Zu prüfen ist, ob die englische Regelung einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV darstellt.

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1 Fall 9a Zu prüfen ist, ob die englische Regelung einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV darstellt. A. Eröffnung des Anwendungsbereichs der Dienstleistungsfreiheit I. Grenzüberschreitender Sachverhalt Die Dienstleistungsfreiheit knüpft an ein grenzüberschreitendes Moment an, ansonsten wären nationale Regelungen einschlägig. Hier überschreiten H und seine Kunden die Grenze, um dort die Dienstleistung auszuführen bzw. zu empfangen. Mithin ist ein grenzüberschreitendes Moment gegeben. Es handelt sich um eine sogenannte auslandsbedingte Dienstleistung. Daneben gibt es noch drei weitere klassische Ausübungsarten der Dienstleistungsfreiheit: Der Dienstleister begibt sich in das Land des Dienstleistungsempfängers (aktive Dienstleistungsfreiheit); Bsp. Beauftragung eines österreichischen Malers ein Haus in Passau zu streichen. Der Dienstleistungsempfänger begibt sich in das Land des Leistungserbringers (passive Dienstleistungsfreiheit); Bsp: Ein Deutscher begibt sich zu seinem Kuraufenthalt nach Belgien. Nur die Dienstleistung überschreitet die Grenze (Korrespondenzdienstleistungen); Bsp: Ein Spanier nimmt an einem Fernsprachkurs einer niederländischen Sprachschule teil In der Regel fallen alle Dienstleistungen unter einen dieser vier Typen, jedoch ist diese Typisierung nicht abschließend! II. Lex specialis im sekundären Unionsrecht? Eine Vollharmonisierung im Bereich der Dienstleistungsfreiheit hat nicht stattgefunden, deshalb ist auf die unmittelbar anwendbaren Regelungen in Art AEUV abzustellen. III. Persönlicher Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit Als Unionsbürger ist H aus der Dienstleistungsfreiheit berechtigt und Großbritannien als Mitgliedstaat der Union unproblematisch verpflichtet. IV. Sachlicher Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit Nach Art. 57 AEUV ist die Dienstleistungsfreiheit subsidiär gegenüber den anderen Grundfreiheiten. Eine Dienstleistung ist nach Art. 57 Abs. 1 AEUV eine Leistung, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird und die nicht unter die Vorschriften über den freien Warenund Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Person fällt. Eine Dienstleistung ist demnach eine selbständige Leistung nicht körperlicher Art, die in der Regel gegen Indlekofer/Schwichtenberg/Engel Seite 1 von 12

2 Entgelt erbracht wird und der Dienstleistungsempfänger bzw. -erbringer sich nur vorübergehend in einen anderen Mitgliedstaat begibt. 1 H arbeitet als Fremdenführer. Diese Leistung erbringt er gegen Bezahlung, also ein Entgelt. Seine Leistung als Fremdenführer ist nicht gegenständlich verkörpert, er erbringt sie als Selbständiger und nur vorübergehend in England, er möchte sich gerade nicht dort niederlassen. Auch die Dienstleistungsempfänger befinden sich nur vorübergehend in England. Also liegt eine Dienstleistung im Sinne der Art. 56 ff. AEUV vor. V. Bereichsausnahme nach Art. 62 i.v.m Art. 51 AEUV Nach Art. 62 i.v.m Art. 51 AEUV ist bei der Dienstleistungsfreiheit wie bei der Niederlassungsfreiheit die Ausübung hoheitlicher Gewalt ausgenommen. Unter hoheitliche Gewalt fallen nach der unionsrechtlich gebotenen engen Auslegung nur Tätigkeiten, die die unmittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften beinhalten. Zudem ist ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat, sowie die Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten Voraussetzung. 2 Die Fremdenführertätigkeit an touristisch wertvollen Orten muss nicht zwingend staatlich organisiert sein, außerdem ist dafür kein besonderes Verhältnis zwischen dem Dienstleister und dem Staat Voraussetzung. Damit greift nicht die Bereichsausnahme des Art. 62 i.v.m Art. 51 AEUV ein, der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit ist eröffnet. B. Tatbestand/Eingriff Die in Frage stehende Regelung, dass man an touristisch wertvollen Orten nur Fremdenführer sein kann, wenn man einen englischen Gewerbeschein besitzt, den man nach Bestehen einer staatlichen Prüfung erhält, ist eine Maßnahme eines Mitgliedstaats. I. Aufenthaltsrecht Das durch die Dienstleistung gewährte Aufenthaltsrecht ist vorliegend offensichtlich nicht betroffen. II. Diskriminierungsverbot 1. Offene Diskriminierung Es besteht das Gebot der Inländergleichbehandlung (Art. 57 Abs. 3 AEUV). Die englische Regelung knüpft nicht an die Staatsangehörigkeit an, das Gebot der Inländergleichbehandlung wird nicht verletzt. 1 Streinz, Europarecht, 9. Aufl. 2012, S. 350; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 5. Aufl. 2011, S Oppermann/Classen/Nettesheim (Fn 1), S. 436 f. Indlekofer/Schwichtenberg/Engel Seite 2 von 12

3 2. Versteckte Diskriminierung Ein Ansässigkeits- oder Niederlassungserfordernis für den Erwerb des englischen Gewerbescheins ist nicht ersichtlich, dieses typische Merkmal einer ebenfalls unerlaubten, versteckten Diskriminierung von Unionsbürgern liegt nicht vor. Dies ist nach den Angaben im Sachverhalt nicht abschließend zu klären, jedoch könnte dies dahinstehen, wenn diese Regelung eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellen würde. III. Beschränkungsverbot Denn die Grundfreiheit schützt nicht nur vor Diskriminierung, sondern vor jeder Beschränkung, die die Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit behindert oder weniger attraktiv macht. Die Weiterentwicklung der Dienstleistungsfreiheit zu einem Beschränkungsverbot erfolgte durch den EuGH erstmals in der van Binsbergen- Entscheidung. 3 Durch die Anforderung an Fremdenführer, bei ihrer Tätigkeit an bestimmten Orten einen englischen Gewerbeschein mitzuführen, werden Reiseorganisatoren aus anderen Mitgliedstaaten gezwungen, auf eigene Reiseführer zu verzichten. Genauso wenig können selbstständige Fremdenführer diese Leistung anbieten. Letztlich kann der Tourist nicht Dienstleistungen seiner Wahl in Anspruch nehmen, sondern ist auf Fremdenführer, die vor Ort ansässig sind, angewiesen. 4 Demnach behindert die englische Regelung die Ausübung der Fremdenführertätigkeit und macht sie auch weniger attraktiv. Die Regelung behindert zudem unmittelbar den Zugang zu dem englischen Dienstleistungsmarkt und stellt damit eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar. Damit ist in die Dienstleistungsfreiheit eingegriffen worden. Der vorletzte Satz stellt einen kleinen Hinweis dar, dass man sich der Problematik der Übertragung der Keck-Rechtsprechung auf die Dienstleistungsfreiheit bewusst ist. Diese Übertragung ist, wie auch die Reichweite der Keck-Rechtsprechung, im Detail sehr umstritten und noch nicht abschließend vom EuGH geklärt. Hier liegt unproblematisch eine Beschränkung vor, deshalb ist nicht unnötigerweise auf die sehr umstrittene Keck-Problematik einzugehen. C. Rechtfertigung des Eingriffs I. Ausnahmevorschrift des Art. 62 AEUV i.v.m Art. 52 Abs. 1 AEUV Eine Rechtfertigung kann gem. Art. 62 AEUV ivm Art. 52 Abs. 1 AEUV aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit erfolgen. Eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die ein Grundinteresse des Staates berührt, ist nicht ersichtlich. Demnach ist keiner der Gründe der Art. 62 AEUV i.v.m Art. 52 Abs. 1 AEUV einschlägig. 3 EuGH, Rs. 33/74, van Binsbergen, Slg. 1974, S (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier, Europarecht in Fällen, 5. Aufl. 2012, S. 709). 4 EuGH, Rs. C-154/89, Fremdenführer, Slg. 1991, I-659, Rn 13 (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 3), S. 741). Indlekofer/Schwichtenberg/Engel Seite 3 von 12

4 II. Immanente Schranke: zwingende Gründe des Allgemeinwohls Nationale Maßnahmen, die die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit behindern oder weniger attraktiv machen und die, wie die vorliegende, unterschiedslos wirken, können auch aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein, wenn diese Regelungen geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist Legitimer Zweck Vorliegend kommt als zwingender Grund des Allgemeinwohls das allgemeine Interesse an der Aufwertung historischer Reichtümer und der bestmöglichen Verbreitung von Kenntnissen über das künstlerische und kulturelle Erbe des Landes in Betracht Geeignetheit Die Regelung, die Fremdenführertätigkeit von dem Erwerb eines englischen Gewerbescheins abhängig zu machen, dessen Erwerb eine Prüfung voraussetzt, ist geeignet den zwingenden Grund des Allgemeinwohls zu fördern. 3. Erforderlichkeit Fraglich ist, ob diese Regelung auch erforderlich ist. Erforderlich ist eine Regelung, wenn es kein milderes Mittel gibt, das den angestrebten Zweck gleichermaßen fördert. Es ist kein milderes Mittel ersichtlich, dass den Zweck fördert, denn es kommt nur eine Aufhebung dieser Regelung in Betracht. Dies ist jedoch nicht gleich effektiv. Demnach ist diese Regelung auch erforderlich. Die Regelung müsste jedoch auch angemessen sein. Sie darf nicht über das hinausgehen was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist. Es müssen also die Dienstleistungsfreiheit und der zwingende Grund des Allgemeinwohls des allgemeinen Interesses an der Aufwertung historischer Reichtümer und der bestmöglichen Verbreitung von Kenntnissen über das künstlerische und kulturelle Erbe des Landes in Einklang gebracht werden. Die Regelung ermöglicht es, dass eine bestmögliche Verbreitung von Kenntnissen über das kulturelle und künstlerische Erbe Englands gesichert ist, wenn Fremdenführer einen gewissen Wissensstand nachgewiesen haben. Dadurch, dass viele Personen zutreffende und vollständige Kenntnisse über die touristisch wertvollen Orte haben, steigt der ideelle Wert dieser Orte. Eine massenhafte Verbreitung von Fehlinformationen würde sich negativ auswirken. Dagegen wird durch die in Frage stehende Regelung die Zahl der Fremdenführer, die eine geschlossene Gruppe begleiten können, stark reduziert, was dazu führen kann, dass kein Fremdenführer zur Verfügung steht, der mit ihrer Sprache und den Interessen und besonderen Erwartungen vertraut ist. 7 Zudem kommt es ohnehin 5 Gebhard-Formel, EuGH, Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165 (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 3), S. 682) - erstmals vom EuGH für die Dienstleistungsfreiheit angewandt in EuGH, Rs. 33/74, van Binsbergen, Slg. 1974, S (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 3), S. 709). 6 EuGH, Rs. C-154/89, Fremdenführer, Slg. 1991, I-659, Rn 17 (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 3), S. 741). 7 EuGH, Rs. C-154/89, Fremdenführer, Slg. 1991, I-659, Rn 19 (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 3), S. 741). Indlekofer/Schwichtenberg/Engel Seite 4 von 12

5 aufgrund des Konkurrenzdrucks von Gruppenreiseveranstaltern dazu, dass eine gewisse Auslese bei Fremdenführern erfolgt und damit zu einer Qualitätskontrolle der Dienstleistungen. 8 Damit steht die fragliche Regelung angesichts des Umfangs der in ihr enthaltenen Beschränkungen außer Verhältnis zum angestrebten Zweck und kann nicht gerechtfertigt werden. Ergebnis: Die englische Regelung verletzt die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV. 8 EuGH, Rs. C-154/89, Fremdenführer, Slg. 1991, I-659, Rn 20 (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 3), S. 741). Indlekofer/Schwichtenberg/Engel Seite 5 von 12

6 Fall 9b Fraglich ist, ob die britische Regelung, nach der ein Wettmonopol bei Royal Bets liegt und es H verboten ist, seine Tätigkeit auch in Großbritannien anzubieten, gegen die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV verstößt. A. Eröffnung des Anwendungsbereichs der Dienstleistungsfreiheit I. Grenzüberschreitender Sachverhalt Zunächst müsste ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegen. Insofern bietet H seine Leistung über das Internet an, was auch in Großbritannien genutzt werden kann. Das zeigt die grenzüberschreitende Dimension des Sachverhalts. Hinweis: Entsprechend der obigen Kategorisierung handelt es sich insofern um eine Korrespondenzdienstleistung. II. Lex specialis im sekundären Unionsrecht? Eine Vollharmonisierung im Bereich der Dienstleistungsfreiheit hat nicht stattgefunden, deshalb ist auf die unmittelbar anwendbaren Regelungen in Art AEUV abzustellen. III. Persönlicher Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit Als Unionsbürger ist H aus der Dienstleistungsfreiheit berechtigt und Großbritannien als Mitgliedstaat der Union unproblematisch verpflichtet. Gleiches gilt indes für die Internetnutzer in Großbritannien als Empfänger der Dienstleistung des H. IV. Sachlicher Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit Nach Art. 57 AEUV ist die Dienstleistungsfreiheit subsidiär gegenüber den anderen Grundfreiheiten. Sie ist daher von den anderen Personenfreiheiten abzugrenzen. Eine Dienstleistung ist nach Art. 57 Abs. 1 AEUV eine Leistung, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird und die nicht unter die Vorschriften über den freien Warenund Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Person fällt. Eine Dienstleistung ist demnach eine selbständige Leistung nicht körperlicher Art, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird und der Dienstleistungsempfänger bzw. -erbringer sich nur vorübergehend in einen anderen Mitgliedstaat begibt. 9 Die Server des H stehen allesamt in Deutschland, auch ist kein Interesse des H vorhanden, seine Tätigkeit dauerhaft vor Ort in Großbritannien, etwa durch lokale Wettbüros anzubieten. Mithin ist die Niederlassungsfreiheit vorliegend nicht einschlägig. Aufgrund des selbständigen Charakters der Tätigkeit des H ist die Arbeitnehmerfreizügigkeit vorliegend nicht anwendbar. Mithin unterfällt das Angebot des Online-Wettportals des H der Dienstleistungsfreiheit. 9 Streinz (Fn 1), S. 350; Oppermann/Classen/Nettesheim (Fn 1), S Indlekofer/Schwichtenberg/Engel Seite 6 von 12

7 V. Bereichsausnahme nach Art. 62 i.v.m Art. 51 AEUV Nach Art. 62 i.v.m Art. 51 AEUV ist bei der Dienstleistungsfreiheit wie bei der Niederlassungsfreiheit die Ausübung hoheitlicher Gewalt ausgenommen. Unter hoheitliche Gewalt fallen nach der unionsrechtlich gebotenen engen Auslegung nur Tätigkeiten, die die unmittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften beinhalten. Zudem ist ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten Voraussetzung. 10 Das Angebot von Sportwetten muss nicht zwingend staatlich organisiert sein, außerdem ist dafür kein besonderes Verhältnis zwischen dem Dienstleister und dem Staat Voraussetzung. Damit greift nicht die Bereichsausnahme des Art. 62 i.v.m Art. 51 AEUV ein, der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit ist eröffnet. B. Tatbestand/Eingriff I. Aufenthaltsrecht Das durch die Dienstleistung gewährte Aufenthaltsrecht ist vorliegend offensichtlich nicht betroffen. II. Diskriminierungsverbot 1. Offene Diskriminierung Es besteht das Gebot der Inländergleichbehandlung (Art. 57 Abs. 3 AEUV). Die englische Regelung knüpft nicht an die Staatsangehörigkeit an, das Gebot der Inländergleichbehandlung wird nicht verletzt. 2. Versteckte Diskriminierung Ein Ansässigkeits- oder Niederlassungserfordernis für das Anbieten von Sportwetten ist nicht ersichtlich. Dieses typische Merkmal einer ebenfalls unerlaubten, versteckten Diskriminierung von Unionsbürgern liegt nicht vor. III. Beschränkungsverbot Indes könnte sich das staatliche Monopol als Verstoß gegen das von der Dienstleistungsfreiheit gewährleistete Beschränkungsverbot erweisen. Die Grundfreiheit schützt nicht nur vor Diskriminierung, sondern vor jeder Beschränkung, die die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit behindert oder weniger attraktiv macht. Die Weiterentwicklung der Dienstleistungsfreiheit zu einem Beschränkungsverbot erfolgte durch den EuGH erstmals in der van Binsbergen-Entscheidung Oppermann/Classen/Nettesheim (Fn 1), S. 436 f. 11 EuGH, Rs. 33/74, van Binsbergen, Slg. 1974, S (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 3), S. 709). Indlekofer/Schwichtenberg/Engel Seite 7 von 12

8 Eine Regelung eines Mitgliedstaats wie die hiesige, die es einem anderen als dem staatlich vorgesehenen Unternehmen untersagt, Sportwetten im Land anzubieten, stellt eine Beschränkung in diesem Sinne dar 12, denn H ist dadurch schlichtweg nicht in der Lage, seine Dienstleistung auf dem britischen Markt überhaupt anzubieten. Gleiches gilt für die Einwohner des Landes, denen die Möglichkeit genommen ist, die jeweilige Dienstleistung in Anspruch zu nehmen. 13 Demnach behindert die englische Monopolregelung die Ausübung der Tätigkeit als Wettanbieter und macht sie damit auch weniger attraktiv. Die Regelung behindert unmittelbar den Zugang zu dem englischen Dienstleistungsmarkt und stellt damit eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar. Damit ist in die Dienstleistungsfreiheit eingegriffen worden. Hinweis: Auch im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit muss die Beschränkung spürbar sein, so dass entsprechend der Krantz-Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit Beschränkungen, die zu ungewiss und zu indirekt wirken bzw. zu zufällig und zu mittelbar sind, nicht als Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit zu werten sind. 14 C. Rechtfertigung des Eingriffs Fraglich ist, ob dieser Eingriff gerechtfertigt werden kann. Beeinträchtigungen des Beschränkungsverbots können gerechtfertigt sein, wenn sie in Art. 62 AEUV i.v.m. Art. 52 Abs. 1 AEUV explizit vorgesehen sind oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden können 15 (= Gebhard-Formel). I. Legitimer Zweck Im Rahmen der Beschränkung des Glücksspiels hat der EuGH einen Katalog an legitimen Zwecken entwickelt, der die Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen umfasst. 16 Dabei betont der EuGH, dass die Mitgliedstaaten bei der Festlegung ihrer eigenen Regelungsziele sowie bei der Bestimmung des jeweiligen Schutzniveaus relativ frei sind, da die Regelung des Glücksspiels gerade zu denjenigen Bereichen zählt, in denen kulturelle und soziale Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen. 17 Im vorliegenden Fall stehen mehrere rechtfertigende Aspekte im Raum, namentlich die Schaffung einer staatlichen Einnahmequelle, die Eindämmung des Spieltriebs und Suchtpotenzials, das von Wetten ausgeht sowie die Bekämpfung von Kriminalität, den Schutz vor Betrügereien und damit letztlich des Verbraucherschutzes. 12 EuGH, Rs. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Slg. 2009, I-7633, Rn EuGH, Rs. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Slg. 2009, I-7633, Rn EuGH, Rs. C-231/03, Coname, Slg. 2005, I-7287 Rn EuGH, Rs. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Slg. 2009, I-7633, Rn 56; EuGH, Rs. C-243/01, Gambelli, Slg. 2003, I-13031, Rn 65 (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 3), S. 704). 16 EuGH, Rs. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Slg. 2009, I-7633, Rn EuGH, Rs. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Slg. 2009, I-7633, Rn 57 ff; EuGH, verb. Rs. C-316/07, C- 358/07 bis 360/07, C-409/07 u. C-410/07, Stoß, Slg. 2010, I-8069, Rn 76. Indlekofer/Schwichtenberg/Engel Seite 8 von 12

9 1. Schaffung einer Einnahmequelle Zunächst könnte das staatliche Monopol für Sportwetten dadurch zu rechtfertigen sein, dass die britische Regierung hierdurch eine zusätzliche Einnahmequelle erlangt, mit der sie kulturelle und sportliche Einrichtungen fördert. Fraglich ist jedoch, ob es sich insofern um ein legitimes Ziel handelt. Zwar erscheint die Verwendung der Einnahmen legitim und anerkennenswert, doch ist zu beachten, dass es sich bei der Sport- und Kulturförderung so oder so um eine staatliche Aufgabe handelt, die nicht zwingend durch das Anbieten von Wetten finanziert werden muss. Vielmehr ist zu sehen, dass andernfalls jegliche Beschränkung der Grundfreiheiten mit dem staatlichen Interesse nach Mehreinnahmen gerechtfertigt und diese ad absurdum geführt werden könnten. Damit stellt die Schaffung einer Einnahmequelle keinen in Art. 62, 52 AEUV genannten Grund und auch keinen zwingenden Grund des Allgemeininteresses dar. 18 Das gilt auch, wenn die Einnahmen für spezielle Ziele, wie etwa Sport- und Kulturförderung verwendet werden. 19 Im Bereich des staatlichen Glücksspiels sind daher andere Rechtfertigungsgründe erforderlich, die erzielten Mehreinnahmen dürfen lediglich eine nützliche Nebenfolge darstellen Eindämmung des Spieltriebs und Suchtpotenzials Als zweiter Rechtfertigungsgrund kommen die Eindämmung des Suchtpotenzials, das von Sportwetten ausgeht sowie die damit verbundenen negativen sozialen Folgen in Betracht. Insofern sieht der EuGH einen legitimen Zweck darin, wenn Beschränkungen dem Ziel dienen, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern 21 und Anreize für die Bürger zu vermeiden, überhöhte Ausgaben für das Spielen zu tätigen und die soziale Ordnung im Allgemeinen zu stören Bekämpfung der Kriminalität, Betrugsbekämpfung, Kontrolle Zuletzt verbleibt die Möglichkeit einer Rechtfertigung aus Gründen der Kriminalitätsund Betrugsbekämpfung sowie der Überwachung. Insofern handelt es sich unstreitig um legitime Ziele, da Glücksspiele in Anbetracht der damit eingenommenen Beträge und zu erlangenden Gewinne eine erhöhte Gefahr von Betrug und anderen Straftaten in sich tragen. 23 II. Geeignetheit Das staatliche Monopol müsste auch geeignet sein, die angesprochenen legitimen Zwecke zu erreichen. 18 EuGH, Rs. C-243/01, Gambelli, Slg. 2003, I-13031, Rn 61 ff (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 3), S. 704). 19 Dederer, Stürzt das deutsche Sportwettenmonopol über das Bwin-Urteil des EuGH?, NJW 2010, S. 198, EuGH, Rs. C-243/01, Gambelli, Slg. 2003, I-13031, Rn 62 (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 3), S. 704). 21 EuGH, Rs. C-243/01, Gambelli, Slg. 2003, I-13031, Rn 62 (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 3), S. 704). 22 EuGH, Rs. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Slg. 2009, I-7633, Rn EuGH, Rs. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Slg. 2009, I-7633, Rn 63. Indlekofer/Schwichtenberg/Engel Seite 9 von 12

10 1. Fehlende Geeignetheit aufgrund des Internetangebots Fraglich ist zunächst, ob das staatliche Monopol überhaupt geeignet ist, die angesprochenen Ziele zu erreichen, da das Internet derart viele Umgehungsmöglichkeiten bietet, dass de facto das staatliche Monopol ausgehebelt sein könnte. Insofern ist zu berücksichtigen, dass über das Internet vorgenommene unzulässige Spielvarianten aufgrund des transnationalen Charakters schwer zu kontrollieren und einzudämmen sind. 24 Das ist allerdings eine allgemeingültige Aussage, die den Mitgliedstaaten nicht das Recht nehmen kann, für ihr Territorium Regelungen zu erlassen und auf die Vertriebsform des Internets zu erstrecken. 25 Ein anderes Ergebnis hätte eine Kapitulation staatlicher Gewalt vor transnationalen Vertriebsmöglichkeiten zur Folge. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass den Staaten durch Untersagungen und Bußgelder rechtliche Mittel zur Verfügung stehen, um insofern auf die Möglichkeiten des Internets zu reagieren. 26 Das staatliche Monopol ist mithin nicht alleine deshalb ungeeignet, die bezeichneten Ziele zu erreichen, weil das Internet Umgehungsmöglichkeiten schafft. 2. Fehlende Geeignetheit aufgrund Inkohärenz a) Eindämmung des Spielbetriebs Die Regelung eines staatlichen Monopols als solches ist auch grundsätzlich geeignet, das Ziel der Eindämmung des Spieltriebs und des Suchtpotenzials zu fördern. Dabei ist indes zu beachten, dass von einer Geeignetheit nur dann ausgegangen werden kann, wenn und soweit die nationalen Regeln dem Anliegen gerecht werden, in kohärenter und systematischer Weise das bezeichnete Ziel zu erreichen. 27 Soweit nun aber die Behörden eines Mitgliedstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sich die Behörden dieses Staates nicht im Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Maßnahmen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden zu rechtfertigen. 28 Das gilt jedoch nur, wenn die Werbekampagne nicht auf das begrenzt bleibt, was erforderlich ist, um den Konsumenten zum Angebot des Monopolisten hinzulenken und von illegalen Kanälen abzuhalten, sondern den Spielbetrieb der Verbraucher zu fördern. 29 Im vorliegenden Fall existiert eine enorme Werbekampagne der staatlichen Royal Bets, die zumindest auch der Steigerung der staatlichen Einnahmen dienen soll und 24 EuGH, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis 360/07, C-409/07 u. C-410/07, Stoß, Slg. 2010, I-8069, Rn EuGH, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis 360/07, C-409/07 u. C-410/07, Stoß, Slg. 2010, I-8069, Rn EuGH, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis 360/07, C-409/07 u. C-410/07, Stoß, Slg. 2010, I-8069, Rn EuGH, Rs. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Slg. 2009, I-7633, Rn EuGH, Rs. C-243/01, Gambelli, Slg. 2003, I-13031, Rn 69 (= Hummer/Vedder/Lorenzmeier (Fn 3), S. 704). 29 EuGH, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis 360/07, C-409/07 u. C-410/07, Stoß, Slg. 2010, I-8069, Rn 101. Indlekofer/Schwichtenberg/Engel Seite 10 von 12

11 dabei gerade nicht auf das erhöhte Suchtpotenzial hinweist und versucht Risiken einzudämmen. Vielmehr soll ein Anreiz geschaffen werden, vermehrt an den staatlichen Sportwetten teilzunehmen. Auch ist dem Sachverhalt nicht zu entnehmen, dass die britische Regierung versucht, durch die Werbekampagne von illegalen Sportwetten auf legale Teilnahmen umzulenken. Insofern liegt damit ebenfalls keine Rechtfertigung vor. b) Bekämpfung von Kriminalität und Betrug Zuletzt bleibt damit das legitime Ziel der Bekämpfung von Kriminalität und Betrug. Insofern erweist sich ein staatliches Monopol grundsätzlich als geeignet. Des Weiteren ist bezogen auf dieses Ziel ein inkohärentes Vorgehen der britischen Regierung nicht ersichtlich. Dabei ist zu beachten, dass die britische Regierung auch hinsichtlich anderer Arten von Glücksspiel eine restriktive und staatlich gebündelte Politik verfolgt, um auch insofern vor Betrug und Kriminalität zu schützen. Mithin ist das staatliche Monopol geeignet, vor Kriminalität und Betrug zu schützen. III. Erforderlichkeit Fraglich ist indes, ob das staatliche Monopol insoweit auch erforderlich ist, insbesondere das relativ mildeste Mittel darstellt. Insofern trägt H vor, dass die Durchführung von Sportwetten durch Private und deren Kontrolle durch staatliche Behörden gleichermaßen geeignet wären, Kriminalität und Betrug zu verhindern. Insofern ist allerdings erneut zu beachten, dass den Mitgliedstaaten ein weiter Wertungsspielraum eingeräumt ist, wie das Glücksspiel konkret ausgestaltet wird, da weitreichende soziale und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bei dieser Frage bestehen und folglich eine unionsrechtliche Bewertung dieser Frage nicht möglich ist. 30 So können die Mitgliedstaaten grundsätzlich frei entscheiden, ob sie exklusive Rechte schaffen und diese an staatlich gelenkte Unternehmen oder Private vergeben möchten. 31 Dabei steht es den Behörden der Mitgliedstaaten frei, den Standpunkt zu vertreten, dass der Umstand, dass sie als Kontrollinstanz der mit dem Monopol betrauten Einrichtung über zusätzliche Mittel verfügen, mit denen sie deren Verhalten außerhalb der gesetzlichen Regulierungsmechanismen und Kontrollen beeinflussen können, ihnen eine bessere Beherrschung des Glücksspielangebots und bessere Effizienzgarantien bei der Durchführung ihrer Politik zu gewährleisten vermag. 32 Vorliegend erweist sich die Ausgestaltung als staatliches Monopol daher als im Rahmen des mitgliedstaatlichen Ermessens in diesem Bereich und die Vergabe an Private mit Kontrolle durch den Staat nicht zwingend als relativ milderes Mittel. 30 EuGH, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis 360/07, C-409/07 u. C-410/07, Stoß, Slg. 2010, I-8069, Rn EuGH, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis 360/07, C-409/07 u. C-410/07, Stoß, Slg. 2010, I-8069, Rn EuGH, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis 360/07, C-409/07 u. C-410/07, Stoß, Slg. 2010, I-8069, Rn 82. Indlekofer/Schwichtenberg/Engel Seite 11 von 12

12 Damit ist bezogen auf das Ziel der Kriminalitäts- und Betrugsbekämpfung die Erforderlichkeit gewahrt. IV. Ergebnis: Nur mit Blick auf das Ziel der Kriminalitäts- und Betrugsbekämpfung erweist sich das staatliche Monopol damit als gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit. Indlekofer/Schwichtenberg/Engel Seite 12 von 12