Prof. Dr. Herbert Buchner Emeritus für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Wirtschaftsrecht. Umwandlungsrecht

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1 Prof. Dr. Herbert Buchner Emeritus für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Wirtschaftsrecht Umwandlungsrecht Für die Lehrveranstaltung Umwandlungsrecht ist folgendes Programm vorgesehen: I. Begriffliche Festlegungen und Abgrenzungen 1. Unternehmen, Betrieb, Konzern 2. Umstrukturierungen außerhalb und innerhalb des Umwandlungsgesetzes II. Die Umwandlungstatbestände nach dem UmwG 1. Verschmelzung 2. Vermögensübertragung 3. Spaltung 4. Formwechsel III. Besprechungsfälle 1. "Umstrukturierung" 2. Rentnergesellschaft 3. "Optionen bei Gesellschafternachfolge" 4. Weitere Fälle zur Verschmelzung 5. Weitere Fälle zum Formwechsel Literatur: Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht Grunewald, Gesellschaftsrecht Hüffer, Gesellschaftsrecht;für ein vertiefendes Studium Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht I. Begriffliche Festlegungen und Abgrenzungen 1. Unternehmen, Betrieb, Konzern a) Als Unternehmen wird eine organisatorische Einheit verstanden, mit der wirtschaftliche oder ideelle Zwecke verfolgt werden. Träger kann eine einzelne natürliche Person oder eine Gesellschaft (Gesamthandsgemeinschaft/juristische Person) sein. Das UmwG gebraucht hierfür den Begriff "Rechtsträger". Rechtspolitische Erwägungen zur Ablösung des Gesellschaftsrechts durch ein Unternehmensrecht konnten sich bislang nicht durchsetzen. Sie basierten auf der Vorstellung eines für alle Rechtsträger einheitlichen rechtlichen Rahmens (Unternehmensversammlung, Unternehmensrat, Unternehmensvorstand); sie konnten sich nicht durchsetzen.

2 b) Betrieb ist demgegenüber die durch einen vorgegebenen arbeitstechnischen Zweck und die Einheit der Organisation (Leitungsapparat) bestimmte Zusammenfassung von Betriebsmitteln und Mitarbeitern (relevant insbesondere im Arbeitsrecht, speziell im Betriebsverfassungsrecht). Ein Unternehmen kann mehrere Betriebe haben, d.h. seine wirtschaftliche Zielsetzung mittels einer oder mittels mehrerer arbeitstechnischer Einheiten verfolgen. c) In einem Konzern sind mehrere Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, entweder auf der Grundlage eines zwischen den Unternehmen abgeschlossenen Beherrschungsvertrages (Vertragskonzern) oder aufgrund einer durch Mehrheitsbeteiligung eröffneten Einflussnahmemöglichkeit (faktischer Konzern), s. dazu 18 AktG. 2. Umstrukturierungen außerhalb und innerhalb des Umwandlungsgesetzes a) Umstrukturierung auf der Grundlage des allgemeinen Gesellschaftsrechts aa) Überführung eines Einzelunternehmens in eine Gesellschaft (z.b. Aufnahme eines Kommanditisten) bb) Umwandlung einer OHG in eine KG cc) Spezielle Variante einer Umstrukturierung: Die "Betriebsaufspaltung" Beispielsfall: A betreibt ein Einzelunternehmen (bzw. A und B eine OHG) mit folgenden Bilanzwerten zum : Aktiva Passiva Grundstücke ,- Gebäude ,- Lieferantenverbindlichkeiten ,- Maschinen ,- Bankverbindlichkeiten ,- Forderungen ,- Steuerschulden ,- Firmenwert ,- Kapitalkonto A ,- Kasse 2.000,- Bankkonten ,- Summe ,- Außenstände ,- Rohstoffe,Halbfabrikate ,- Betriebsstoffe ,- Summe ,- A (bzw. A und B) will (wollen) aus haftungsmäßigen Gründen Grundstücke und Anlagevermögen aus dem Gewerbebetrieb (aus der OHG) auslagern und auf einen eigenen, lediglich vermögensverwaltenden Rechtsträger überführen. Kann die Zielsetzung erreicht werden - wie ist vorzugehen? Hinweise zur rechtlichen Gestaltung: Für die Frage der Betriebsaufspaltung ist zunächst auf die alternativen Möglichkeiten der Überführung des Unternehmens insgesamt in die Rechtsform einer GmbH oder auch einer GmbH & Co. KG hinzuweisen. Für eine Betriebsaufspaltung bedarf es folgender rechtlicher Maßnahmen: 1. Abschluss des GmbH-Vertrages Als bisheriger Einzelunternehmer kann A die GmbH als Einmann-GmbH errichten. Bestand bisher eine OHG aus A und B, müßte die GmbH zwischen diesen beiden errichtet werden. Gegenstand des Unternehmens der GmbH ist der Betrieb des Unternehmens. Das Stammkapital wäre mit mindestens ,- festzulegen, entweder als Bar- oder als Sachgründung. In Betracht kommt insbesondere die Einbringung des bisherigen Unternehmens, aller- 2

3 dings ausschließlich des Anlagevermögens. Die Kapitalausstattung der GmbH soll nicht zu hoch gewählt werden. Die Gesellschafter der GmbH verpflichten sich jedoch, das Anlagevermögen pachtweise der GmbH zur Verfügung zu stellen. Die GmbH tritt im Wege der Betriebsübernahme in sämtliche Aktiva und Passiva aus dem Betrieb des bisherigen Einzelunternehmens (bzw. der bisherigen OHG) ein. Im GmbH-Vertrag ist die Geschäftsführung der GmbH zu regeln. Einzelheiten können in einem Geschäftsführervertrag festgelegt werden. 1. Eventuelle Anpassung des Gesellschaftsvertrags der OHG 2. Pachtvertrag zwischen der Betriebs-GmbH und A bzw. der OHG A und B In diesem Vertrag ist die Überlassung des Anlagevermögens, zumindest soweit es dem Geschäftsbetrieb dient, an die GmbH in Form eines Pachtvertrages festzulegen. Bezüglich des Pachtzinses sollte eine jährliche Überprüfung und ggf. Anpassung vorgesehen werden. 4. Geschäftsführervertrag zwischen der GmbH und ihren Geschäftsführern b) Der Umwandlungsbegriff des UmwG Seit ist das Umwandlungsrecht im Umwandlungsgesetz umfassend kodifiziert, und zwar für sämtliche Verbände und alle Spielarten der Umwandlung (abschließende Regelung). Bis zu diesem Zeitpunkt waren nur einzelne Umwandlungstatbestände in verschiedenen Gesetzen enthalten. Die Umwandlung im Rechtssinne ist dadurch gekennzeichnet, daß eine (partielle) Gesamtrechtsnachfolge eintritt, also keine Singularübertragung erforderlich ist. Unberührt durch das UmwG bleiben allerdings die Möglichkeiten, auf allgemeiner gesellschafts- und bürgerlichrechtlicher Grundlage Unternehmensverhältnisse umzustrukturieren, also z. B. eine Ausgliederung von Teilbereichen eines Unternehmens dadurch zu bewirken, daß eine Tochtergesellschaft errichtet und dieser Vermögensbestandteile nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen übertragen werden (Haftung dann ggf. nach 25 HGB, 613 a BGB). Das UmwG sieht als Formen der Umwandlung vor: Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung und Formwechsel. II. Die einzelnen Umwandlungstatbestände nach dem UmwG 1. Verschmelzung a) Arten aa) Verschmelzung durch Aufnahme, 2, 4 ff. bb) Verschmelzung durch Neugründung, 2 Ziff. 2, 36: Zwei bestehende Gesellschaften werden auf eine noch zu errichtende neue Gesellschaft verschmolzen (wobei sie dann selbst untergehen). b) Verschmelzungsfähige Rechtsträger, 3 Die Beschränkung des Anwendungsbereichs des Umwandlungsgesetzes auf Rechtsträger mit Sitz im Inland gemäß 1 Abs. 1 UmwaG ist nach der Bewertung des EuGH unvereinbar mit Art. 43, 48 EGV (Urteil vom , DB 2005 S. 2804), soweit es um 3

4 Rechtsträger aus dem räumlichen Bereich der EG-Mitgliedsstaaten geht. Dem hat der Gesetzgeber mit Gesetz vom durch Einfügung eines speziellen Abschnitts über grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, 122 a ff. UmwG, Rechnung getragen: An einer grenzüberschreitenden Verschmelzung können danach als Übertragende, Übernehmende oder neue Gesellschaften Kapitalgesellschaften im Sinne des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2005/56/EG über Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedsstaaten beteiligt sein (des näheren s. 122 b UmwG). c) Erforderliche Rechtsakte Die vorzunehmenden Rechtsakte sind nach der Spielart des Verschmelzungsvorgangs zu differenzieren. (aa) Verschmelzung durch Aufnahme, 4 ff. (1) Sie setzt einen Verschmelzungsvertrag zwischen den beteiligten Rechtsträgern voraus (Abschluß durch die Vertretungsorgane, Beschlußfassung durch die Anteilseigner - dabei richten sich die Erfordernisse an die Beschlußfassung nach den besonderen Vorschriften des jeweiligen Gesellschaftstyps, s. 39 ff.). (2) Erforderlich ist sodann die Eintragung im Handelsregister: Anmeldung durch Vertretungsorgane gemäß 16 Abs. 1 (mit Erklärung über vorliegende Anfechtungsklagen gemäß 16 Abs. 2). Bei Vorliegen von Anfechtungsklagen kann das Prozeßgericht die Eintragung freigeben, 16 Abs. 3 UmwaG (zur offensichtlichen Unbegründetheit der Anfechtungsklage s. OLG München , DB 2005 S. 1731). (bb) Bei der Verschmelzung durch Neugründung, 36 ff., besteht der aufnehmende Rechtsträger noch nicht, seine Errichtung muß also zugleich durch Rechtsakt der zu verschmelzenden Rechtsträger vorgesehen werden, 36 II, 37. Im übrigen gelten 4 ff. entsprechend, s. 36. d) Wirkung der Eintragung der Verschmelzung, 20 Im wesentlichen ist hinzuweisen auf den Übergang des Vermögens, das Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers und die Erlangung der Gesellschafterstellung im übernehmenden Rechtsträger durch die Gesellschafter der zu verschmelzenden Unternehmen. Evtl. ist dazu eine vorherige Kapitalerhöhung bei der aufnehmenden Gesellschaft erforderlich (die Gesellschafter des übernommenen Rechtsträgers müssen entsprechende Anteile erhalten), s. dazu die Möglichkeit bedingter Kapitalerhöhung, 192 II Nr. 2. Zu achten ist auf die besonderen Vorschriften für die einzelnen Rechtsträger, s. 39 ff. Anhang: Kapitalerhöhung als die Verschmelzung flankierende Maßnahme a) GmbH: aa) Einlagepflichten entsprechend den gesetzlichen Vorgaben (s. unter I 2 b cc) Spätere Erhöhung des Kapitals gem. 53 ff. GmbHG: (1) Änderung des Gesellschaftsvertrags 53, 54 (2) Übernahmeerklärung 55 / teilweise Einlagenerbringung 56 a, 57 Abs. 2 / (3) Anmeldung zum Handelsregister sowie Bekanntmachung 57 b / Wirksamkeit der Gesellschaftsvertragsänderung mit Eintragung 54 Abs. 3 (schuldrechtliche Bindungswirkung der Gesellschafter besteht schon vorher, Roth/Altmeppen GmbH-Gesetz 54 Rdnr. 15) (4) Einlagenerhöhung auch in Form von Sacheinlagen, 56, 57 ff. 4

5 (5) Grundsätzlich Bezugsrecht entsprechend 186 AktG (6) Wertgerechte Festlegung des Ausgabekurses erforderlich, OLG Stuttgart BB 2000 S (7) Keine Verpflichtung aus Treuepflicht, eine Mini-Beteiligung zu gewähren (jeder Gesellschafter hat eine Einlage), BGH , ZIP 2005 S. 985 Kein Erfüllungs- oder Schadenersatzanspruch aus dem Vertrag zur Übernahme einer Stammeinlage auf ein erhöhtes Stammkapital. Der Übernahmevertrag ist kein Austauschvertrag, sondern ein Vertrag körperschaftlichen Charakters, der erst mit der Eintragung im Handelsregister Verbindlichkeiten begründet; bis dahin besteht die Autonomie der Gesellschafter (BGH , DB 1999 S. 520). Zu differenzieren davon ist die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, 57 c ff.: Änderung des Gesellschaftsvertrags / Leistung aus Kapital- und Gewinnrücklagen / Erhöhung des Nennbetrages der Geschäftsanteile oder neue Anteile bb) Rückgriff auf Fremdkapital: Probleme bei eigenkapitalersetzenden Darlehen der Gesellschafter (s. 32 a GmbHG sowie BGH-Rechtsprechung) sind entfallen, 30 Abs. 1 Satz 3 GmbH-Gesetz n.f. b) Aktiengesellschaft: aa) Eigenkapital (1) Grundkapital s. 6 ff. AktG; bilanzmäßiger Ausweis 266 HGB Kapitalsicherung: keine Unterpari-Emission 9 / keine Rückzahlung 57, 62 / Beschränkung des Erwerbs eigener Aktien, 56, 71 ff. / Gewinnausschüttung nur bei Wahrung des Grundkapitals, 57 I III, 58, 59 (2) Erhöhung des Grundkapitals (a) Kapitalerhöhung gegen Einlagen: (aa) Satzungsänderung 179 ff. / Zeichnung der neuen Aktien 185 (samt Abschluß des Zeichnungsvertrages) / teilweise Einzahlung 188 Abs. 2 / Anmeldung zum Handelsregister 188 / Bei Erhebung von Anfechtungsklagen Freigabe der Eintragung gemäß 246 a AktG (eingeführt durch das UMAG mit Wirkung ab ) / Eintragung (Voraussetzung des Wirksamwerdens der Kapitalerhöhung) 189 (bb) Zu beachten: Bezugsrecht der Aktionäre 186: Ausschluß durch Beschluß der Hauptversammlung nur bei sachlicher Rechtfertigung (s. BGHZ 71 S. 40 ff.); Ausübung des Bezugsrechts durch Erklärung des Berechtigten, andernfalls Verfügungsbefugnis der AG / jedoch Möglichkeit der Übertragung des Bezugsrechts ( 413, 398 BGB, soweit nicht entsprechend 68 Abs. 2 beschränkt). Sonderfälle: bedingte Kapitalerhöhung 192 ff.; genehmigtes Kapital 202 ff. - dazu BGH vom , DB 1997 S ff. (einschließlich der Problematik Bezugsrechtsausschluß) (b) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, 207 ff. (Umwandlung von Rücklagen)

6 Alternativ zum UmwG kann auf rechtsgeschäftlicher Basis eine Vereinigung von Rechtsträgern auch dadurch erfolgen, daß ein Rechtsträger sein Vermögen rechtsgeschäftlich auf einen anderen überträgt, dann aufgelöst und liquidiert wird - zu beachten: 179 a. In der Regel übernehmen die Gesellschafter des liquidierten Verbandes Gesellschafterstellungen in dem aufnehmenden Verband. 2. Vermögensübertragung 174 ff. a) Diese spezielle Umwandlungsvariante ist auf die öffentliche Hand und den Bereich der Versicherungsunternehmen beschränkt, s. 174, 175. b) Die Abwicklung erfolgt entsprechend den Verschmelzungsvorschriften (s. die Verweisung in 176 auf 4 ff.). Allerdings erhalten Gesellschafter der aufgenommenen Verbände keine Gesellschafterstellung in der aufnehmenden Körperschaft (s. 174). 3. Spaltung, 123 ff. a) Möglichkeit/Arten der Spaltung Der Vorgang der Spaltung im Wege eines einheitlichen Rechtsaktes (Gesamtrechtsnachfolge) war bis zur Schaffung des UmwG 1995 nicht generell vorgesehen (Vorläufer: Spaltungsgesetz), ist durch das UmwG für alle Gesellschaften eingeführt worden. Das Gesetz sieht drei Varianten vor, 123: aa) Aufspaltung: Bei ihr wird das Vermögen eines Rechtsträgers auf zwei oder mehrere andere Rechtsträger (entweder schon bestehend oder neu zu errichten) aufgeteilt, wobei der bisherige Rechtsträger verschwindet; seine Gesellschafter erlangen Gesellschaftsanteile an den übernehmenden Gesellschaften. bb) Abspaltung: Bei ihr gibt ein bestehender Rechtsträger Teile seines Vermögens an andere Rechtsträger (bereits bestehend oder neu zu errichten) ab, bleibt aber selbst mit einem Teil seines Vermögens weiterhin existent; seine Gesellschafter erhalten Anteile an den übernehmenden Gesellschaften entsprechend den Wertrelationen. cc) Ausgliederung: Bei ihr gibt der bestehende Rechtsträger Teile seines Vermögens an bestehende oder noch zu errichtende Rechtsträger ab, bekommt dafür entsprechend den Wertrelationen Gesellschaftsanteile an den übernehmenden Gesellschaften. Zu diesen Vorgängen zählt auch die Ausgliederung auf eine neu zu errichtende Tochtergesellschaft bei hundertprozentiger Beteiligung. b) Erforderliche Rechtsakte Die Vorgehensweise ist etwas differenziert, je nachdem ob Spaltung zur Aufnahme (übernehmende Gesellschaft besteht schon) oder Spaltung zur Neugründung (die übernehmende Gesellschaft ist erst noch zu errichten) vorgesehen ist. aa) Spaltung zur Aufnahme, 126 ff. Hier bedarf es eines Spaltungs- und Übernahmevertrages. (1) Dieser ist zwischen den Vertretungsorganen abzuschließen; er muß die Vermögensübertragung (genaue Aufteilung des Vermögens) gegen Zuweisung entsprechender Gesellschaftsanteile vorsehen, s. 126 Abs. 1 Ziff. 1 bis 11. Auch die Folgen für die Arbeitnehmer sind zu bezeichnen (speziell dazu noch 321 ff.). 6

7 (2) Der Spaltungs- und Übernahmevertrag ist auf der Grundlage eines zu erstellenden Spaltungsberichtes von der Gesellschafterversammlung zu beschließen (s. die Verweisung in 125 auf 13, ferner 128). (3) Die Beschlüsse sind anzumelden und im Handelsregister einzutragen. bb) Spaltung zur Neugründung, 135 ff. (1) Bei der Spaltung zur Neugründung kann nur das Vertretungsorgan des zu spaltenden Unternehmens handeln, das den Spaltungsplan zu erstellen hat, dabei auch die Errichtung des neuen Rechtsträgers und Vermögensübertragung auf diesen vorsehen muß. (2) Auf der Grundlage des Spaltungsberichtes entscheidet dann wiederum die Gesellschafterversammlung des aufzuspaltenden Unternehmens, 135 ff. (3) Auch hierzu ist Anmeldung plus Eintragung vorzusehen, 137. Zu beachten sind die besonderen Vorschriften für die einzelnen Rechtsträger ( 138 ff.); speziell hinzuweisen ist darauf, daß auch der Einzelkaufmann vom Spaltungsrecht profitieren kann, 152 ff. Er kann sein Unternehmen oder Unternehmensteile aus seinem Vermögen nach den Vorschriften des UmwG ausgliedern, d. h. unter gleichzeitiger Errichtung einer Kapitalgesellschaft auf diese übertragen. Der Spaltungsplan muß die Errichtung einer GmbH und die Übertragung des Unternehmens/Unternehmensteiles auf diese enthalten (unter Anwendung der Vorschriften der Sachgründung, s. 159). c) Wirkung der Spaltung aa) Schon nach den allgemeinen Vorschriften bewirkt die Spaltung (maßgeblich ist die Eintragung im Handelsregister) den Übergang des Vermögens (Aktive und Passive) gemäß den Festlegungen im Spaltungsplan bzw. Spaltungsvertrag im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, das Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers, den Erwerb der Gesellschafterstellung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers in der übernehmenden Gesellschaft, s. 131 Abs. 1 Ziff. 1 bis 3. Zu beachten ist die Haftung aller beteiligter Rechtsträger gegenüber den Gläubigern gem. 133 (Gesamtschuldnerschaft). Dabei ist allerdings zwischen dem übernehmenden Rechtsträger, dem die Verbindlichkeiten zugewiesen werden, und den übrigen Rechtsträgern insofern zu differenzieren, als die übrigen Rechtsträger nach fünf Jahren Enthaftung erlangen, 133 Abs. 3. Eine Besonderheit gilt bezüglich verschiedener arbeitsrechtlicher Verbindlichkeiten im Interesse des Arbeitnehmerschutzes, s. dazu 134. bb) Bei Ausgliederung eines Unternehmens/Unternehmensteiles aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns ist 157 zu beachten (fünfjährige Forthaftung des Einzelkaufmanns). 4. Formwechsel, 190 ff. a) Die Möglichkeit des Formwechsels im Wege einheitlichen Rechtsaktes besteht heute für alle Rechtsträger, soweit sie Verbände sind (nicht für den Einzelkaufmann). Auch während des Liquidationsstadiums kann der Formwechsel noch beschlossen werden, s. 190, 191. Möglich ist auch die Umwandlung einer Anwalts-GmbH in eine Anwalts-AG. Die Zulassung der GmbH als Rechtsanwaltsgesellschaft kann allerdings widerrufen und muß von der AG neu beantragt werden (BGH , DB 2005 S. 1050). 7

8 b) An Rechtsakten sind erforderlich: Die Vorbereitung des Formwechsels durch das Vertretungsorgan (samt Umwandlungsbericht), 192, der Umwandlungsbeschluß durch die Gesellschafterversammlung (notarielle Beurkundung, 193; Inhalt s. 194 Abs. 1) und die Anmeldung/Eintragung. c) Als Wirkung ergibt sich: aa) die Zuweisung der neuen Rechtsform einschließlich der neuen Form der gesellschaftlichen Beteiligung der bisherigen Mitglieder/Anteilsinhaber. Widersprechende Gesellschafter können bei gleichzeitigem Ausscheiden eine Abfindung beanspruchen, s. 207 ff. bb) Die Identität des Rechtsträgers bleibt erhalten, es kommt also nicht zu einer Vermögensübertragung. cc) Bezüglich der Kontinuität der Amtsinhaber ist zu differenzieren: (1) Für die Aufsichtsratsmitglieder gilt die spezielle Regelung des 203 (Möglichkeit der Amtskontinuität) (2) Das Vertretungsorgan bleibt nicht im Amt; Neubestellung erfolgt nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften für die Gründungsphase, erforderlichenfalls als Notbestellung. Für die einzelnen Gesellschaftsformen sind spezielle Normen zu beachten, 214 ff. Insbesondere ist zu verweisen auf aa) Die Sonderregelungen für die Personalgesellschaften: Dort bedarf es eines einstimmigen Beschlusses aller Gesellschafter und einer Kapitalfestlegung, sofern in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt wird, die sich am Reinvermögen der Gesellschaft orientieren soll, 220. Hinzuweisen ist auf die Fortdauer der persönlichen Haftung der bisher persönlich haftenden Gesellschafter für den Zeitraum von fünf Jahren, 224. bb) Bei Umwandlung von Kapitalgesellschaften in Personalgesellschaften ist darauf zu achten, daß die Rechtsform der OHG bzw. KG nur in Betracht kommt, soweit die Gesellschaft ein Handelsgewerbe betreibt. Die Beschlußfassung erfordert (gem. den allgemeinen Grundsätzen der Kapitalgesellschaften) eine ¾ Mehrheit des vertretenen Kapitals; jedoch müssen in jedem Falle alle Gesellschafter zustimmen, die die Rechtsstellung eines persönlich haftenden Gesellschafters übernehmen sollen, 233 I, II. Der Formwechsel kann auch nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen bewirkt werden, also durch Errichtung einer neuen Gesellschaft in der gewünschten Form, die Vermögensübertragung von der bisher geführten Gesellschaft auf diese neue Gesellschaft im Wege der Einzelübertragung und die Liquidation der alten Gesellschaft nach den allgemeinen Liquidationsvorschriften. III. Besprechungsfälle 1. Umstrukturierung Die Süddeutsche Kaufhaus AG betreibt selbst sechs Kaufhäuser im süddeutschen Raum. Sitz der Gesellschaft ist München; dort liegt auch die größte Filiale. Die Süddeutsche Kaufhaus AG ist mit 75 % an der Gustav Handelshaus GmbH beteiligt, die in München und Augsburg jeweils ein Kaufhaus und in München darüber hinaus ein Importgeschäft mit überregionaler Bedeutung betreibt. Das Münchner Kaufhaus liegt räumlich unmittel- 8

9 bar neben der Filiale der Süddeutschen Kaufhaus AG. Mit 25 % ist an der GmbH noch der Firmengründer Gustav beteiligt. Die Süddeutsche Kaufhaus AG möchte den unter ihrem Einfluß stehenden Geschäftsbereich nach folgender Maßgabe neu strukturieren: a) Das Importgeschäft der Gustav Handelshaus GmbH soll in eine eigenständige, neu zu errichtende GmbH eingebracht werden, möglichst ohne Beteiligung Gustavs, jedoch erforderlichenfalls auch unter seiner Einbeziehung. In jedem Falle soll an dieser GmbH künftig die Bayerische Nahrungsmittel AG beteiligt werden, die ihre gesamten bereits laufenden Importaktivitäten in die GmbH einbringen und auf dieser Grundlage betreiben soll. b) Die Münchner Filiale der Süddeutschen Kaufhaus AG soll mit der benachbarten Filiale der Gustav Handelshaus GmbH zusammengelegt und gemeinsam geführt werden. Die rechtliche Gestaltung ist noch offen. c) Die Augsburger Filiale der Gustav Handelshaus GmbH soll veräußert werden, da sie nicht in das strategische Konzept der Süddeutschen Kaufhaus AG paßt. In welcher Weise kann das Vorhaben rechtlich gestaltet werden? - Die einzelnen Varianten sind aufzuzeigen. 2. Rentnergesellschaft Die Kaufhaus AG möchte ihre Anteile an der Logistik GmbH, deren Alleingesellschafterin sie ist, an die Speditions-GmbH übertragen. Die beiden GmbHs sollen anschließend verschmolzen werden. Die Speditions-GmbH macht zur Voraussetzung des Anteilserwerbs, daß sie die Verbindlichkeiten aus den in der Logistik GmbH bestehenden Ruhestandsverhältnissen ehemaliger Mitarbeiter nicht übernehmen muß und verlangt die vorherige Übernahme dieser Verbindlichkeiten durch die Kaufhaus AG oder einen von dieser zu errichtenden eigenständigen Versorgungsträger. Kann die Logistik GmbH von den Ruhestandsverbindlichkeiten auf dem genannten Weg befreit werden? 3. Umwandlung einer AG in eine GmbH & Co. KG BGH , ZIP 2005 S. 1318: Keine rechtlichen Einwände dagegen, daß einem der Minderheitsaktionäre die Stellung als persönlich haftender Gesellschafter zugewiesen wird. Kein Hinderungsgrund auch im Hinblick darauf, daß nur der Mehrheitsgesellschafter aus der Umstrukturierung Steuervorteile erlangt. Dazu BGH II ZR 62/82: Umwandlung einer KG in eine AG durch satzungsmäßig vorgesehenen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter in der KG. 4. Weitere Fälle zur Verschmelzung: BGH , NZA 2004 S. 173: Die AG tritt bei Verschmelzung einer GmbH auf diese AG in die laufenden Prozesse der GmbH ein. BGH , BGHZ 172, 165, und OLG Köln , GRUR RR 2009, 192: Keine Zurechnung wettbewerbswidriger Handlungen der Mitarbeiter eines verschmolzenen Unternehmens zu Lasten des aufnehmenden Unternehmens weder Wiederholungs- noch Erstbegehungsgefahr. Keine Vollstreckungsmaßnahmen gegen den durch Verschmelzung entstandenen Rechtsnachfolger, wenn nur einer seiner Rechtsvorgänger gegen ein ihn betreffendes gerichtliches Verbot zuwidergehandelt hat. 9

10 BAG , BB 2000 S. 2156: Ein Betriebsübergang i. S. 613 a BGB ist unabhängig vom Verschmelzungsvorgang zu prüfen. Er kann schon vor dem Vollzug der Verschmelzung gegeben sein. BGH , DB 2007 S. 1241: Keine Differenzhaftung der beteiligten Aktionäre bei Überbewertung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers. OLG Stuttgart , DB 2005 S. 2681: Verschmelzung einer GmbH auf den Alleingesellschafter OLG Frankfurt , DB 2006 S. 438: Offensichtliche Unbegründetheit einer Anfechtungsklage keine Inhaltskontrolle der unternehmerischen Entscheidung OLG Jena , NJW-RR 2009, 182: Offensichtliche Unbegründetheit einer Anfechtungsklage: Maßgebend ist, ob das Gericht nach seiner Überzeugung zum Ergebnis gelangt, dass die Klage "mit hoher Wahrscheinlichkeit" unbegründet ist. Der Verschmelzungsbericht soll lediglich eine Plausibilitätskontrolle ermöglichen, nicht aber die Aktionäre in die Lage versetzen, den Verschmelzungsvorgang bis in alle Einzelheiten nachzuvollziehen. Als unternehmerische Grundentscheidung der Hauptversammlung bedarf der Zustimmungsbeschluss keiner sachlichen Rechtfertigung. BayObLG , DB 2003 S. 436: Bestimmung der Wertrelation bei Verschmelzung keine Berücksichtigung des Börsenkurses 5. Weitere Fälle zum Formwechsel: BGH , DB 2005 S. 1050: Umwandlung einer Anwalts-GmbH in eine AG BayObLG , DB 1998 S. 253: Umwandlung einer Anwaltssozietät von einer GbR in ein Partnerschaftsgesellschaft BGH , ZIP 2006 S. 2563: Eintragung einer Umwandlung vor Ablauf der Anfechtungsfrist BayObLG , BB 1999 S. 2926: Eintragung einer formwechselnden Umwandlung von einer GmbH in eine KG bei erst späterem Erwerb der Gesellschafterstellung eines mitstimmenden Gesellschafters. 6. Fall zur Spaltung OLG Karlsruhe , DB 2008, 2241: Ausgliederung eines einzelkaufmännischen Unternehmens auf GmbH. Kein Erfordernis der Zustimmung der Gläubiger, auch nicht des Vermieters zum Mieterwechsel. 10