuheben; 3. der VST die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen; 4. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war; 5. ihr Akteneinsicht in die Vergabeakten zu gewähren. Als Begründung ihres Antrages führte die AST 1 aus, dass zwar zutreffend sei, dass die VST ein reines VoIP-System gefordert habe, entgegen der Auffassung der VST zumindest das von ihr angebotene System Communication Server (CS) 1000 E des Herstellers Nortel Networks den Anforderungen des LV entspreche, da es sich hierbei um ein reines VoIP- System handelt. Das System Nortel Networks CS 1000 E stelle keine migrierende Lösung dar, hierbei handele es sich vielmehr um ein komplett neues System, bei dem die vorhandene Anlage der VST nicht weiter verwendet werde. Die Ausführungen im von der VST vorgelegten Auszug des Nutzerhandbuchs des Herstellers Nortel Networks, in welchem von einer migrierenden Lösung gesprochen werde, bezögen sich eindeutig auf das System CS 1000 M; sie habe aber zweifelsfrei das System CS 1000 E angeboten. Beide Systeme würden sich gerade darin unterscheiden, dass CS 1000 E ein reines VoIP-System darstelle, während es sich bei CS 1000 M um eine migrierende Lösung handele. Die Argumentation der VST beruhe offensichtlich darauf, dass sie sich auf die Beschreibung eines anderen als des angebotenen Systems stütze. 5

6 Richtig sei, dass das System CS 1000 E nicht auf einer beliebigen Serverhardware laufe, es sich andererseits nicht um eine proprietäre Lösung handele. Das System CS 1000 E könne zusammen mit der Hardware anderer Hersteller, wenn auch nicht aller, verwendet werden. Die technologische Basis des CS 1000 E basiere auf industriegängigen Komponenten, die für den Einsatz am Markt aufeinander abgestimmt, getestet und vorgegeben würden. Entgegen den Ausführungen der VST sei an keiner Stelle die Verwendung einer proprietären Lösung ausgeschlossen worden. Die Verdingungsunterlagen enthielten keinen Vorbehalt. Die VST sei offensichtlich der Auffassung, dass mit der einmaligen Verwendung des Begriffes reines VoIP-System proprietäre Lösungen ausgeschlossen wären. Dies treffe jedoch nicht zu. Die Verdingungsunterlagen enthielten keine Definition des Begriffes, eine allgemeingültige Definition gebe es nicht. Unter einem reinen VoIP-System werde ein System verstanden, dass nicht mehr über ein klassisches Koppelfeld verfüge, welches an allen Schnittstellen auf die Kommunikation über das IP-Protokoll ausgelegt sei. Dies betreffe die Kommunikationsverbindungen zwischen den einzelnen System-Komponenten, insbesondere aber die Kommunikation zu den angeschlossenen IP-Endgeräten, auch der Begriff Soft-Switch bedeute keineswegs, dass proprietäre Lösungen ausgeschlossen seien. Die Auffassung der VST, dass nur die Systeme HiPath 8000 und CS 2100 die gestellten Anforderungen erfüllen würden, treffe nicht zu. Die AST 1 geht davon aus, dass beide Systeme auch von den Mitbewerbern nicht angeboten worden seien, da dies zu unwirtschaftlichen Preisen geführt hätte. Demnach hätte kein Bieter ein reines VoIP- System im Sinne der VST angeboten, weshalb nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf Anspruch auf Aufhebung bestehe. Vorsorglich führte die AST 1 aus, dass die Abgabe von zwei Angeboten ihrer Antragsbefugnis nicht entgegenstünde. Ein zwingender Ausschlussgrund läge nur dann vor, wenn ein Bieter Angebote sowohl im eigenen Namen als auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft abgebe. Eine derartige Gefahr bestehe vorliegend nicht. Der Bieter, der zwei Angebote abgebe, verfüge über die gleichen Informationen und Wettbewerbschancen wie jeder andere Bieter, eine Verzerrung des Wettbewerbs sei nicht zu befürchten. Demnach bestehe kein Grund ihr Angebot auszuschließen, der beabsichtigte Ausschluss verletze sie in ihren Rechten. Mit Schreiben vom wurde der VST der Nachprüfungsantrag der AST 1 zugestellt und diese unter Terminsetzung zur Übergabe der durchnummerierten Verfahrensakte und ohne Terminsetzung zur Stellungnahme zum Antrag aufgefordert. Mit Schreiben vom wurde dem Antrag der VST betreffend der Verlängerung zur Übergabe der Verfahrensakte stattgegeben. Mit Schreiben vom beantragte die VST bei der Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der AST1 abzulehnen. Zur Begründung führte die VST aus, dass die AST1 zwei Angebote abgegeben habe und diese nicht die Forderungen gemäß der Leistungsbeschreibung erfüllen würden, was zwingend zum Ausschluss gemäß 23 Nr. 2 VOL/A führe. Entsprechend der Antragsbegründung der AST1 äußere sich die VST zudem nur zu dem angebotenen System des Herstellers Nortel Networks. Die VST verwies zur Forderung eines reinen VoIP Systems in ihrer Stellungnahme auf den Punkt Allgemeines der Leistungsbeschreibung und führte als Beleg für die Definition des Begriffes die von ihr dazu vorgenommene Klassifizierung an (Inhalt siehe Anfang Sachverhalt). Entsprechend dieser Klassifizierung hätten die Systemlösungen der Hersteller Cisco (Call-Manager), Siemens (HiPath 8000) und Nortel (CS 2100) und nach erfolgter Vertriebsfreigabe und ersten erfolgreichen Installationen auch das Systemkonzept Alcatel (Omni PCX Enterprise 4400) auf Basis Release 7.x als derzeit am Markt verfügbare reine VoIP-Systemlösungen eingeordnet werden können. Die von der AST 1 angebotene Systemlösung auf Basis CS 1000 E (Nortel Networks) sei eine migrierende Systemlösung von einem proprietären Telekommunikationssystem inkl. 6

7 Media-Gateways und entspreche somit nicht den Ausschreibungskriterien. Dieses sei nicht auf beliebiger Serverhardware installierbar, sondern benötige zum Betrieb einen Industrie- Server auf Basis eines Motorola-Chassis, weshalb die Hardwareunabhängigkeit nicht gegeben sei und dieses System somit nicht ihrer Klassifizierung eines reinen VoIP- Systems entspreche. Auch das zum Betrieb des CS 1000 E notwendige Betriebssystem VX- Works sei kein Standardbetriebssystem; dieses sei nur auf der oben genannten und speziell zusammengestellten Serverhardware lauffähig, wodurch die Abhängigkeit von Hard- und Software dermaßen verknüpft sei, dass man von einem proprietären System sprechen müsse. Weitere Einschränkungen würden sich aus dem Angebot ergeben (keine automatisierte Datensicherung, keine Softwarepflege Remote, keine Möglichkeit der Anschaltung von SIP-fähigen Soft- oder Hardphones). Im Ergebnis der Angebotsprüfung habe das Angebot ausgeschlossen werden müssen. Als weiterer Ausschlussgrund trete hinzu, dass das Angebot wegen unzulässiger Mischkalkulation auszuschließen sei, da Preise einzelner Positionen in andere Positionen eingerechnet wären (lt. Angebot AST1: Seite 1 Position 2+3:sind in Position 1 enthalten; Seite 2 Position 40:in Position 1 enthalten; Position 65:Verkehrsmanagement ist im Systemmanagement enthalten; im LV TK +Applikation bei Positionen 55, 56, 59, 60 ist in Spalte Lieferantenanmerkung eingetragen Typ:Nortel Networks in Pos. 54 ). Unter Verweisung auf die BGH Entscheidung vom Az. X ZP 7/04 wären Angebote, in denen Preise und die geforderten Erklärungen fehlten, auszuschließen. Bezüglich des Hilfsantrags der AST 1, die Ausschreibung aufzuheben, werde darauf verwiesen, dass entgegen deren Behauptung zuschlagsfähige Angebote abgegeben worden wären. Mit Schreiben vom verwies die VST, nochmals auf die von ihr im Vorfeld der Ausschreibung vorgenommene Klassifizierung eines reinen VoIP-Systems (Inhaltsbestimmung siehe Anfang Sachverhalt) und die unter dem Punkt Allgemeines der Verdingungsunterlagen enthaltene Forderung nach diesem so klassifizierten reinen VoIP- System. Die Prüfung der Angebote sei anhand der festgelegten Klassifikation durchgeführt worden. Das Angebot der AST1 beinhalte die Systemlösung CS1000E als migrierende Systemlösung von einem proprietären Telekommunikationssystem inkl. Media- Gateways, was durch den Hersteller in seiner Produktschrift selber bestätigt werde. In der Systembewertung der Siemens AG würde u.a. das von der AST1 angebotene System CS 1000E nicht als reines VoIP-Systems aufgeführt. Dieses sei nicht auf beliebiger Serverhardware installierbar und benötige einen Industrie-Server auf Basis eines Motorola Chassis, was nicht der Klassifikation eines reinen VoIP-Systems entspreche. Auch sei das Betriebssystem VX-Works kein Standardbetriebssystem. Durch die enge Verknüpfung von Hard- und Software liege ein proprietäres System vor. Auf der Grundlage der Klassifizierung gebe es augenblicklich auf dem Markt von vier Herstellern entsprechende Systeme, zu denen die angebotenen Systeme der AST1 nicht gehören würden. In Tabellenform wurde durch die VST nochmals dargelegt bei welchen Kriterien das Angebot der AST1 nicht ihrer Klassifizierung eines reinen VoIP-Systems entspricht. Mit Schreiben vom beantragte die BEI bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen die Anträge der AST1 abzuweisen. Zur Begründung verwies die BEI darauf, dass die VST ein reines VoIP System ausgeschrieben habe und dass dieses unabhängig von der verwendeten Hard- und Software betrieben werden könne. Als reine VoIP-Systeme könnten nur die drei Systeme von drei verschiedenen Herstellern angesehen werden. Betreffend die AST1 führte die BEI aus, dass deren Antrag unzulässig, zumindest jedoch unbegründet sei, was sich daraus ergebe, dass die AST1 zwei unterschiedliche Angebote abgegeben habe, was auf wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen schließen lasse und zum Ausschluss gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A führe. Der Wettbewerb sei von einander unabhängigen Unternehmen zu führen, die jeweils nur ein Angebot abzugeben hätten. Durch die Abgabe der zwei Angebote verschaffe sich die AST1 einen Wettbewerbsvorteil, der zu einer Wettbewerbsverzerrung führe, was den Ausschluss 7

8 nach sich ziehe. Auch eine Bewertung als Nebenangebot komme nicht in Betracht, da solche ausgeschlossen waren. Die BEI trug auch vor, dass bei der AST1 wesentliche Preisangaben (Pos. 2; 3; 40 sind in Pos. 1 enthalten, Pos. 65 ist im Systemmanagement enthalten, bei LV Teil TK und Applikationen ist Pos. 55; 56; 59; 60 in Pos. 54 enthalten) fehlen würden, was zum zwingenden Ausschluss führe. Zur Zulässigkeit trug die BEI vor, dass die Forderung nach einem reinen VoIP-System in den Verdingungsunterlagen gestanden hätte und die AST1 bei vorliegender Nichteindeutigkeit dieses bereits vor Angebotsabgabe hätte rügen müssen. Die beiden Angebote der AST1 wären kein, wie gefordert, reines VoIP-System. Die AST1 gehe selber davon aus, dass nur die Systemlösung auf Basis CS 1000E von Nortel Networks das Leistungsverzeichnis erfüllt. Dieses System laufe aber nicht auf einer herstellerunabhängigen Hardware, gleiches gelte für das erforderliche Betriebssystem. Im Ergebnis sei dieses System kein reines VoIP-System, sondern ein proprietäres System, das auf spezielle Hardware zurückgreife. Betreffend die geforderte Aufhebung führte die BEI aus, dass sie ein dem Leistungsverzeichnis entsprechendes reines VoIP-System angeboten habe und somit zumindest ein Bieter die Forderungen der VST erfüllte. Eine Aufhebung komme nicht in Betracht. Mit Schreiben vom führte die AST1 aus, dass die VST in den Verdingungsunterlagen keine Definition des Begriffes reines VoIP-System vorgegeben habe, AST1 und VST den Begriff unterschiedlich auslegen würden (VST: Hardware und Plattformunabhängigkeit des Voice-Servers; AST1:keine Unabhängigkeit vom verwendeten Betriebssystem). Für die Auslegung des Begriffes reines VoIP-System der AST1 spreche, dass auch die AST2 den Begriff in diesem Sinn verwende und ein entsprechendes Angebot abgegeben habe. Ein weiteres Argument für die Auslegung der AST1 sei, dass lt. VST die AST2 zwar ein reines VoIP-System, entsprechend der Auslegung der VST, selber herstelle und auch habe anbieten können, dieses aber nicht tat. Dieses spreche ebenso dafür, dass die Auslegung der VST keine allgemeingültige Begriffsdefinition sei. Die von der VST vorgelegte interne Aktennotiz vom zur Begriffsdefinition reines VoIP-System sei nicht maßgebend, sondern diejenige, wie die Bieter diesen Begriff auslegen mussten. Insoweit die VST in ihrem Schreiben vom ausgeführt habe, dass nur die vier von ihr benannten Systeme die gestellten Anforderungen erfüllen würden, läge ein Verstoß gegen 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A vor (produktbezogene Ausschreibung). Entgegen den Ausführungen der VST sei das für das System CS 1000E erforderliche Betriebssystem VX- Works ein Standardbetriebssystem, welches auf verschiedenen Plattformen industrieweit im Einsatz und für Echtzeitsysteme eine verbreitete Variante sei. Insoweit die VST mit obigem Schreiben mitteilte, dass die negative Beantwortung der Fragen aus dem Fragenkatalog zur Automatisierung der Datensicherung, der Softwarepflege Remote, des Administrationszugriffes in Logbuchdatei sowie der Gateway für SIP-Endgeräte zum Angebotsausschluss führe, sei dieser Fakt (Ausschluss bei negativer Fragenbeantwortung) nicht aus den Verdingungsunterlagen ersichtlich, bei negativer Beantwortung somit kein Ausschlussgrund vorhanden. Die Fragen und deren Beantwortung dienten der Erkundung der angebotenen Leistung und seien in der vierten Wertungsstufe zu beachten. Betreffend die fehlenden Preise für die Positionen 2, 3, 40, 65 führte die AST1 aus, dass diese Komponenten bereits integrativer Bestandteil anderer - nicht als Einzelkomponenten - ausweisbarer Angebotsteile wären und das Angebot somit vollständig wäre. Zu den Ausführungen der BEI zur Unzulässigkeit des Antrages der AST1 wegen nicht unverzüglicher Rüge zum strittigen Inhalt des Begriffes reines VoIP-System, führte die AST1 aus, dass die (entgegen der der Fachwelt) vorgenommene Auslegung der VST des obigen Begriffes aus den Verdingungsunterlagen nicht ersichtlich gewesen sei. Zur Frage der Unzulässigkeit der Abgabe von zwei Angeboten führte die AST1 aus, dass die von der BEI angeführten Entscheidungen nicht den Sachverhalt treffen würden, da sich diese mit Doppelangeboten (Bietergemeinschaft, Nachunternehmer bei anderem Bieter) 8

9 befassten. Vorliegend sei der Wettbewerb gewährleistet, Wettbewerbsbehinderung und unlautere Vorgehensweise lägen nicht vor. Zur eigenen Forderung hinsichtlich der Ausschreibungsaufhebung im Fall des Ausschlusses aller Bieter verwies die AST1 auf die BGH-Entscheidung vom Im Ergebnis der Akteneinsicht habe sich herausgestellt, dass die Angebote zwar nach den Untertiteln der Leistungsbeschreibung bewertet worden wären, unklar sei jedoch, wie die Punktbewertung erfolgt sei. Gleiches treffe für die Ermittlung der Prozentsätze der vier benannten Wertungskriterien zu; es fehle der von der VST angewandte Bewertungsmaßstab, die nachvollziehbare Angebotsbewertung. Lt. Vergabevorschlag werde unter Berücksichtigung von Preis, Wirtschaftlichkeit, Funktionalität, technischer Beratung sowie der Folge- und Betriebskosten auf das wirtschaftlich günstigste Angebot verwiesen. Weiterhin beinhalte der Vergabevorschlag, dass dieses Angebot außerdem den günstigsten Preis bezüglich Investitionen incl. Wartung und Pflege sowie das überzeugendste Systemkonzept beinhalte. Damit wären lt. Vergabevorschlag andere Zuschlagskriterien als bekanntgemacht zur Anwendung gekommen, die Wertung in der vierten Wertungsstufe wäre somit vergaberechtswidrig. Zum Angebot der BEI führte die AST1 aus, dass Zweifel daran bestünden ob die BEI die Angebotsbindefrist rechtzeitig verlängert habe ( ), da diese die von der VST geforderte Verlängerung der Angebotsbindefrist nicht eindeutig und damit nicht rechtzeitig erklärt habe. Das fristgemäß datierte Verlängerungsschreiben der BEI enthalte die Forderung nach ausführlicher Begründung des Verlangens nach Bindefristverlängerung um deren Rechtmäßigkeit beurteilen zu können. Die zusätzliche Erklärung der BEI zur Angebotsbindefristverlängerung lasse offen, ob diese tatsächlich erfolgt sei. Die BEI behalte sich zuerst die Überprüfung des Verlängerungsgrundes vor, eine nachgereichte, ausdrückliche Bestätigung der Fristverlängerung sei nicht bekannt, in diesem Fall wäre die BEI wegen Erlöschens des eigenen Angebotes auszuschließen. Mit Schreiben vom trug die AST1 ergänzend vor. Mit Schreiben vom trug die VST ergänzend vor AST2 Die AST2 reichte mit dem Angebot einen Gewerbezentralregisterauszug ein, dessen Ausstellungsdatum auf den datiert war. Mit Schreiben vom rügte die AST2 den ihr mit Schreiben vom mitgeteilten Ausschluss ihres Angebotes als rechtswidrig. Das in ihrem Angebot enthaltene System entspreche nicht nur den im Leistungsverzeichnis nebst Fragekatalog geforderten Funktionalitäten eines VoIP-Systems, sondern erfülle auch in vollem Umfang die geforderte Migration der Kommunikationslösung zu einem VoIP-System. Weiterhin rügte die AST2 einen Verstoß gegen das Transparenzgebot und gegen den 9a VOL/A. Die VST sei verpflichtet, neben den Zuschlagskriterien auch alle Unterkriterien anzugeben; dieses wäre seitens der VST jedoch nicht erfolgt. Die VST wurde unter Terminsetzung aufgefordert, den Ausschluss der AST2 zurückzunehmen. Andernfalls werde ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Mit Schreiben vom teilte die VST der AST2 mit, dass die Entscheidung über den Ausschluss des Angebotes der AST2 nicht zurückgenommen werde. Mit Schriftsatz vom beantragte die AST 2 bei der Vergabekammer des Freistaats Thüringen die Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens und beantragte: 1. der VST zu untersagen, vor einer rechtskräftigen Entscheidung der Vergabekammer den Zuschlag zu erteilen; 9

10 2. die VST zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer eine erneute Wertung der eingegangenen Angebote unter Berücksichtigung ihres Angebotes vorzunehmen; hilfsweise: die VST zu verpflichten, das der EDV-Auswertung des Fragenkatalogs zugrunde gelegte Bewertungsschema allen Bewerbern bekannt zu machen; alle Bewerber im Vergabeverfahren - einschließlich sich selbst - erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern und die eingegangenen Angebote nach Maßgabe des bekannt gemachten Bewertungsschemas zu werten; äußerst hilfsweise: die VST zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben und erneut auszuschreiben; 3. ihr Akteneinsicht in die Vergabeakten zu gewähren; 4. die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären; 5. der VST die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten ihrer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen. Als Begründung ihres Antrages führte die AST 2 aus, dass die von ihr angebotene Systemlösung auf Basis HiPath 4000 alle in den Verdingungsunterlagen und im Fragenkatalog festgelegten Anforderungen erfüllen würde. Das Angebot gewährleiste die geforderte Migration der Kommunikationslösung zu einem VoIP-System und genüge auch im Übrigen in jeder Hinsicht den Anforderungen der Verdingungsunterlagen. Nach Auffassung der AST 2 setze die von der VST vorgenommene Auswertung der Angebote per EDV die vorhergehende Entwicklung und nachfolgend die Programmierung eines Bewertungsschemas voraus. Die VST habe den Bietern dieses Bewertungsschema und dessen zugrundeliegende Kriterien nicht bekannt gegeben. Die AST 2 führte aus, dass die Ausschreibung die Umsetzung von einem konventionellen Sprachnetzwerk auf ein reines VoIP-System zum Ziel habe und man unter VoIP das Telefonieren über Computernetzwerke verstehe, die nach Internet-Standards aufgebaut seien. Die dabei für Telefonie typischen Informationen würden über ein einheitliches, auch für Datenübertragung nutzbares Netz übertragen. Dabei habe die VST neben der vorbenannten Zielstellung keine weiteren Anforderungen an das ausgeschriebene VoIP- System gestellt, insbesondere keine Systemarchitektur vorgegeben oder die Installation einer systemunabhängigen Hardware verlangt. Nach Meinung der AST 2 liege ein ordnungsgemäßes Angebot dann vor, wenn die angebotenen Leistungen den Vorgaben des LV entsprechen und den generellen Anforderungen an ein VoIP-System genügen würden. Das von ihr angebotene System HiPath 4000 erfülle zu 100 % die geforderten VoIP- Funktionen und somit die im LV formulierte Zielstellung der VST. Der Meinung der VST, allein das von ihr entwickelte System HiPath 8000 stelle ein VoIP-System dar, sei daher unzutreffend. Das System HiPath 4000 entspreche den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses. Der Einwand der VST, sie habe unzulässigerweise proprietäre Hardware angeboten, greife nicht. Da die VST entgegen ihrer Behauptungen keine systemunabhängige Technik ausgeschrieben habe, sei es ihr gestattet, hauseigene Produkte anzubieten. Für die AST 2 sei die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens geboten, da die VST ihrer rechtzeitigen Rüge nicht abgeholfen habe, der Angebotsausschluss in mehrfacher Hinsicht vergaberechtswidrig und sie in ihren Rechten verletzt sei. Die unterlassene Veröffentlichung des Bewertungsschemas stelle einen Verstoß gegen 9 a dar und sei somit vergaberechtswidrig. Die AST 2 begehrt die Verpflichtung der VST, die Bekanntgabe des Bewertungsschemas nachzuholen und alle am Verfahren beteiligten Bieter erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern. Sie führt aus, dass der Verstoß gegen 9 a VOL/A dem Nachprüfungsantrag selbst dann zum Erfolg verhelfe, wenn man annehmen wollte, dass ihr Angebot wegen Nichterfüllung der Mindestanforderungen vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen sei. 10

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