Oktober Newsletter Seite 1/13. Themenübersicht. Seite Anforderungen an die Mitteilung der Schwerbehinderung - Sonderkündigungsschutz

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1 Newsletter Seite 1/13 Themenübersicht 1. Anforderungen an die Mitteilung der Schwerbehinderung - Sonderkündigungsschutz 2. Falsche Beantwortung der Frage nach einer Schwerbehinderung 3. Hohe Anforderung an Auflösungsanträge des Arbeitgebers 4. Außerordentliche fristlose Kündigung bei Arbeitszeitbetrug; Abmahnungserfordernis 5. Urlaubsabgeltungsansprüche und Ausschlussfristen 6. Freistellung unter Anrechnung von Urlaub während einer jahresübergreifenden Kündigungsfrist 7. AGB-Kontrolle eines Widerrufsvorbehalts in Altfällen 8. AGB-Kontrolle einer Arbeitszeitregelung 9. Anhörung zur Verdachtskündigung nur mit einem Anwalt Kontaktdaten/Hinweis Seite 2 Seite 3 Seite 5 Seite 6 Seite 8 Seite 9 Seite 10 Seite 11 Seite 12 Seite 13

2 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 2/13 Anforderungen an die Mitteilung der Schwerbehinderung - Sonderkündigungsschutz Um eine von vornherein nichtige Kündigung zu vermeiden, sollte bei nur ansatzweiser Kenntnis von einer möglichen Schwerbehinderung eines Mitarbeiters oder einer entsprechenden Antragstellung auf Feststellung der Schwerbehinderung grundsätzlich vorsorglich die Zustimmung des zuständigen Amtes zur Kündigung eingeholt werden. Die Berufung auf fehlende formale Informationen hilft dem Arbeitgeber in einem späteren Kündigungsschutzprozess nicht. BAG, Urteil v AZR 703/09 Die Parteien verband seit Oktober 1994 ein Arbeitsverhältnis. Am beantragte der Kläger bei dem Amt für Familie und Soziales (Versorgungsamt) rückwirkend zum die Feststellung einer Behinderung, des Grades der Behinderung (GDB) und die Ausstellung eines Schwerbehindertenausweises. Diese Antragstellung wurde dem Arbeitgeber im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens mit einem außergerichtlichen Schreiben vom mitgeteilt. Mit Bescheid vom stellte das Versorgungsamt die Schwerbehinderung mit einem GDB von 100 % rückwirkend fest. Nach dem ersten gütlich abgeschlossenen Kündigungsschutzverfahren wurde mit Schreiben vom das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Kläger erneut fristlos gekündigt. Der Arbeitnehmer begründete seine gegen die fristlose Kündigung gerichtete Klage damit, dass die Kündigung aufgrund fehlender Zustimmung des Versorgungsamtes nichtig sei. Der beklagte Arbeitgeber vertrat demgegenüber die Auffassung, dass er mit dem formlosen Schreiben vom , in dem weder eine Mitteilung des Datums der Antragstellung, des Aktenzeichens noch andere nähere Angaben enthalten waren, keine ausreichende Kenntnis von der Möglichkeit des Bestehens einer Schwerbehinderung gehabt habe. Dies ließ das BAG nicht gelten. Die Kündigung vom wurde vom BAG für nichtig erklärt. Grundsätzlich ist es so, dass, wenn im Kündigungszeitpunkt keine Kenntnis des Arbeitgebers darüber besteht, dass es sich beim Arbeitnehmer um einen schwerbehinderten Menschen handelt bzw. ein Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt wurde, der Sonderkündigungsschutz nur eintritt, wenn sich der Arbeitnehmer nach Zugang der Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist gegenüber dem Arbeitgeber auf den bestehenden Sonderkündigungsschutz beruft ( 85 ff. SGB IX). Dies hatte der Kläger vorliegend nicht innerhalb von 3 Wochen getan. Durch die Regelung der 85 ff. SGB IX wird dem Vertrauensschutz des Arbeitgebers sowie dem Verwirkungsgedanken gemäß 242 BGB Rechnung getragen. Der Arbeitgeber, der keine Kenntnis von dem bestehenden oder möglichen Schutztatbestand hat, hat keinen Anlass eine behördliche Zustimmung zur Kündigung einzuholen. Das Erfordernis für den Arbeitnehmer, sich zeitnah auf den besonderen Kündigungsschutz als Schwerbehinderter zu berufen, beugt einer Überforderung des Arbeitgebers vor. Dieser müsste anderenfalls vor Kündigungen stets vorsorglich einen Antrag auf Zustimmung beim zuständigen Amt stellen, damit nicht der besondere Schutztatbestand, ggf. erst nach einer längeren Prozessdauer, offenbar wird. Der Verwirkungsgedanke zu Ungunsten des Arbeitnehmers greift jedoch nur dann ein, wenn der Arbeitgeber auch tatsächlich schutzbedürftig ist. Arbeitgeber sind insbesondere dann nicht schutzbedürftig, wenn die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers offenkundig ist und deshalb auch ohne weitere Kenntnis von der Anerkennung oder der Antragstellung vorsorglich die Zustimmung zur Kündigung hätte eingeholt werden müssen. Im entschiedenen Fall war der Arbeitgeberin grundsätzlich durch das Schreiben vom bekannt geworden, dass ein Antrag zur Feststellung über das Vorliegen einer Schwerbehinderung gestellt worden war. Detaillierte Informationen lagen dem Arbeitgeber allerdings nicht vor. Weder die formalen Daten der Antragstellung waren bekannt, noch hatte der Kläger den später ausgestellten Schwerbehindertenausweis vorgelegt. Das BAG lässt in dieser Entscheidung eine grundsätzliche Kenntnis über die Antragstellung aufgrund eines außergerichtlichen Schreibens ausreichen. Der Arbeitgeber musste hier mit der Möglichkeit rechnen, dass eine spätere Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Zustimmung des zuständigen Amtes bedarf; der Arbeitgeber war insoweit ausreichend in die Lage versetzt worden, sich auf einen möglichen Sonderkündigungsschutz einzurichten. Nähere Informationen wie Datum und Aktenzeichen sind nicht notwendigerweise von Arbeitnehmerseite mitzuteilen. Dominika Henning d.henning@skwschwarz.de

3 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 3/13 Falsche Beantwortung der Frage nach einer Schwerbehinderung Die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei der Einstellung zulässigerweise gestellten Frage kann den Arbeitgeber dazu berechtigten, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Das setzt voraus, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages ursächlich war. Wirkt sich die Täuschung im Arbeitsverhältnis weiterhin aus, kann zudem eine Kündigung gerechtfertigt sein. BAG, Urteil v AZR 396/10 Die Klägerin war bei der Beklagten, einem größeren Softwareunternehmen, seit dem im Vertrieb als Außendienstmitarbeiterin beschäftigt. In einem sogenannten Personalfragebogen zum Arbeitsvertrag hat sie bei ihrer Einstellung die Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung unzutreffend verneint. Nachdem ihr etwa 1 1/2 Jahre später unter Hinweis auf betriebsbedingte Gründe nahegelegt wurde, gegen Abfindung aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden, teilte die Klägerin der Beklagten ihre Anerkennung als Schwerbehinderte mit. Daraufhin erklärte die Beklagte die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung und am eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung. Im arbeitsgerichtlichen Prozess trug die Beklagte vor, sie hätte die Klägerin auch dann eingestellt, wenn diese die Frage nach der Schwerbehinderung wahrheitsgemäß beantwortet hätte. Die Frage nach einer anerkannten Schwerbehinderung im Personalfragebogen habe dem Ziel gedient, durch Einstellung anerkannter schwerbehinderter Bewerber die Schwerbehindertenquote im Unternehmen zu erhöhen. Die Beklagte trug vor, dass die Klägerin bei wahrheitsgemäßer Antwort ihre Chancen auf Einstellung sogar erhöht hätte. Das Arbeitsgericht Frankfurt hat der Klage insoweit stattgegeben, als es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Anfechtungserklärung der Beklagten und nicht durch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom aufgelöst worden ist. Die insoweit eingelegte Berufung der Beklagten hat das Hessische Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Das BAG erachtet die Revision der Beklagten als unbegründet und stellt fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Anfechtung und Kündigung des Arbeitsvertrages vom beendet worden ist. Zunächst hält das BAG fest, dass die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei der Einstellung zulässigerweise gestellten Frage den Arbeitgeber dazu berechtigen kann, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Dies setze aber voraus, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages ursächlich war. Wirke sich die Täuschung im Arbeitsverhältnis weiterhin aus, könne zudem eine Kündigung gerechtfertigt sein. Es kam hier nicht auf die umstrittene Frage an, ob sich der Arbeitgeber vor der Einstellung nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung erkundigen darf. Es fehlte vorliegend schon an der Ursächlichkeit. Die falsche Beantwortung der Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft durch die Klägerin war nicht ursächlich für den Abschluss des Arbeitsvertrages. Die Beklagte hatte im Prozess ausdrücklich erklärt, sie hätte die Klägerin auch dann eingestellt, wenn diese wahrheitsgemäß ihre Schwerbehinderteneigenschaft mitgeteilt hätte. Der Arbeitsvertrag wäre auch bei korrekter Beantwortung der Frage abgeschlossen worden. Die Voraussetzungen für eine Anfechtung oder Kündigung wegen arglistiger Täuschung lagen daher nicht vor. Die Beklagte stützte die Anfechtung und Kündigung zugleich darauf, dass die Klägerin mit der Falschbeantwortung der Frage über ihre Ehrlichkeit getäuscht habe. Hierzu stellt das BAG fest, dass die Annahme der Beklagten, die Klägerin sei ehrlich, nicht auf deren falscher Antwort auf die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft beruhe. Somit sei auch hierin keine arglistige Täuschung zu sehen. Weiterhin verneint das BAG einen Anspruch auf Entschädigung wegen einer Diskriminierung der Klägerin, da es keine ausreichenden Indiztatsachen dafür gebe, dass die Klägerin von der Beklagten wegen ihrer Behinderung benachteiligt worden sei. Nicht entschieden hat das BAG, ob 15 AGG bei unzulässig diskriminierenden Kündigungen überhaupt anwendbar ist. Das Landesarbeitsgericht Hessen als Vorinstanz hatte im Gegensatz zum BAG entschieden, dass die tätigkeitsneutrale Frage nach einer anerkannten Schwerbehinderung unzulässig sei, da sie eine sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligung schwerbehinderter Menschen darstelle. Als tätigkeitsneutral werde eine Frage bezeichnet, wenn sie keinen Bezug zur vorgesehenen Beschäftigung habe, sondern nur darauf ziele, zu erfahren, ob eine Schwerbehinderung festgestellt worden sei, und zwar unabhängig davon, welche Auswirkungen die Schwerbehinderteneigenschaft konkret für die in Aussicht genommene Tätigkeit habe. Nach Auffassung des LAG Hessen war die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft im Personalfragebogen tätigkeitsneutral und damit unzulässig, so dass auch aus diesem Grund keine wirksame Anfechtung und Kündigung der Beklagten vorlag. Im Ergebnis bleibt festzustellen, dass das BAG ausschließlich auf die fehlende Kausalität der Täuschung für

4 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 4/13 den Abschluss des Arbeitsvertrages abgestellt hat. Es dürfte allerdings kaum realistisch sein, dass ein Arbeitgeber ausdrücklich erklärt, er hätte den Arbeitnehmer nicht eingestellt, wenn dieser seine Schwerbehinderteneigenschaft wahrheitsgemäß mitgeteilt hätte. In dem Fall würde der Arbeitgeber sich dem Risiko von Schadenersatzansprüchen wegen Diskriminierung aufgrund einer Schwerbehinderung aussetzen. Sieht man daher nicht schon die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft als unzulässig an, so wird eine Anfechtung bzw. Kündigung an der fehlenden Kausalität scheitern. Anna Heine

5 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 5/13 Hohe Anforderung an Auflösungsanträge des Arbeitgebers Auflösungsanträge des Arbeitgebers gemäß 9 Abs. 1 Satz 2, ggf. i. V. m. 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG im Falle von sozial nicht gerechtfertigten Kündigungen unterliegen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ganz erheblichen Anforderungen. Mit der berichteten Entscheidung hat das BAG diese Grundsätze noch einmal zusammengefasst. BAG, Urteil v AZR 674/09 Der Kläger war seit vielen Jahren bei der Beklagten als kaufmännischer Leiter beschäftigt und darüber hinaus Minderheitsgesellschafter der Beklagten in Höhe von 24% der Geschäftsanteile. Seit einigen Jahren war das Arbeitsverhältnis des Klägers durch persönliche Auseinandersetzung mit seinem jüngeren Bruder, der als Geschäftsführer der Beklagten tätig war, belastet. Die Beklagte warf dem Kläger eine Reihe von Pflichtverletzungen, u. a. Verstoß gegen das Konkurrenzverbot, vor. Der Kläger seinerseits machte gesellschaftsrechtliche Auskunfts- und Einsichtsrechte geltend. Schließlich kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers, wogegen dieser Kündigungsschutzklage erhob. Die Beklagte hat beantragt, die Kündigungsschutzklage abzuweisen, hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, da der Kläger zum einen leitender Angestellter sei und darüber hinaus Gründe im Sinne des 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG vorlägen. So hätte der Kläger die Beklagte zu Unrecht der Verleumdung bezichtigt und im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien deswegen restlos zerstört, weil der Kläger in dieser Auseinandersetzung den Geschäftsführer der Beklagten zu Unrecht beschuldigt habe, Untreue-Handlungen zum Nachteil der Beklagten begangen zu haben. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben und auf den Antrag der Beklagten hin das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst. Auf die Revision des Klägers wurde das zweitinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Das BAG nimmt den vorliegenden Fall zum Anlass, die Grundlagen für einen berechtigten Auflösungsantrag im Falle von leitenden Angestellten, der keiner weiteren Begründung bedarf, ebenso wie mit der Begründung des 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nochmals zusammenzufassen. Dabei geht das BAG zunächst davon aus, dass der Kläger im vorliegenden Fall nicht als leitender Angestellter im Sinne des 14 Abs. 2 KSchG angesehen werden könne, da die hierfür verlangte Personalkompetenz (selbständige Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern) nur dann gegeben sei, wenn hiervon eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern erfasst werde. Ein nur eng umgrenzter Personenkreis, für den ein Arbeitnehmer bei Einstellungen und Entlassungen zuständig sei, genüge diesen Anforderungen nicht. Im vorliegenden Fall stellte das BAG fest, dass der Kläger lediglich in Einzelfällen Personalgespräche geführt, schriftliche Arbeitsverträge unterzeichnet und Arbeitnehmer entlassen habe, was als nicht ausreichend angesehen wurde, um den Kläger als leitenden Angestellten anzusehen. Auch bei der Frage der Begründetheit eines Auflösungsantrages im Sinne des 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG stellte das BAG fest, dass an die dort verlangten Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, ebenfalls strenge Anforderungen zu stellen seien. Dies sei insbesondere dadurch begründet, dass das Kündigungsschutzgesetz die Auflösung von Arbeitsverhältnissen trotz Sozialwidrigkeit einer Kündigung nur ausnahmsweise zulasse, da das Kündigungsschutzgesetz seiner Konzeption nach ein Bestandsschutz-, nicht jedoch ein Abfindungsgesetz sei. Entscheidend soll dabei nach Auffassung des BAG sein, ob die objektive Situation zwischen den Vertragsparteien die Besorgnis rechtfertigt, dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet sei. In diesem Sinne können als Auflösungsgründe z. B. Beleidigungen, ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber geeignet sein. Andererseits wies das BAG jedoch auch darauf hin, dass gerade Erklärungen in laufenden Gerichtsverfahren durch berechtigte Interessen des Arbeitnehmers gedeckt sein können. So könne ein Arbeitnehmer in einer gerichtlichen Auseinandersetzung durchaus auch starke, eindringliche Ausdrücke benutzen, um seine Rechtsposition zu unterstreichen. Allerdings dürfen auch im Rahmen solcher Auseinandersetzungen Parteien nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne weiteres auf der Hand liege. In Anwendung dieser Grundsätze kam das BAG im entschiedenen Fall dazu, dass die Äußerungen des Klägers durchaus noch durch die Wahrnehmung seiner berechtigten Interessen gedeckt gewesen sei. Allerdings habe das Landesarbeitsgericht nicht hinreichend geprüft, ob die Behauptungen des Klägers gegenüber der Beklagten möglicherweise tatsächlich völlig unhaltbar gewesen sein können, so dass das BAG den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen hat. Dr. Bernd Joch b.joch@skwschwarz.de

6 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 6/13 Außerordentliche fristlose Kündigung bei Arbeitszeitbetrug; Abmahnungserfordernis Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die geleistete Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne von 626 I BGB für eine fristlose Kündigung darzustellen. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zuzumuten ist, ist eine Gesamtwürdigung der Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers vorzunehmen. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass deren Hinnahme durch den Arbeitgeber für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist. BAG, Urteil v AZR 381/10 Die Klägerin war seit 2001 bei dem beklagten Arbeitgeber als Verwaltungsfachangestellte beschäftigt. Nach dem auf ihr Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag konnte der Klägerin gegenüber nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Gemäß der für die am Gleitzeitmodel teilnehmende Klägerin maßgeblichen Dienstvereinbarung hatte sie Beginn und Ende der Anwesenheitszeit minutengenau zu dokumentieren. Dies hatte durch Eingabe in ein elektronisches Zeiterfassungsgerät mit Hilfe des PC am Arbeitsplatz zu geschehen. Nach dem anwendbaren Tarifvertrag beginnt und endet die Arbeitszeit an der Arbeitsstelle. Der Arbeitgeber sprach der Klägerin gegenüber die außerordentliche Kündigung wegen Arbeitszeitbetruges im Zeitraum 26. Mai bis 2. Juni 2008 aus. An sieben Tagen habe die Klägerin mindestens 13 Minuten, an einigen Tagen sogar mehr als 20 Minuten als Arbeitszeiten dokumentiert obwohl sie noch nicht im Betrieb gewesen sei oder den Betrieb bereits verlassen hatte. Die Klägerin meinte, die Arbeitszeit habe bereits dann begonnen, wenn sie die Parkplatzeinfahrt durchfahren habe. Es habe keine Anweisung bestanden, dass die Uhr im Eingangsbereich für Beginn und Ende der Arbeitszeit maßgeblich gewesen sei. Das BAG hebt hervor, dass bei außerordentlichen Kündigungen aus wichtigem Grund zunächst zu prüfen ist, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände an sich, d. h. typischerweise als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet ist. Sodann ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht. Das BAG billigt die Feststellungen des LAG, wonach die Klägerin an sieben aufeinander folgenden Arbeitstagen insgesamt 135 Minuten vorsätzlich fehlerhaft zu Lasten des Arbeitgebers als Arbeitszeit in der Zeiterfassung dokumentiert hatte. Die Klägerin habe dabei auch vorsätzlich gehandelt. Denn sie habe im Zeitraum der Beobachtung täglich und damit systematisch fehlerhafte Angaben gemacht. Auf den Einwand der Klägerin, ihr sei nicht bekannt gewesen, dass die Uhr im Eingangsbereich maßgebend gewesen sei, kam es für die Entscheidung nicht an, da die Arbeitszeitdifferenzen auch dann nicht erklärbar waren, wenn auf das Durchfahren der Parkplatzeinfahrt abgestellt würde. Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist nach Auffassung des BAG an sich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Der Arbeitgeber müsse auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit der an der Gleitzeit Teilnehmenden vertrauen können. Wissentlich und vorsätzlich falsch gemachte Angaben zur Arbeitszeit würden in aller Regel einen schweren Vertrauensbruch darstellen. Auf welche Art und Weise der Arbeitnehmer die Arbeitszeit zu erfassen hat, kommt es nicht an. Das BAG weist darauf hin, dass eine Abmahnung nicht schon deshalb entbehrlich war, weil das Fehlverhalten der Klägerin den Vertrauensbereich betroffen hatte. Einer Abmahnung bedürfe es nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten sei oder es sich um eine so schwerwiegende Pflichtverletzung handele, dass auch für den Arbeitnehmer erkennbar eine Hinnahme durch den Arbeitgeber ausgeschlossen sei. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin über die von ihr erbrachte Arbeitszeit zu täuschen versucht hatte und ihr vorsätzliches und systematisches Fehlverhalten auf Heimlichkeit angelegt gewesen war, kommt das BAG zu dem Ergebnis, dass eine Abmahnung nicht erforderlich war. Das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen sei auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht wieder herstellbar gewesen. Auch sei für die Klägerin erkennbar gewesen, dass ihr schwerwiegendes Fehlverhalten durch den Arbeitgeber nicht hingenommen werde. Welche Umstände in die bei jeder Kündigung vorzunehmende Interessenabwägung einzubeziehen sind, lässt sich nach Auffassung des BAG nicht abschließend festlegen. Regelmäßig zu berücksichtigen ist das Gewicht und die Auswirkungen der Vertragspflichtverletzung. Im konkreten Fall hat das BAG auch die 17-jährige unbeanstandete Betriebszugehörigkeit der Klägerin, ihr Alter und ihre Unterhaltspflichten berücksichtigt. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände kam das BAG im Hinblick auf die Schwere der Pflichtverletzung zu dem Ergebnis, dass es dem Arbeitgeber nicht zumutbar war, die

7 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 7/13 Klägerin auch nur bis zum Ablauf einer fiktiven Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Für die Praxis ist festzuhalten: Mit dem Urteil vom 9. Juni 2011 hat das BAG seine Rechtsprechung zur Prüfung der Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung und des im Einzelfall anzunehmenden Wegfalls des Erfordernisses einer Abmahnung fortgesetzt. Auch wenn ein bestimmtes Fehlverhalten an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu begründen, bedarf es immer einer Abwägung der widerstreitenden Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers. Welche Umstände in die Abwägung einzubeziehen sind, hängt vom Einzelfall ab. Eine vorherige Abmahnung ist nicht bereits deshalb entbehrlich, weil das Fehlverhalten den Vertrauensbereich betrifft. Ob es aus den vom BAG genannten Gründen keiner Abmahnung bedarf, ist in jedem Einzelfall sorgfältig zu prüfen. Im hier besprochenen Fall war neben der Schwere des Fehlverhaltes auch maßgeblich, dass die Klägerin vorsätzlich, systematisch und heimlich gehandelt hatte. Vorsätzlich vorgenommene fehlerhafte Aufzeichnungen der geleisteten Arbeitszeit können die Annahme eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Notwendig ist aber, dass der Arbeitgeber genau angeben kann, an welchen Tagen und für jeweils welche Zeitspannen die von dem Arbeitnehmer aufgezeichneten Arbeitszeiten fehlerhaft sind. Wilfried Maas

8 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 8/13 Urlaubsabgeltungsansprüche und Ausschlussfristen Der Anspruch auf Abgeltung des bestehenden Urlaubs entsteht bei über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus andauernder Arbeitsunfähigkeit gemäß 7 Abs. 4 BUrlG mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird sofort fällig. Er ist nicht Surrogat des Urlaubsanspruchs, sondern reine Geldforderung und unterliegt damit wie andere Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis einzel- und tarifvertraglichen Ausschlussfristen. Das gilt auch für die Abgeltung des nach 13 Abs. 1 S. 1 i.v.m. 3 Abs. 1 BUrlG unabdingbaren gesetzlichen Mindesturlaubs. BAG, Urteil v AZR 352/10 Die Klägerin war von Oktober 1975 bis März 2008 als Krankenschwester bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet die Ausschlussfrist in 37 Abs. 1 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung, wonach Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Die Klägerin war seit 2006 arbeitsunfähig erkrankt. Im Februar 2009 verlangte sie von der Beklagten Urlaubsabgeltung für die Jahre 2007 und Das Arbeitsgericht Köln hat der Klage teilweise stattgegeben. Hinsichtlich der über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinausgehenden Urlaubsansprüche hat es die Klage abgewiesen, da diese durch Ablauf der tarifvertraglichen Verfallfrist erloschen seien. Hingegen sei der gesetzliche Urlaub für die Jahre 2007 und 2008 abzugelten, da die Verfallfrist insoweit nicht greife dem stehe 13 Abs.1 BUrlG entgegen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht Köln das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Es hat die Ansprüche der Klägerin auf Urlaubsabgeltung insgesamt als nach der tariflichen Verfallfrist verfallen angesehen. Die auf die Abgeltung ihres gesetzlichen Mindesturlaubs beschränkte Revision der Klägerin war vor dem 9. Senat des Bundesarbeitsgerichtes ohne Erfolg. spätestens mit Ende des Übertragungszeitraums Ende März des Folgejahres, wenn der Freistellungsanspruch bis dahin bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis z. B. wegen Arbeitsunfähigkeit nicht habe erfüllt werden können. Nunmehr geht das BAG davon aus, dass die Fälligkeit des Urlaubsabgeltungsanspruches sofort mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses eintritt. Das bedeutet, dass der ausgeschiedene Arbeitnehmer seinen Abgeltungsanspruch gleich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend machen kann und nicht etwa den Ablauf des Übertragungszeitraums bis Ende März des Folgejahres abwarten muss. Da das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin bereits Ende März 2008 geendet hat und sie die Urlaubsabgeltung erst im Februar 2009 geltend gemacht hatte, war die tarifvertragliche Verfallfrist zu diesem Zeitpunkt bereits verstrichen. Die Urlaubsabgeltungsansprüche hätten bis zum 30. September 2008 geltend gemacht werden müssen. Das Bundesarbeitsgericht hatte aufgrund einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im März 2009 seine Rechtsprechung hinsichtlich der Urlaubsabgeltung von lang erkrankten Arbeitnehmern geändert. Diese Rechtsprechungsänderung führte dazu, dass auch Arbeitnehmer, die schon jahrelang durchgehend arbeitsunfähig erkrankt sind, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zur Verjährungsgrenze Urlaubsabgeltung für die zurückliegenden Jahre verlangen können. Mit dem vorliegenden Urteil des BAG wird nun klargestellt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch den tarifvertraglich oder einzelvertraglich vereinbarten Ausschlussfristen unterliegt. Findet eine Ausschlussfrist auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, ist der Arbeitnehmer somit gehalten, die Urlaubsabgeltung zügig nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen. Versäumt er dies und verfallen die Urlaubsabgeltungsansprüche, wird der Arbeitgeber von der Pflicht zur Zahlung befreit. Christian von Bitter c.vonbitter@skwschwarz.de Nach früherer Rechtsprechung des BAG wurde der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch nicht als Abfindungsanspruch, sondern als Ersatz für den wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr erfüllbaren Anspruch des Arbeitnehmers auf Befreiung von der Arbeitspflicht angesehen. Hieraus wurde gefolgert, dass der Abgeltungsanspruch - abgesehen von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses - an die gleichen Voraussetzungen gebunden sei wie der Freistellungsanspruch selbst. Wie dieser erlösche er aufgrund seiner Befristung

9 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 9/13 Freistellung unter Anrechnung von Urlaub während einer jahresübergreifenden Kündigungsfrist Das BAG musste sich in dieser Entscheidung mit der Problematik auseinander setzen, welche Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers bei einer Freistellung unter Anrechnung des Erholungsurlaubs erfasst werden, wenn dem Arbeitnehmer mit einer jahresübergreifenden Kündigungsfrist ordentlich gekündigt wird. Grundsätzlich erwirbt der Arbeitnehmer mit Beginn jeden Jahres den vollen ihm zustehenden Urlaubsanspruch. Endet das Arbeitsverhältnis allerdings in der ersten Jahreshälfte, hat er lediglich einen Anspruch auf 1/12 des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. Ausgehend hiervon stellt das BAG klar, dass der Arbeitgeber soweit kein abweichender Festlegungswunsch des Arbeitnehmers verbindlich ist bei einer Kündigung im Rahmen der Freistellung dem Arbeitnehmer vorsorglich für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung den vollen Urlaub für das folgende Kalenderjahr gewähren kann. Dies muss aber in der Erklärung des Arbeitgebers eindeutig für den Arbeitnehmer zum Ausdruck kommen. Etwaige Zweifel gehen zu Lasten des Arbeitgebers. BAG, Urteil v AZR 189/10 Der Arbeitnehmer war bei der Arbeitgeberin als Bankangestellter beschäftigt. Die Dauer des Jahresurlaubs war vertraglich auf 30 Arbeitstage festgelegt. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis im November 2006 zum und stellte den Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung der Urlaubstage von der Arbeit frei. Im Mai 2007 entschied das Arbeitsgericht rechtskräftig, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet wurde, woraufhin der Arbeitnehmer im Juni 2007 seine Tätigkeit wieder aufnahm. Die Arbeitgeberin gewährte dem Arbeitnehmer im Oktober ,5 Arbeitstage Urlaub. Einen weiteren Antrag auf Erholungsurlaub im Dezember 2007 lehnte die Arbeitgeberin ab. Der Arbeitnehmer ist der Auffassung, ihm stünden für das Jahr 2007 noch 5 Arbeitstage Resturlaub zu. Von der Freistellungserklärung sei nur der anteilige Urlaub bis zum von 7,5 Tage (30 Tage / 12 x 3) erfasst gewesen. Abzüglich der ihm gewährten 17,5 Tage stünde ihm daher noch ein Resturlaubsanspruch von 5 Tagen zu. als unwirksam herausstellt. Gleichzeitig stellt das BAG aber auch klar, dass sich aus der Freistellungserklärung für den Arbeitnehmer deutlich entnehmen lassen muss, dass der volle und nicht nur der anteilige Urlaubsanspruch für das Kalenderjahr gewährt werden soll. Der Arbeitgeber bringe mit seiner Kündigungserklärung zunächst zum Ausdruck, dass er davon ausgehe, dass der Arbeitnehmer mit dem Ablauf der Kündigungsfrist aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden werde und infolge dessen nur einen Teilurlaubsanspruch erwirbt. Unter diesen Umständen sei es für den Arbeitnehmer nicht zweifelsfrei zu erkennen, ob der Arbeitgeber über den in jedem Fall geschuldeten Teilurlaubsanspruch hinaus auch den gesamten Jahresurlaub gewähren will. Insoweit bestehende Zweifel würden zu Lasten des Arbeitgebers gehen. Die Entscheidung des BAG macht nochmals deutlich, dass aus Sicht des Arbeitgebers bei der Freistellungserklärung und der Anrechnung von Urlaubsansprüchen darauf zu achten ist, dass aus der Erklärung hinreichend deutlich hervorgeht, welche Urlaubsansprüche von der Freistellungserklärung erfasst sind. Im Zweifel sollten diese so genau wie möglich benannt werden. Zu begrüßen ist, dass das BAG ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, im Rahmen der Freistellung vorsorglich bereits den gesamten Jahresurlaub zu gewähren. Hiervon sollte der Arbeitgeber auch Gebrauch machen. Dies muss aber in der Freistellungserklärung deutlich gegenüber dem Arbeitnehmer zum Ausdruck gebracht werden. Christian Rutsch c.rutsch@skwschwarz.de Sowohl das Arbeitsgericht als auch das LAG haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Arbeitnehmers beim BAG war erfolgreich. Das BAG stellte zunächst klar, dass der Arbeitgeber grundsätzlich die Möglichkeit hat, im Rahmen der Freistellungserklärung vorsorglich den gesamten Jahresurlaub zu gewähren, für den Fall, dass sich die Kündigung

10 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 10/13 AGB-Kontrolle eines Widerrufsvorbehalts in Altfällen Seit dem unterliegen auch Arbeitsverträge einer Kontrolle nach den Vorschriften über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( 307 ff. BGB). Danach ist eine Vertragsklausel, mit der sich der Arbeitgeber vorbehält, Leistungen zu widerrufen, in einem Arbeitsvertrag gemäß 308 Nr. 4 BGB nur dann wirksam, wenn die Möglichkeit des Widerrufs für den Arbeitnehmer zumutbar ist. Dies ist wiederum nur dann der Fall, wenn der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. In der Widerrufsklausel müssen daher Widerrufsgründe angegeben werden, die zumindest im Ansatz die Gründe angeben, aus denen der Widerruf möglich sein soll. Ist dies nicht der Fall, ist die Widerrufsklausel unwirksam. Das BAG hat nunmehr in seiner Entscheidung nochmals klargestellt, dass dies für vor dem abgeschlossene Arbeitsverträge (sog. Altverträge ) nicht ohne weiteres gilt. Vielmehr sei im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die in 308 Nr. 4 BGB gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Widerrufsklausel bekannt gewesen wäre. In diesem Fall läge es regelmäßig nahe, dass die Parteien einen Widerrufsgrund vorgesehen hätten. BAG, Urteil v AZR 191/10 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs einer Zulage. Der Arbeitnehmer ist bei dem Arbeitgeber als Tierarzt beschäftigt. Die Vergütung entspricht der Beamtenbesoldungsgruppe A14. In dem Arbeitsvertrag ist unter anderem als Nebenabrede vereinbart, dass zum Ausgleich der Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsbeiträgen eine Zulage in entsprechender Höhe gewährt wird. Diese Nebenabrede ist widerruflich. Der Arbeitgeber widerrief mit Schreiben vom die Zulage aus wirtschaftlichen Gründen. Der Arbeitnehmer ist der Auffassung, dass der Widerruf unwirksam sei und begehrt weiterhin die Zahlung der Zulage. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das LAG hat ihr stattgeben. Das BAG hat der Revision des Arbeitgebers stattgegeben und die Sache an das LAG zur weiteren Sachaufklärung über die behaupteten wirtschaftlichen Gründe zurückverwiesen. Das BAG bestätigt zunächst nochmals seine bisherige Rechtsprechung, wonach mangels Angabe eines Widerrufsgrundes ein in einem Arbeitsvertrag vereinbarter Widerrufsvorbehalt grundsätzlich nach 308 Nr. 4 BGB unwirksam sei. Bei Altverträgen falle die unwirksame Widerrufsklausel aber nicht ersatzlos weg. Da der Arbeitgeber bei Abschluss des Arbeitsvertrages die seit dem geltenden Regelungen bezüglich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht habe kennen können und die Widerrufsklausel nur deshalb unwirksam sei, weil sie den dort gestellten Anforderungen in formeller Hinsicht nicht genüge, bedürfe es zur Schließung der entstandenen Lücke der ergänzenden Vertragsauslegung. Nur so könne eine unzulässige Rückwirkung der seit dem geltenden Regelungen vermieden werden. Es sei deshalb zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Widerrufsklausel bekannt gewesen wäre. Dabei läge es zumindest nahe, dass die Parteien bei Kenntnis der neuen gesetzlichen Anforderungen die Widerrufsmöglichkeit für den Fall wirtschaftlicher Verluste des Arbeitgebers vorgesehen hätten. Dass der Arbeitgeber nicht versucht habe, die Widerrufsklausel an die neue Gesetzeslage anzupassen, sei unerheblich. Eine solche Obliegenheit des Arbeitgebers ließe sich der maßgeblichen Übergangsvorschrift nicht entnehmen. Die Entscheidung des BAG zeigt nochmals, dass bei der Formulierung von Widerrufsvorbehalten in Arbeitsverträgen besondere Sorgfalt geboten ist. Diese müssen zumindest im Ansatz die Angabe von Gründen, aus denen der Widerruf möglich sein soll, erkennen lassen. Dabei besteht insbesondere die Schwierigkeit, die Widerrufsgründe so weit wie möglich, dennoch gleichzeitig aber auch so präzise wie möglich, zu fassen. In den vor dem abgeschlossenen Arbeitsverträgen finden sich solche Gründe häufig nicht. Die Entscheidung des BAG bietet hier aber die Möglichkeit auch solche Widerrufsklauseln dadurch zu retten, dass im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung gefragt wird, ob die Parteien bei Kenntnis der neuen Rechtslage einen Widerrufsgrund vereinbart hätten. Letzteres wiederum liegt zumindest in der Regel nahe. Dennoch sollte der Arbeitgeber versuchen soweit es mit dem Arbeitnehmer möglich ist eine in Altverträgen enthaltene Widerrufsklausel ohne Widerrufsgründe der aktuellen Rechtslage anzupassen. Andreas Seidel a.seidel@skwschwarz.de

11 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 11/13 AGB-Kontrolle einer Arbeitszeitregelung Eine arbeitsvertragliche Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach der die Arbeitszeit im monatlichen Durchschnitt 150 Std. beträgt, der aber nicht zu entnehmen ist, innerhalb welchen Zeitraums der Durchschnitt zu erreichen ist, ist nicht klar und verständlich und daher wegen Intransparenz unwirksam. BAG, Urteil v AZR 236/10 Für die Praxis bleibt festzuhalten, dass bei der Formulierung von flexiblen Arbeitszeitmodellen in Standardarbeitsverträgen Vorsicht geboten ist. Regelungen, die nicht eine feste Stundenzahl, sondern lediglich eine Durchschnittsklausel beinhalten, ohne darüber hinaus einen abgrenzbaren Bemessungszeitraum anzugeben, sind unwirksam, da ein zu erreichender Durchschnittswert zumindest auch immer konkret auf einen bestimmten Zeitraum bezogen sein muss. Die Beklagte, ein Unternehmen des Wach- und Sicherheitsgewerbes, beschäftigt den Kläger als Flugsicherungskraft. Der Formulararbeitsvertrag der Parteien sieht u.a. folgende Regelung vor: Philip Wenninger p.wenninger@skwschwarz.de Der Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Std. zu arbeiten. Der allgemein verbindliche Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom sieht für Vollzeitbeschäftigte eine Mindestarbeitszeit von 160 Std. im Monat vor. Der Kläger, der in der Vergangenheit durchschnittlich 188 Std. monatlich gearbeitet hatte, begehrt mit seiner Klage die Feststellung, dass seine monatliche Regelarbeitszeit dem tatsächlichen Beschäftigungsumfang, also durchschnittlich 188 Std. im Monat, entspricht. Hilfsweise verlangt er von der Beklagten, seine regelmäßige Arbeitszeit zu erhöhen. Während das Arbeitsgericht der Klage im Hauptantrag stattgegeben hat, hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte lediglich nach dem Hilfsantrag verurteilt. Das BAG hat die erstinstanzliche Entscheidung teilweise wieder hergestellt und stellt fest, dass die streitgegenständliche Arbeitszeitregelung wegen Intransparenz unwirksam sei. Zur Begründung führt das BAG aus, dass Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen, wenn sie nicht klar und verständlich formuliert sind. Verstöße gegen das Transparenzgebot können dann zur Unwirksamkeit der betreffenden Klausel führen. Der vorliegenden Arbeitszeitregelung sei nicht zu entnehmen, innerhalb welchen Zeitraums der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit durchschnittlich 150 Std. im Monat beschäftigen müsse. Deshalb bleibe der Arbeitnehmer über den Umfang seiner Beschäftigung im Unklaren. An die Stelle der unwirksamen Bestimmung trete demnach die manteltarifvertragliche Regelung über die Mindestarbeitszeit von Vollzeitangestellten. Diese beträgt 160 Std. im Monat. Eine weitere Erhöhung der Arbeitszeit könne der Kläger hingegen nicht verlangen, da er nicht, wie es 9 TzBfG verlange, teilzeitbeschäftigt sei.

12 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 12/13 Anhörung zur Verdachtskündigung nur mit einem Anwalt Es ist bekannt, dass Mitarbeiter bei Personalgesprächen einen Anspruch auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitgliedes haben können. Weniger routiniert ist der Umgang mit Rechtsbeiständen der Arbeitnehmer. Grundsätzlich muss sich der Arbeitnehmer ohne Rechtsbeistand Personalgesprächen stellen, wenn es um den bloßen Inhalt seiner Arbeitsleistung, also die Umsetzung des Direktionsrechts nach 106 GewO, geht. Schließlich kann der Arbeitgeber nicht für jede Arbeitsanweisung auf den Anwalt des Arbeitnehmers warten. Geht der Inhalt des Personalgespräches jedoch über die Umsetzung des Direktionsrechtes hinaus, hat der Arbeitnehmer ein Recht auf Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes. Insbesondere bei Anhörungen im Rahmen einer Verdachtskündigung können sich Fehler insoweit negativ auswirken. nicht nur die Möglichkeit geben soll, eventuelle Zweifel an der Tat zu beseitigen, sondern notwendig ist, um den Arbeitnehmer zu überführen, sollte daher die Hinzuziehung des Rechtsbeistandes des Arbeitnehmers nach entsprechendem Hinweis an den Arbeitnehmer auf sein Bitten hin zugelassen werden. Dr. Martin Römermann LAG Hessen, Urteil v Sa 202/11 In dem entschiedenen Fall stritten die Parteien um eine außerordentliche Kündigung. In der Anhörung zu einer Verdachtskündigung räumte die Klägerin ein, entgegen der bestehenden Arbeitsanweisung Rabattmarkenhefte zum größten Teil bar ausgezahlt zu haben. Am fand ein weiteres Gespräch zur Aufklärung weiterer Vorfälle statt. Die Klägerin bat um Hinzuziehung ihres es, die Beklagte setzte das Gespräch jedoch fort und kündigte nachfolgend fristlos. Vorliegend hatte der Arbeitgeber Glück. Die Klage wurde abgewiesen und die Anhörung der Klägerin als ordnungsgemäß angesehen. Somit hatte die ausgesprochene Verdachtskündigung aufgrund insgesamt 22 überwiegend in bar ausgezahlter Rabattmarkenhefte Erfolg. Das LAG Hessen hat jedoch die Grundsätze zur Anhörung bei Verdachtskündigungen nochmals präzisiert. Unter Berufung auf die Entscheidung des LAG Berlin- Brandenburg vom Sa 1121/09 wiederholte es, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen des Anhörungsgespräches darauf hinweisen muss, dass arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur außerordentlichen Kündigung zu erwarten sind, sofern in der Anhörung bestehende Verdachtsmomente nicht ausgeräumt werden. Unter Berufung auf die Entscheidung des BAG vom AZR 961/06 wurde bestätigt, dass dem Arbeitnehmer die Hinzuziehung eines s zu gestatten ist. Allerdings soll ein Verstoß gegen dieses Recht des Arbeitnehmers nicht dazu führen, dass die Kündigung per se unwirksam ist, sondern lediglich ein Beweisverwertungsverbot der im Rahmen der Anhörung gewonnenen Informationen entsteht. Insbesondere dann, wenn die Anhörung des Arbeitnehmers

13 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 13/13 Fachbereich Arbeitsrecht Berlin Hamburg Dr. Martin Römermann Christian von Bitter Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachanwalt für Arbeitsrecht Anna Heine KURFUERSTENDAMM 21 (Neues Kranzler Eck) Rechtsanwältin D BERLIN Fachanwältin für Arbeitsrecht Tel. +49 (0) Fax: +49 (0) FERDINANDSTRASSE 3 D HAMBURG Düsseldorf Tel. +49 (0) Andreas Seidel Fax: +49 (0) Christian Rutsch Natalia Labedi München Rechtsanwältin Dr. Bernd Joch STEINSTRASSE 1/KÖ Fachanwalt für Arbeitsrecht D DÜSSELDORF Hanna Karl Tel. +49 (0) Rechtsanwältin Fax: +49 (0) Fachanwältin für Arbeitsrecht Philip Wenninger Frankfurt/Main Michael Wahl WITTELSBACHERPLATZ 1 D MÜNCHEN Fachanwalt für Arbeitsrecht Tel. +49 (0) Wilfried Maas Fax: +49 (0) Dominika Henning Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht MÖRFELDER LANDSTR. 117 D FRANKFURT AM MAIN Tel. +49 (0) Fax. +49 (0) HINWEIS: Die Informationen zum Arbeitsrecht geben die Rechtsentwicklungen und die Rechtsprechung nur auszugsweise wieder. Wir bitten deshalb, die Beiträge bei Anwendung im Einzelfall mit den ungekürzten Veröffentlichungen zu vergleichen, um Informationslücken und Missverständnisse, für die wir eine Haftung nicht übernehmen können, zu vermeiden. Ein persönliches Beratungsgespräch kann und soll durch diese Informationen nicht ersetzt werden. Für Rückfragen stehen wir jederzeit gerne zur Verfügung. Verantwortlich für den Inhalt (ViSdP): Dr. Bernd Joch, Wittelsbacherplatz 1, München b.joch@skwschwarz.de Ust-IdNr. DE