Überlegungen zum Konzerninsolvenzrecht. Dr. Matthias Nicht, Rechtsanwalt, CMS Hasche Sigle Insolvenzberatung und -verwaltung

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1 Überlegungen zum Konzerninsolvenzrecht Dr. Matthias Nicht, Rechtsanwalt, CMS Hasche Sigle Insolvenzberatung und -verwaltung

2 Inhaltsübersicht I. Konzerninsolvenzrecht als Sonderinsolvenzrecht für Unternehmensgruppen oder Verankerung im "Insolvenzrecht AT"? II. Auflösung des Unterordnungskonzerns ( 18 Abs. 1 S. 1 AktG) III. Auseinandersetzung des Gleichordnungskonzerns ( 18 Abs. 2 AktG) IV. Konzernkonflikt im eröffneten Insolvenzverfahren V. Praktische Probleme bei der Gruppeninsolvenz VI. Zusammenfassung 2

3 I. Konzerninsolvenzrecht als Sonderinsolvenzrecht für Unternehmensgruppen oder Verankerung im "Insolvenzrecht AT"? Wozu braucht man ein Konzerninsolvenzrecht? Wo könnte ein Konzerninsolvenzrecht geregelt werden? 3

4 1. These Die bislang in Literatur und Gesetzgebung erörterten Themenkomplexe führen nicht zu einem spezifischen Konzerninsolvenzrecht. Es sind Elemente für eine allgemeine Verfahrenskoordination bei zeitlich, sachlich und personell zusammenhängenden Parallelinsolvenzverfahren. 4

5 Schaubild: Insolvenz in der multinationalen Unternehmensgruppe USA Gläubiger Gläubiger Gläubiger Konzernmutter Tochtergesell. Tochtergesell. Enkelgesell. Gläubiger Gläubiger Tochtergesell. UK Garantie Gläubiger Garantie Gläubiger Niederlassung Ausland D Gläubiger Rechtsgeschäfte vor Insolvenzeröffnung Tochtergesellschaft InsV Enkelgesellschaft 5 Konzerninsolvenzrecht Gläubiger Urenkelgesellschaft 5

6 1. Was ist ein Konzern? a) Legaldefinition für den Unterordnungskonzern in 18 Abs. 1 S.1 AktG: "Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen." b) Legaldefinition für den Gleichordnungskonzern in 18 Abs. 2 AktG: "Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne dass das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen." c) Frage: Knüpfen konzerninsolvenzrechtliche Regelungen an den Konzernbegriff an? d) Aufgabe des Konzernbegriffs: Anknüpfungssachverhalt für Schutz- und Organisationsregeln. e) Aufgabe des Konzerninsolvenzrechts: Vereinfachung der Insolvenzverwaltung. 6

7 2. Zuständigkeiten nach nationalem und internationalem Insolvenzrecht 7

8 Eurofood IFSC. USA Noteholder Emission von Schuldverschreibungen Irland Garantie 100 % Eurofood IFSC. Ltd. (Emissionsvehikel) Gläubiger Gläubiger Italien Gläubiger Parmalat s.p.a. Commissario straordinario Gläubiger Gläubiger 1. Satzungszweck: Liquiditätsbeschaffung durch Emission von Kapitalanlageprodukten % Tochtergesellschaft der Parmalat s.p.a. 3. keine Angestellten, keine eigenen Geschäftsräume 4. Verwaltungsratssitzungen in Dublin 5. Zwei non executive directors (Rechtsanwalt aus Dublin und Bankangestellte aus Dublin), zwei executive directors (Angestellte der Konzernmutter) 8 8

9 Sitzverlegung in der Krise AG Köln, 73 IE 1/08, NZI 2008, 257 ff., "PIN" Insolvenzschuldnerin mit Sitz in Leudelingen/Luxemburg Luxemburg Tribunal d Arrondissement 9 Gläubiger Gläubiger Insolvenzschuldnerin Deutschland AG Köln 1. Schuldnerin ist im Registre de Commerce et des Societes de Luxemburg eingetragen 2. Schuldnerin ist Holding einer in Deutschland agierenden Unternehmensgruppe 3. Drohende Insolvenzanträge von Konzerngesellschaften ab Dezember Umgestaltung Geschäftsführung ab Mitte Dezember Verbringung der Unterlagen nach Köln 6. Anmietung von Büroräumlichkeiten in Köln ab dem Einsetzung eines "Lenkungsausschusses" 8. Zahlungsverkehr aus Köln gesteuert 9. Pressmitteilungen/Kundenanschreiben aus Köln 9

10 a) nationale Zuständigkeit ( 3 I InsO) - 3 I S. 1 InsO: allgemeiner Gerichtsstand = Satzungssitz juristischer Personen - 3 I S. 2 InsO ist vorrangig: Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Interessen des Schuldners begründet ausschließliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts (Ort an dem die Gläubiger regelmäßig um Befriedigung nachsuchen) - Auslegung bei Konzernsituationen: Einzelprüfung für jedes Konzernunternehmen Sandrocksche Formel: Ort, an dem die unternehmerischen Leitentscheidungen getroffen und in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden nicht die "innere Leitung" (Weisungserteilung) ist maßgeblich, sondern das operative Geschäft und der Auftritt nach außen (Tagesgeschäft) Fall "Arcandor", AG Essen, Beschl. v IN 119/09, ZIP 2009, 1826: tatsächliche Willensbildung, organisatorische Verfestigung Fall "PIN", AG Köln, Beschl. v IN 682/07, ZIP 2008, 215: Praktikabilitätserwägungen reichen nicht für Zuständigkeit aus innere und äußere einheitliche Leitung der Gruppe 10

11 b) europarechtliche Zuständigkeit (Art. 3 I EuInsVO) - Art. 3 I S. 2 EuInsVO: Satzungssitz juristischer Personen begründet Vermutung - Art. 3 I S. 1 EuInsVO ist vorrangig: Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Interessen des Schuldners begründet ausschließliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts - Auslegung bei Konzernsituationen: Einzelprüfung für jedes Konzernunternehmen Eurofood-Formel: wenn keine Tätigkeit im Sitzstaat vorliegt (Briefkastenges.), kann Vermutung widerlegt sein nicht die "innere Leitung" (Weisungserteilung) ist maßgeblich, sondern das operative Geschäft und der Auftritt nach außen Erkennbarkeit für Dritte / Verhinderung von forum shopping Fall "PIN", AG Köln, Beschl. v IE 1/08, ZIP 2008, 423: Verlagerung wesentlicher Funktionen der Holding untergeordnete Tätigkeiten im Sitzland hindern Widerlegung der Vermutung des Art. 3 I S. 2 EuInsVO nicht 11

12 3. Eröffnungsentscheidung des Insolvenzgerichts a) Verwalterauswahl und Bestellung - 56 I S. 1 InsO: im Einzelfall geeignet, geschäftskundig, von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängig - Interessenkollision bei Verwaltung mehrerer Konzerngesellschaften Forderungsanmeldung ( 174 ff. InsO) Anfechtungsansprüche ( 129 ff. InsO) konzerninterner Leistungsaustausch/ Wahlrecht des Verwalters ( 103 InsO) - Rechtsfolgen: Mehrfachbestellung grundsätzlich denkbar (sonst: Eigenverwaltung bei den Tochtergesellschaften) Sonderinsolvenzverwalterbestellung (AG Essen, Beschl. v IN 119/09, ZIP 2009, 1826 ff.; AG Duisburg, ZIP 2002, 1636 ff.) Bestellung bereits im Eröffnungsbeschluss 12

13 b) Sonderinsolvenzverwalter - Zulässigkeit der Sonderinsolvenzverwaltung (Frege, Der Sonderinsolvenzverwalter, 2008) - Aufgabenübertragung im Eröffnungsbeschluss Forderungsanmeldung Anfechtungsansprüche konzerninterner Leistungsaustausch/ Wahlrecht des Verwalters - Vergütung BGH (Beschl. v IX ZB 303/05, ZIP 2008, 1294) Grundsatz: InsVV-Regeln kommen entsprechend zur Anwendung Ausnahme: wenn lediglich einzelne Ansprüche zu prüfen, zur Tabelle anzumelden oder auf dem Rechtsweg zu verfolgen sind, ist die Vergütung auf die Vergütung eines Rechtsanwaltes nach RVG begrenzt 13

14 c) Sonderinsolvenzverwaltung bei Parallelverfahren - Anwendungsbeispiele Konzerninsolvenzen bei Mehrfachbestellung eines Insolvenzverwalters AG Duisburg, ZIP 2002, 1636 ff. AG Köln, Beschluss vom , 73 IN 682/07, ZIP 2008, 982 ff. AG Essen, Beschluss vom , 166 IN 119/09, ZIP 2009, 1826 ff. GmbH & Co. KG bei Doppelbestellung eines Insolvenzverwalters Gesellschaft und Gesellschafter bei AG, GmbH, OHG, KG und GbR bei Doppel- oder Mehrfachbestellung eines Insolvenzverwalters - Aufgabenbereiche Forderungsanmeldung bei Konzerngesellschaft ( 174 ff. InsO) Durchsetzung von Anfechtungsansprüchen konzerninterner Leistungsaustausch/ Wahlrecht des Verwalters ( 181 BGB analog Verbot des Selbstkontrahierens) 14

15 Durchsetzung von Konzernhaftungsansprüchen gegen verbundene Unternehmen - Verlustausgleichshaftung Rechtsgrundlage: 302 I AktG Zuständigkeit des Insolvenzverwalters: 80 I, 148 I InsO (Insolvenzbeschlag) Berechnung: Stichtagsbilanz (Entstehung und Fälligkeit mit Bilanzstichtag, BGHZ 142, 382 ff.) - Existenzvernichtungshaftung (nicht abhängig vom Konzernbegriff) Rechtsgrundlage: 826 BGB ("Trihotel"-Rechtsprechung: BGH, Urt. v. 24. Juni 2002, II ZR 300/00, BGHZ 151, 181; BGH, Urt. v. 16. Juli 2007, II ZR 3/04, BGHZ 173, 246; BGH, Urt. v. 9. Februar 2009, II ZR 292/07, BGHZ 179, 244). Zuständigkeit des Insolvenzverwalters: 92 S. 1 InsO - Garantieansprüche, Konzernvertrauenshaftung Rechtsgrundlage: Vertrag, c.i.c Zuständigkeit des Insolvenzverwalters: 80 I, 148 I, 92 I InsO 15

16 d) Einsetzung eines (vorläufigen) Gläubigerausschusses gem. 67 InsO - Repräsentationsschema in 67 Abs. 2 InsO - Bestellung von Nichtgläubigern gemäß 67 Abs. 3 InsO Aufgabe des Ausschusses: Beratung und Überwachung des Verwalters bei besonderer Branchenzugehörigkeit oder Internationalität des Verfahrens - Doppelmandate BGH (Beschluss v IX ZB 223/05, ZIP 2008, 655; Beschluss v IX ZB 222/05, ZIP 2008, 652 ff.): Vertrauensverlust kann die Entlassung eines Mitglieds zweier personenidentisch besetzter Ausschüsse rechtfertigen, wenn in einem Verfahren Verfehlungen begangen wurden Entlassung: wenn die Aufgabe des Ausschusses nachhaltig erschwert oder unmöglich gemacht wird (BGH, Beschl. v IX ZB 448/02, ZIP 2003, 1259 ff.) Milderes Mittel: Nichtteilnahme an Sitzungen bei "Befangenheit" 16

17 4. Koordination von Insolvenzverfahren (Koordinationsinstrumente) - Zusammenarbeit der Insolvenzgerichte - auf der Grundlage der EuInsVO (Art. 31 EuInsVO analog?) - auf der Grundlage der InsO? - Insolvenzverwaltungsverträge zwischen Insolvenzverwaltern (gerichtliche Aufsicht) 17

18 5. Insolvenzplanverfahren a) Kein Konzerninsolvenzplan - 217, 11 InsO: Konzern ist kein verfahrensfähiges Rechtssubjekt (Konsolidation) b) Verzahnung mehrerer Insolvenzpläne - führender Insolvenzplan bei der herrschenden Gesellschaft mit korrespondierenden Plänen - Gliederung des Insolvenzplans: 219, 220 InsO darstellender und gestaltender Teil - Bezugnahmen auf den darstellenden Teil, in dem die unternehmerische Konzeption geschildert wird (Abstimmung der wirtschaftlichen Weiterentwicklung) - Beschluss gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen bei den Tochtergesellschaften, z.b. Kapitalmaßnahmen (bedingter Insolvenzplan gemäß 249 InsO) 18

19 II. Auflösung des Unterordnungskonzerns ( 18 Abs. 1 S. 1 AktG) Findet Konzernleitungsmacht noch statt? 19

20 2. These Der Unterordnungskonzern wird mit Verfahrenseröffnung aufgelöst. Beim Gleichordnungskonzern kommt 84 InsO zur Anwendung. 20

21 1. Koordination von Insolvenzverfahren (Koordinationsinstrumente) Ausübung von Konzernleitungsmacht/Unternehmensverträge - Rechtsgrundlage für Weisungserteilung: 308 Abs. 1 AktG (bei GmbG analog) - Kündigung des Unternehmensvertrags in der Krise ( 297 Abs. 1 S. 2 AktG) Rechtsgrundlage: 297 I S. 1 AktG: aus wichtigem Grund Kündigung durch die abhängige Konzerngesellschaft 297 I S. 2 AktG: voraussichtlich keine Erfüllung der Pflichten aus dem Unternehmensvertrag (Verlustausgleich gem. 302 AktG) Kündigung durch die herrschende Konzerngesellschaft Literatur: auch der herrschenden Konzerngesellschaft kann nicht zugemutet werden, "bis zu ihrem eigenen Untergang zu erfüllen" (streitig, a. A. z. B. MünchKommAktG-Altmeppen, 297 Rn. 34) Emmerich/ Habersack, Konzernrecht, 19 IV. 4. a), 257: Kündigung berechtigt, wenn Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz der herrschenden Gesellschaft durch Festhalten an der Beherrschung und keine Vertretbarkeit dieses Zustands 21

22 - Wegfall der Leitungsbefugnis durch Eröffnung von Insolvenzverfahren BGHZ 103, 1 ff. [Familienheim] (noch zur KO): Verfahrenseröffnung führt zur Zweckänderung der Gesellschaften Abwicklung statt werbender Tätigkeit Weisungsbefugnis des 308 Abs. 1 InsO beziehe sich nicht auf Abwicklung, sondern auf die Leitung der Gesellschaft Aufgabe eines Konkursverwalters ist nicht die Konzernsteuerung Konkursverwalter der abhängigen Gesellschaft ist nicht Adressat der Weisungen Rechtsfolge: automatische Vertragsbeendigung mit Verfahrenseröffnung; Ermittlung des letzten Verlustausgleichsanspruchs durch Stichtagsbilanz (Literatur: hierbei Ansatz von Liquidationswerten, wenn abhängige Gesellschaft nicht eigenständig lebensfähig ist; keine Wiederaufbauhilfen) Literaturansicht 1 und Rspr.: Beherrschungsvertrag bleibt bestehen, Vertragsrechte sind suspendiert (AG Duisburg, ZIP 2002, 1636 ff.) 22

23 - Wegfall der Leitungsbefugnis durch Eröffnung von Insolvenzverfahren Literaturansicht 2: Beherrschungsvertrag bleibt bestehen, Wahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß 103 InsO (Erfüllungswahl macht Verlustausgleich zu einer Masseschuld) Literaturansicht 3: automatische Vertragsbeendigung gemäß 115, 116 InsO Literaturansicht 4: automatische Vertragsbeendigung analog 84 InsO keine wesentlichen Änderungen durch InsO-Regelungen zur Eigenverwaltung Begrenzung des Weisungsrechts auf Kompetenzbereich, der nicht vom Insolvenzverwalter der abhängigen Gesellschaft abgedeckt ist (Verfahrens- und Antragsrechte der Schuldnerin etc., Gesellschaftsrecht) 23

24 III. Auseinandersetzung des Gleichordnungskonzerns ( 18 Abs. 2 AktG) 24

25 IV. Konzernkonflikt im eröffneten Insolvenzverfahren 25

26 3. These Aufgrund der Verfahrenskoordination bei Parallelverfahren in der Unternehmensgruppe kann ein Gleichordnungskonzern entstehen. Aufgrund des Handelns des Insolvenzverwalters kann ein Unterordnungskonzern entstehen. 26

27 1. Unternehmensfortführung in der Unternehmensgruppe Gesellschafter Insolvenzschuldnerin X GmbH Insolvenzschuldnerin Y GmbH Insolvenzschuldnerin Z GmbH Insolvenzverwalter Insolvenzgericht Gläubigerausschuss Kreditinstitut Einkaufsgemeinschaft 27

28 2. Unternehmensfortführung mit übertragender "Selbstsanierung" Übertragung des Unternehmens (Asset-Deal) + Kreditierung des Betriebs aus der Masse Interessent 1 Insolvenzschuldnerin XY GmbH Alt Auffanggesellschaft XY GmbH Neu Halten der GmbH-Anteile treuhänderisch für die Gläubiger Interessent 2 Interessent 3 Interessent 4 Insolvenzverwaltung Insolvenzgericht Gläubigerausschuss Gläubigerversammlung 28

29 V. Praktische Probleme bei der Gruppeninsolvenz 29

30 Themenkomplexe 1. Recht der Gesellschafterdarlehen (insbesondere 44a InsO) " kann ein Gläubiger für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens nur anteilsmäßige Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, soweit er bei der Inanspruchnahme der Sicherheit oder des Bürgen ausgefallen ist". 2. Austausch von Daten und Dokumenten bei gemeinsamer Datenverwaltung 3. gemeinsame Werterealisierung Koordination der Insolvenzverwalter Gemeinsames Auftreten im Außenverhältnis Innengeschäfte im Konzern ("win-win-situationen") 4. Ausübung von Gesellschafterbefugnissen (Beschlussfassung) 5. Steuerrechtliche Themen (gemeinsame Verlustnutzung) 6. International Protocol zur Verwalterkoordination 30

31 VI. Zusammenfassung 31

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