BGH: Außerordentliche Kündigung mit gesetzlicher Frist in Altfällen von RiOLG Günther Geldmacher, Düsseldorf

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1 Inhalt Aktuelle Rechtsprechung BGH: Außerordentliche Kündigung in Altfällen Seite 133 Modernisierung BFH: Anschaffungsnaher Aufwand Seite 134 Wohnraummiete Tierhaltung in Mietwohnungen Seite 136 Die Kündigung wegen Eigenbedarfs Seite 138 Mietminderung ABC der Minderungsquoten von F (Fernsehempfang) bis G (Garten) Seite 142 Checkliste Die acht häufigsten Fehler bei der Anmietung von Praxisräumen Seite 144 Wohnungseigentum Vollstreckung der Instandhaltungspflicht Seite 147 Online-Service (www.iww.de) Kennwort im September: Makler Nr. 9 / September 2002 Seite Aktuelle Rechtsprechung BGH: Außerordentliche Kündigung mit gesetzlicher Frist in Altfällen von RiOLG Günther Geldmacher, Düsseldorf Bei einem mit gesetzlicher Frist außerordentlich kündbaren Gewerberaummietverhältnis gilt für die Zeit vor Anwendbarkeit des Mietrechtsreformgesetzes die Kündigungsfrist des 565 Abs. 1a BGB a.f. (BGH , XII ZR 323/00, n.v.). (Abruf-Nr *) Sachverhalt Der Kläger verlangt vom Beklagten als Konkursverwalter Miete aus einem Gewerberaum-Mietvertrag mit dem Gemeinschuldner für Februar und März 99. Der Beklagte hat den bis zum abgeschlossenen Mietvertrag am nach 19 KO gekündigt. Er meint, der Vertrag sei nach 565 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 5 BGB a.f. zum beendet worden und hat die Miete bis zu diesem Zeitpunkt gezahlt. Der Kläger geht demgegenüber von einem späteren Vertragsende nach 565 Abs. 1a BGB a.f. aus. Die Revision des Beklagten gegen die antragsgemäße Verurteilung durch das KG hatte keinen Erfolg. Praxishinweis Seit der Einführung des 565 Abs. 1a BGB a.f. (= 580a Abs. 2, Abs. 4 BGB n.f.) war streitig, ob die gesetzliche Frist für die Sonderkündigung (zum Beispiel 549 Abs. 1 S. 2 BGB a.f., 19 KO, 109 Abs. 1 S. 1 InsO, 57a ZVG) die kurze des 565 Abs. 1 Nr. 3 BGB a.f. (drei Monate) oder die lange Frist des 565 Abs. 1a BGB a.f. (sechs Monate) ist. Die wirtschaftlichen Folgen können für den Mieter erheblich sein: Er bleibt bei Anwendung der langen Kündigungsfrist mindestens drei weitere Monate zur Mietzahlung verpflichtet. Der BGH hat diese für zahlreiche Altfälle bedeutsame Streitfrage im Sinne einer Anwendbarkeit der langen Kündigungsfrist des 565 Abs. 1a BGB a.f. beantwortet. Für Kündigungen ab ist in 580a BGB nun ausdrücklich geregelt, dass die für Gewerberaummietverträge geltende ordentliche Kündigungsfrist von sechs Monaten auch maßgeblich ist, wenn das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist gekündigt werden kann. Damit sind die Kündigungsfristen für gewerbliche Miet- und Pachtverträge synchronisiert, so dass es auf die im Einzelfall schwierige Abgrenzung der Rechtsnatur des Vertrags nicht mehr ankommt. * Alle in Mietrecht kompakt besprochenen und mit einer Abruf-Nr. versehenen Urteile können Sie jederzeit kostenlos im Internet (http://www.iww.de) abrufen.

2 Modernisierung Rechtsprechungsänderung zum so genannten anschaffungsnahen Aufwand von RA Jürgen Herrlein, FA Steuerrecht und RA, Dipl.-Kfm. Michael Schreyer, Frankfurt Die geänderte Rechtsprechung des BFH zum anschaffungsnahen Aufwand betrifft insbesondere Käufer von Immobilien, die diese zum Zwecke der Vermietung und Verpachtung nutzen. Für sie stellt sich die Frage, ob ihre für die Instandsetzung und Modernisierung der Immobilie entstandenen Aufwendungen Erhaltungsaufwendungen darstellen. Sie sind dann sofort als Werbungskosten ( 9 EStG) bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ( 21 EStG) in voller Höhe abziehbar. Handelt es sich hingegen um Anschaffungs- oder Herstellungskosten, sind diese nur im Rahmen der Absetzung für Abnutzung (AfA) zu berücksichtigen und auf mehrere Jahre zu verteilen. Der folgende Beitrag zeigt die Auswirkungen der Rechtsprechungsänderung. 1. Bisherige Rechtsprechung Bisher vertrat der BFH die Auffassung, dass Anschaffungskosten die Kosten seien, die für den Erwerb des Gegenstands (z.b. des Wohngebäudes) notwendig sind. Herstellungskosten sollten die Aufwendungen sein, die für Instandsetzung und Modernisierung im zeitlichen Zusammenhang mit dem Erwerb eines Gebäudes (in der Regel drei Jahre) angefallen sind. Diese Kosten waren nicht sofort abzugsfähig, sondern nur über die AfA abzusetzen. Praxishinweis: Als Folge dieser Rechtsprechung sah die Finanzverwaltung bislang nur Aufwendungen für Instandsetzungen ungeprüft als sofort abziehbaren Erhaltungsaufwand an, wenn innerhalb von drei Jahren die Aufwendungen für Instandsetzungen nicht mehr als 15 Prozent der Anschaffungskosten des Gebäudes betrugen. Bei einem Überschreiten dieser Grenze mussten die Finanzbehörden überprüfen, ob eine wesentliche Verbesserung gegenüber dem ursprünglichen Zustand eingetreten war. War dies der Fall, lagen Herstellungskosten und nicht sofort abziehbare Erhaltungsaufwendungen vor. 2. Neue Rechtsprechung Der BFH hat diese Rechtsprechung mit zwei Grundsatzentscheidungen vom (NJW 02, 2268, Abruf-Nr ; NJW 02, 2271, Abruf-Nr )) aufgegeben. Begründet wird dies mit der Anwendung des 255 HGB auf die o.g. Problematik. Dieser bestimmt nun allein, welche Aufwendungen zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten zählen. Nach 255 Abs. 1 S. 1 HGB sind Aufwendungen für die Instandsetzung und Modernisierung eines Wohngebäudes im Anschluss an den Erwerb als Anschaffungskosten zu qualifizieren, wenn sie geleistet werden, um das Gebäude in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen oder funktionsuntüchtige Teile des Gebäudes, die für die Nutzung der Wohnung unerlässlich sind, wiederherzustellen. Beispiel: Anschaffungskosten l Käufer K. hat zum Zweck der Vermietung drei leerstehende Gebäude erworben. Er nimmt in Gebäude 1 umfangreiche Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen an im Wesentlichen funktionsuntüchtigen Teilen vor, um es bestimmungsgemäß nutzen zu können. In Gebäude 2 erhöht er mit umfangreichen Maßnahmen den Gebäudestandard. In Gebäude 3 ersetzt er eine defekte Heizung und beseitigt erhebliche Wasser- und Brandschäden. In allen drei Fällen handelt es sich um Anschaffungskosten. 134

3 Praxishinweis: Bei bloßen Schönheitsreparaturen (vgl. Lützenkirchen, MK 3/01, 33) liegen keine Anschaffungskosten vor. Sie kommen auch nicht in Frage, wenn das Gebäude im Zeitpunkt des Erwerbs bereits genutzt wird (zum Beispiel durch Vermietung), da das Gebäude schon betriebsbereit ist. Es können in diesem Fall aber immer noch die Instandhaltungs- bzw. Modernisierungsaufwendungen als Herstellungskosten qualifiziert werden (s.u.). Achtung: Wird das Gebäude zum Zeitpunkt des Erwerbs genutzt, die Nutzungsart vom Erwerber jedoch geändert, können Anschaffungskosten vorliegen. Auch bei den Herstellungskosten bezieht sich der BFH nun auf 255 HGB. Unter Herstellungskosten versteht er gemäß 255 Abs. 2 S. 1 HGB eine wesentliche Verbesserung des betriebsbereiten Gebäudes durch Baumaßnahmen in seiner Gesamtheit. Einzelmaßnahmen fallen nicht hierunter. Beispiel: Herstellungskostenl Käufer V. hat zum Zwecke der Vermietung zwei im Wesentlichen funktionstüchtige Gebäude erworben. Er wechselt in beiden die Heizung, Sanitäranlagen und Elektroinstallationen sowie die Fenster aus. Er bringt dadurch das eine Wohngebäude von einem sehr einfachen auf ein mittleres Niveau und das andere von einem mittleren auf einen sehr gehobenen Standard. Praxishinweis: Eine Standardverbesserung ist sowohl bei funktionstüchtigen als auch bei nicht betriebsbereiten Gebäuden anzunehmen, wenn mindestens drei der folgenden Maßnahmen durchgeführt worden sind: Erweiterung und Verbesserung der Sanitärinstallation; Austausch einer technisch überholten Heizungsanlage (etwa Kohleöfen) durch eine Anlage, die dem Stand der Technik entspricht; Modernisierung der Elektroinstallation mit maßgeblicher Erweiterung der Leistungskapazität und erheblicher Vermehrung der Anschlüsse; Austausch einfach verglaster Fenster durch Isolierglasfenster. 3. Auswirkungen auf die Praxis 255 HGB stellt nicht mehr auf einen zeitlichen Zusammenhang ab, so dass die von der Finanzverwaltung angewandte Drei-Jahres-Regelung hinfällig ist. Ebenso ist die von der Finanzverwaltung aufgestellte Vermutungsregel von der Höhe der Aufwendungen auf die Herstellungskosten zu schließen nicht mehr zulässig. Aufwendungen, die auf Grund eines Instandhaltungsstaus angefallen sind, sind ebenfalls nie als Herstellungskosten zu qualifizieren. Hier wird keine wesentliche Verbesserung vorgenommen, sondern nur das zur Erhaltung des Wohnniveaus Nötige getan. Solche Aufwendungen stellen Erhaltungsaufwand dar und sind als Werbungskosten sofort abziehbar. Die Möglichkeit des sofortigen Abzugs der Aufwendungen als Werbungskosten nach 9 EStG ist damit stark erweitert, die Annahme von Anschaffungs- oder Herstellungskosten dagegen erheblich eingeschränkt worden. Durch die Rechtsprechungsänderung sind jedoch auch Nachteile für den Immobilienkäufer entstanden: Es ist im Unterschied zur alten Rechtslage nun vorteilhafter, ein im Zeitpunkt des Erwerbs bereits vermietetes (also schon betriebsbereites ) Gebäude nach dem Erwerb zu modernisieren, da damit das Risiko der Qualifikation von Aufwendungen für Instandsetzungen und Modernisierungen als Anschaffungskosten ausgeschlossen ist. Praxishinweis: Zwar besteht auch dann noch das Risiko der Qualifikation der Aufwendungen als Herstellungskosten. Jedoch dürfte der Nachweis einer wesentlichen Verbesserung durch die Finanzverwaltung bei nicht evidenten Verbesserungen schwer zu führen sein, da aus der Höhe der Aufwendungen nicht mehr auf Herstellungskosten geschlossen werden darf (s.o.,1.). Allerdings bleibt abzuwarten, inwieweit die Finanzverwaltung ihre Richtlinien der geänderten Rechtsprechung anpasst. 135

4 Wohnraummiete Rechtsprechungsübersicht: Tierhaltung in Mietwohnungen von RA Astrid Hein, München Die Haustierhaltung in Mietwohnungen führt häufig zu Streit (siehe ausführlich Hein, MK 2/02, 21). Eine Fülle von Einzelfallentscheidungen haben die dabei anzuwendenden Rechtsgrundsätze ausdifferenziert. Die folgende Rechtsprechungsübersicht nach Tierarten gegliedert hilft, den Überblick zu bewahren. Gericht Datum Fundstelle geltend gemachter Anspruch/ Streitgegenstand/Sachverhalt AG WuM 89, Unterlassungsanspruch, zwei Kaninchen, Aachen 236 Haustierhaltung mietver- traglich gänzlich verboten, Tiere erst auf Balkon, dann in der Wohnung, keine Belästigung (Gerüche, Lärm, Gebäudebeschädigungen) LG Kaiserslautern AG Lichtenberg WuM 89, NJW-RR 97, 774 AG Köln WuM 88, 122 OLG Köln WuM 88, 123 AG Dortmund LG Stuttgart LG Münster WuM 89, WuM 88, WuM 92, 116 Unterlassungsanspruch, ein Kakadu, ein Papagei, ein Grafensittich, ein Graupapagei, 17 Aquarien, mietvertraglicher Erlaubnisvorbehalt, Ausnahme: Kleintiere Unterlassungsanspruch, sieben Katzen in einer Dreizimmerwohnung Unterlassungsanspruch, Katze, mietvertraglicher Erlaubnisvorbehalt, mehrere Tiere in dem Mietshaus in anderen Etagen, Nachbar auf gleicher Etage leidet unter Katzenhaarallergie Unterlassungsanspruch, Hund (Dogge) belästigt andere Mieter, läuft u.a. frei im Treppenhaus Unterlassungsanspruch, Mischlingshund, Parteien wohnen nebeneinander in Doppelhaus, Vermieter lebt allein mit Hund, anderer Mieter im Haus des Vermieters hat zwei Katzen schon bei Einzug, beklagter Mieter schafft Hund nach Einzug an, Haustierhaltung bis auf Kleintiere mietvertraglich ausgeschlossen Unterlassungsanspruch, Zwergpudel, mietvertraglicher Erlaubnisvorbehalt des Vermieters, keine Störung Unterlassungsanspruch, zwei Hunde, Dreizimmerwohnung, Hunde gehören querschnittsgelähmtem Sohn des Mieters, Hunde trugen zur psychischen Stabilisierung bei Anspruch begründet/ unbegründet Anspruch unbegründet, Kleintierhaltung kann mietvertraglich nicht ausgeschlossen werden Anspruch unbegründet Anspruch auf Unterlassung von mehr als zwei Katzen begründet Anspruch begründet Anspruch begründet Anspruch unbegründet Anspruch unbegründet Anspruch unbegründet 136

5 Gericht Datum Fundstelle geltend gemachter Anspruch/ Streitgegenstand/Sachverhalt AG Berlin GE 02, Entfernungsanspruch, Hund, im Mitte 739 Mietvertrag war Tierhaltung von vorheriger schriftlicher Zustimmung des Vermieters abhängig AG Rüsselsheim AG Pankow- Weißensee WuM 92, 117 Unterlassungsanspruch, Hund (Bullterrier), formularmietvertraglicher Erlaubnisvorbehalt GE 00, 65 Unterlassungsanspruch, Kampfhund, keine konkrete Gefährdung von Mitbewohnern AG Köln WuM 97, 366 AG Kassel WuM 87, 144 AG Frankfurt LG Karlsruhe AG Frankfurt AG Köpenick WuM 88, NJW-RR 02, WuM 00, NZM 01, 892 AG Köln WuM 90, 343 AG ZMR 00, Bayreuth 765 AG Rüsselsheim WuM 87, 144 AG Hanau WuM 02, 91 Unterlassungsanspruch, zwei Hunde (Husky-Mischling, Schäferhund), mietvertraglicher Erlaubnisvorbehalt für das Halten von zwei Hunden, keine Störungen Entfernungsanspruch, Dreizimmer- DG-Wohnung, 55,85 qm, 3 Mieter, Chow-Chow (genehmigt) ersetzt durch Schäferhund Unterlassungsanspruch, Hund, der von Besucher regelmäßig in Wohnung des Mieters gebracht wird Duldungsanspruch, Hund, keine Bestimmung im Mietvertrag Duldungsanspruch, zwei Schäferhunde in Ein-Zimmer-Wohnung Duldungsanspruch, Schwein Unterlassungsanspruch, 24 ungiftige und ungefährliche Schlangen Unterlassungsanspruch, Schlangen, mietvertraglicher Erlaubnisvorbehalt Duldungsanspruch, zwei Königspythonschlangen, mietvertraglicher Erlaubnisvorbehalt Unterlassungsanspruch, fünf Chinchillas, mietvertraglicher Erlaubnisvorbehalt, Ausnahme: Kleintiere Anspruch begründet/ unbegründet Anspruch begründet, vertragliche Regelung wirksam, Ausnahme: Entfernungsanspruch treuwidrig Anspruch begründet, da Kampfhund, von dem potenziell Störungen ausgehen Anspruch begründet Anspruch unbegründet Anspruch begründet, da keine artgerechte Haltung möglich bzw. Verhaltensstörungen des Hundes nicht auszuschließen Anspruch begründet Anspruch unbegründet, Erlaubnis kann Vermieter nach freien Ermessen erteilen oder verweigern Anspruch unbegründet Anspruch begründet, wenn es seit zwei Monaten im Treppenhaus nicht mehr nach Schwein stinkt Anspruch unbegründet Anspruch unbegründet, Abwägung im Einzelfall erforderlich Anspruch unbegründet, Rücksicht auf Mitmieter, da allgemein Abscheu gegenüber solchen Tieren besteht Anspruch unbegründet, Chinchillas sind erlaubnisfreie Kleintiere Leserservice: Diese Rechtsprechungsübersicht können Sie unter mit der Abruf-Nr herunterladen. 137

6 Wohnraummiete Die Kündigung wegen Eigenbedarfs von RiAG a.d. Dr. Herbert Franke, Marl Streitigkeiten um Eigenbedarf werden von Vermietern und Mietern besonders hartnäckig ausgetragen. Hinzu kommt eine schwierige Rechtslage: Neben zahlreichen Beschlüssen des BVerfG sind zu 564b Abs. 2 Nr. 2 BGB a.f. (= 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB n.f.) weit mehr als 80 Rechtsentscheide der OLG bzw. des BGH ergangen. Das Institut des Rechtsentscheids ist zwar durch die ZPO-Reform zum aufgehoben worden (zum Übergangsrecht vgl. 26 Nr. 6 EGZPO). Es ist aber davon auszugehen, dass sich die Instanzrechtsprechung an die bisherigen Rechtsentscheide hält. Der folgende Beitrag erläutert, welche Grundsätze die Rechtsprechung für Streitigkeiten über Eigenbedarf aufgestellt hat. In einer der nächsten Ausgaben von Mietrecht kompakt werden Sonderfälle wie die Teilkündigung und die Zwei-Familienhaus-Problematik ausführlich dargestellt. I. Wohnbedarf 1. Grundsätze Der Vermieter muss gemäß 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB die Wohnung für sich oder Angehörige benötigen (so genannter Wohnbedarf). Seine Begründung muss vernünftig und darf nicht missbräuchlich sein (grundlegend BGH NJW 88, 904). Die Grundsätze dieser Entscheidung sind in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt worden (NJW 89, 3007). Abzugrenzen ist der Wohnbedarf des Vermieters von der früher wichtigen wohnbedarfstypischen Lage. Es kommt nicht (mehr) darauf an, ob der Vermieter bisher ungenügend oder gar behelfsmäßig untergebracht ist. Das BVerfG hat die Unrichtigkeit dieser Erwägungen mehrfach betont (zuletzt WuM 93, 729). 2. Prüfungskompetenz der Gerichte Der Bedarf des Vermieters unterliegt keiner irgendwie gearteten Billigkeits -Prüfung der Gerichte. Alles andere liefe auf ein wohnraumbewirtschaftendes Zuteilungsverfahren hinaus. Einige LG verstoßen immer noch hiergegen. Das BVerfG hat jedoch mehrfach betont, dass die Gerichte nicht unzulässig den Bedarf des Vermieters planen dürfen: In einem Fall wollte der Vermieter seine Wohnung mit der Mieterwohnung zu einer neuen verbinden, um insgesamt mehr Wohnraum für sich zu haben. Das LG hatte dem Vermieter vorgeschlagen, eine in den Räumen aufzustellende Puppensammlung in Kisten zu lagern. Dies hielt das BVerfG für fehlerhaft (NJW 94, 994). Im selben Beschluss hat es die Aufnahme eines Au-Pair-Mädchens in die Wohnung mit eigenem Zimmer statt in der Dachkammer als nachvollziehbar und vernünftig bewertet. In einer anderen Entscheidung betonte das BVerfG (ZMR 94, 61) im Leitsatz dass die Vorstellung vom angemessenen Wohnbedarf seitens der Gerichte nicht verbindlich an die Stelle der Lebensplanung des Eigentümers zu setzen ist. Das BVerfG hielt den Wunsch des Vermieter-Sohns für angemessen, mit seiner Braut und etwaigen späteren Kindern in einer über 150 qm großen Wohnung zu leben. Dies sei nicht von vornherein unvernünftig (NJW 94, 995). Es hat abgelehnt, dem Vermieter anzusinnen, den Bedarf in einer vorhandenen 100 qm-wohnung zu befriedigen. Bei einem Bedarf von 156 qm für zwei Personen verlangte das BVerfG (NJW 94, 2605), dass die Gerichte den überhöhten Bedarf anhand konkreter Sachverhalte (zum Beispiel Ortstermin) im Einzelfall nachprüfen müssen. 138

7 Interessant ist in diesem Zusammenhang eine Entscheidung des LG Gießen (NJW-RR 94, 910): Danach kann ein Angehöriger des Hochadels bei großem Lebenszuschnitt der Familie unter Umständen einen Bedarf von 200 qm haben. Es ging um ein vermietetes Gartenhaus. Ähnliches klingt auch in einer Entscheidung des BVerfG (NJW 94, 2605) an, in der der Vermieter Arbeitsplätze im eigenen Hause haben wollte bzw. eine repräsentative Wohnung zur Bewirtung von Geschäftspartnern. Praxishinweis: Ein Vermieter, der selbst zur Miete wohnt, braucht nicht hinzunehmen, dass er demnächst mit einer Räumungsklage konfrontiert wird (BVerfG NJW 94, 309). Querelen mit seinem Vermieter kann er so aus dem Weg gehen und die Kündigung in seinem eigenen Haus aussprechen. II. Überhöhter Bedarf Weit überhöhter Wohnbedarf steht dem Vermieter nicht zu. Es ist auf die Zahl der Bedarfspersonen (s.u., III.), ihr Alter und ihre konkreten Nutzungsabsichten abzustellen (Henschel, NJW 89, 942). 134 qm bei geringem Einkommen erscheinen unvernünftig (LG Köln WuM 90, 119), ebenso die Unterbringung von zwei Kindern nebst Aufsichtsperson in einer größeren Wohnung (LG Bonn WuM 91, 270). Unerheblich ist insoweit, ob der Vermieter durch seine Lebensführung oder seine wirtschaftlichen Dispositionen eine Lage herbeigeführt hat, die den Wohnbedarf erst entstehen ließ. Das Verhalten des Vermieters bzw. seiner Angehörigen darf nicht nach Maßstäben des Verschuldens gegen sich selbst überprüft werden (Barthelmess, Wohnraumkündigungsschutzgesetz, 5. Aufl., 564b BGB a.f. Rn. 71). III. Bedarfspersonen Zu Streit führt oft die Frage, ob die vom Vermieter benannte Bedarfsperson in den Schutzbereich des 573 BGB fällt. Nach einem Rechtsentscheid des OLG Braunschweig (NJW-RR 94, 597) ist dies bei Verwandten in gerader Linie wegen der personalen Beziehungen zu vermuten. Nach dieser Entscheidung ist der Cousin des Vermieters grundsätzlich nicht als Familienangehöriger zu bewerten. Eine Ausnahme besteht, wenn bei entfernteren Verwandten ein persönliches Band oder eine enge Bindung an den Vermieter nachgewiesen wird (so auch LG Hamburg WuM 97, 177; LG München WuM 90, 23; LG Stuttgart WuM 93, 352). Nach einem Rechtsentscheid des OLG Oldenburg (NJW-RR 93, 526) ist ein Schwager des Vermieters ebenfalls nicht als Familienangehöriger anzusehen. Hier werden besondere Umstände verlangt, die ausnahmsweise ein anderes Ergebnis rechtfertigen können. Praxishinweis: Zu beachten ist, dass zu den Bedarfspersonen auch die Angehörigen des Haushalts gehören (zum Beispiel Lebenspartner und deren Kinder, Pflegekinder, Landarbeiter; Näheres hierzu in Fischer-Dieskau/Franke, Wohnungsbaurecht, 573 BGB Anm. 3). IV. Nicht statthafte Kündigungsgründe 1. Vorgeschobene Kündigung Nach der Rechtsprechung des BVerfG (NJW 90, 3259) ist von den Gerichten zu prüfen, ob die Kündigungsgründe nicht ernsthaft bzw. nur vorgeschoben sind. Vorgeschoben ist eine Kündigung, wenn 139

8 der Vermieter nur den unliebsamen Mieter loswerden will (drastisches Beispiel: LG Lübeck WuM 89, 516); der Vermieter das Haus ohnehin bald verkaufen will (LG Frankfurt/Main DWW 90, 150; LG Karlsruhe ZMR 89, 427: frühere, vorgetäuschte Eigenbedarfskündigung); der Sohn des Vermieters, der in einer 100 qm großen Wohnung wohnt, in ein Hinterhaus mit 74 qm umziehen will (LG Frankfurt/Main WuM 89, 246; vgl. auch LG Gießen WuM 89, 384); der Vermieter mehrere Jahre nach der Räumung vergehen lässt, ohne in die frei gewordene Wohnung einzuziehen. Die Ernsthaftigkeit des Selbstnutzungswillens ist dann zu verneinen, auch wenn Überlegungen zum Umbau angestellt wurden (BVerfG ZMR 02, 181). Praxishinweis: Der Selbstnutzungswunsch des Vermieters als innere Tatsache ist einer Beweisaufnahme zugänglich. Diese muss notfalls durchgeführt werden (BVerfG NJW 93, 2165). Die Beweislast für den Selbstnutzungswunsch trägt der Vermieter (BVerfG NJW 88, 2233; NJW 90, 3259). Wird ein Selbstnutzungswunsch an einer vermieteten Eigentumswohnung nach Räumung nicht realisiert, vielmehr vier Wochen später die Wohnung zum Verkauf angeboten, hat der Vermieter die Darlegungslast, welche Umstände seinen (angeblichen) Sinneswandel bewirkt haben. Hierfür dürfen die Zivilgerichte strenge Maßstäbe anlegen (BVerfG NJW 93, 2165). 2. Missbräuchliche Kündigung Von der vorgeschobenen, nicht ernsthaften Kündigung sind die Fälle der missbräuchlichen Kündigung zu unterscheiden. Diese liegt vor, wenn der Bedarfsgrund bereits bei Vertragsabschluss absehbar war ( Drei-Söhne-Fall, BVerfG NJW 89, 970 ). Der Vermieter setzt sich mit dem eigenen Verhalten in Widerspruch, wenn er auf unbestimmte Zeit vermietet und gleichzeitig die spätere Besitznahme wegen Eigenbedarfs erwägt. Das BVerfG erzwingt in diesen Fällen praktisch den Abschluss eines Zeitmietvertrags ( 575 BGB). Praxishinweis: Im Drei-Söhne-Fall (a.a.o.) hat das BVerfG bei einem Zeitraum zwischen Vertragsabschluss und Geltendmachung von Eigenbedarf von zweieinhalb Jahren das Kündigungsrecht noch für verwirkt angesehen. Missbräuchlich ist auch eine beabsichtigte bloße Teilnutzung, etwa als Büro und Wohnung, oder die Nutzung nur an wenigen Tagen im Monat (LG Berlin ZMR 90, 61). Hiervon zu unterscheiden ist ein zeitweiser Aufenthalt: Die Nutzung für eine begrenzte Zeit, etwa einige Jahre, kann durchaus bei vernünftigen Gründen nach Maßgabe des Einzelfalls ausreichen, um Eigenbedarf zu begründen (BayObLG, RE, WuM 93, 252). Praxishinweis: In der neueren Rechtsprechung des BVerfG wird der etwas komplizierte Begriff der unzureichenden Bedarfsvorschau verwandt, wenn kurze Zeit vor der Kündigung im Haus des Vermieters ein Zeitmietverhältnis mit einem anderen Mieter verlängert wird. Nach LG Hamburg (WuM 93, 677) soll der Vermieter keine zureichende Bedarfsvorschau entwickelt haben, wenn er den Wohnbedarf seiner 16-jährigen Tochter nicht auf fünf Jahre hin eingeschätzt hat (vgl. BVerfGE 79, 292). 140

9 V. Alternativ-Wohnungen Verfügt der Vermieter über eine beziehbare Alternativ-Wohnung, ist zu prüfen, ob er auf diese verwiesen werden kann: Kann eine anderweitig freigewordene oder freiwerdende Wohnung des Vermieters genutzt werden, gilt der Grundsatz, dass dieser für seinen Bedarf oder den Bedarf von Verwandten auf das Alternativ-Objekt verwiesen werden muss. Es läge sonst ein besonderer Fall missbräuchlicher Kündigung vor ( Maisonette-Fall, BVerfG NJW 89, 970; vgl. auch NJW 91, 157). Der Vermieter kann aber nachweisen, dass für das Weitergeben einer solchen Wohnung an Dritte vernünftige und nachvollziehbare Gründe vorliegen. Bei baugleichen Wohnungen darf der Vermieter auf keinen Fall an Dritte vermieten (LG Hannover WuM 92, 488: Reklamierung von Eigenbedarf für einen Verwandten, der selbst seine Wohnung weggibt). Die freiwerdende Wohnung muss für den Bedarf des Eigentümers geeignet sein (BVerfG NJW 92, 2878: Eigentümer benötigte eine sehr große Repräsentativ-Wohnung). Ein Vermieter darf zur Abtragung von Schulden aus der Ehe eine große Wohnung vermieten und eine kleinere selbst nutzen (BVerfG NJW 92, 3032). Es kommt nicht darauf an, ob die anderweitig freiwerdende (freigewordene) Wohnung schlechthin zur Verfügung steht. Bietet der Vermieter nachvollziehbare Gründe auf, muss er die Alternativ-Wohnung nicht nutzen. Ist eine freigewordene Wohnung für den Bedarf zwar noch geeignet, gegenüber der aufgekündigten Wohnung aber wesentlich kleiner, liegt kein missbräuchlicher Bedarf vor (BVerfG NJW 91, 158: Missverhältnis zwischen Mieterwohnung von 74 qm und weggegebener Wohnung von 56 qm). Der Vermieter muss zum Beispiel nicht auf eine um 11 qm differierende und 1 Zimmer kleinere Wohnung zurückgreifen (OLG Düsseldorf ZMR 92, 386). Nach dem Rechtsentscheid des OLG Karlsruhe (NJW-RR 93, 660) besteht eine generelle Anbietpflicht gegenüber dem Mieter, wenn nach der Kündigung eine andere Wohnung im selben Haus des Vermieters frei wird. Der Vermieter handelt nur nicht missbräuchlich, wenn die Neubegründung eines Mietverhältnisses in der anderen Wohnung für ihn unzumutbar ist. Folgende Gründe kommen hierfür in Betracht: die Person des Mieters, etwa weil die Parteien verfeindet sind (LG Regensburg WuM 91, 109) oder die Ungeeignetheit der Wohnung, etwa weil die frei gewordene Wohnung nicht vergleichbar ist (LG Düsseldorf WuM 89, 248; LG Frankenthal WuM 90, 79; LG Hamburg WuM 90, 302) Praxishinweis: Eine frei werdende Hausmeisterwohnung muss nicht angeboten werden (AG Hamburg WuM 92, 373).. Die örtliche Reichweite der Anbietpflicht endet regelmäßig an den Grenzen der Ortschaft oder des Stadtteils. Der Verlust der Wohnung bedeutet für den Mieter meist eine Ortsveränderung, wenn am Wohnort keine entsprechende Wohnung frei wird. Diese Härte kann abgefangen werden, wenn der Vermieter ortsnah eine seiner Wohnungen anbietet. Können aber nur weiter entfernt liegende Wohnungen angeboten werden, trifft das obige Argument nicht mehr zu (LG Berlin ZMR 99, 826; bestätigend BerlVerfGH NZM 01, 847; ebenso Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., IV Rn. 75). Auf ein gewerblich genutztes Alternativ-Objekt ist der Vermieter nicht zu verweisen. Ihm ist die Art der Nutzung seines sonstigen Eigentums nicht vorzuschreiben (BVerfG NJW 90, 309: Vermieter besaß drei möblierte Ferienwohnungen und eine Mietwohnung im Haus). 141

10 Mietminderung Rechtsprechungslexikon: ABC der Minderungsquoten von RA Norbert Slomian, Heilbronn Trotz neuer Terminologie in 536 Abs. 1 S. 2 BGB bleibt die Frage, in welcher Höhe eine Mietminderung angemessen ist, dem Einzelfall vorbehalten. Der Rückgriff auf bisherige Rechtsprechung erleichtert dabei die Orientierung. Die Fortsetzung der in Mietrecht kompakt 7/02, Seite 103, begonnenen Rechtsprechungsübersicht erfasst die Stichworte von F wie Fernsehempfang bis G wie Garten. Leserservice: Sie können die bisher veröffentlichten Teile des ABC der Minderungsquoten unter mit der Abruf-Nr herunterladen. Fernsehempfang Fernsehempfang Fernsehempfang Fernsehempfang einzelner Programme ist auf Grund örtlicher Gegebenheiten schlecht Fernsehempfang ist erheblich gestört Fernsehempfang österreichischer Programme in Bayern ist gestört Fernsehempfang ist erheblich gestört Neubaufeuchtigkeit im üblichen Ausmaß 0 % AG Hamburg WuM 90, 70 5 % LG Berlin MM 94, % LG München I WuM 89, 563 Fernsehempfang 10 % AG Schöneberg GE 88, % AG Langen WuM 82, 226; LG Hannover WuM 85, 259 Neubaufeuchtigkeit bei Kenntnis 0 % AG Steinfurt vom Neubau WuM 96, 759 /Wassereintritt 5 % LG Berlin durch undichte Fenster MDR 82, 671 bildet an der Küchendecke 5 % LG München I einen Fleck 31 S 17040/84 im Keller nach Regenfällen 5 % AG Düren WuM 83, 30 sschäden im Bad; 5 % LG Berlin Ursache nicht bekannt MM 90, 266 Großer sfleck mit 10 % AG Lahnstein ablösenden Tapeten und Wasserrändern WuM 77, 227 im Keller 10 % AG Bad Bramstedt WuM 90, 71 in der Küche, die 10 % AG Hannover von außen eindringt 415 C 1021/82 sflecke und Risse in 10 % LG Hamburg Neubauwohnung WuM 76, 205 durch undichtes 20 % AG Hamburg Dach in 8 Zimmern eines WuM 79, 103 Einfamilienhauses in mehreren Räumen sschäden durch unzureichende Wärmedämmung 20 % AG Waldbröl WuM 89, % LG Köln WuM 90,

11 Mieter mietet wie besichtigt ; nach dem Auszug der Vormieter bemerkt er sschäden im Wohn- und Schlafzimmer; Durchfeuchtung der Fensterfront und von Teilen der Decken Abflussleitung undicht, Parkettboden beschädigt, Wände feucht durch undichte Fenster mit Tropfwasser an der Decke und Durchfeuchtung des Teppichbodens Aufsteigende in erheblichem Umfang in der Erdgeschosswohnung in den Außenwänden und Rattenbefall 20 % AG Hamburg WuM 79, % VG Berlin GE 84, % LG Düsseldorf DWW 96, % AG Leverkusen WuM 81, U9 50 % AG Leverkusen WuM 80, % AG Bad Vilbel WuM 96, % AG Potsdam WuM 95, 534 Fliesen Fliesenfugen herausgebrochen 2 % LG Berlin GE 96, 471 Fluglärm Flugplatzlärm in der Nähe; Fenster sind nicht schallisoliert 10 % LG Kiel WuM 79, 128 Formaldehyd Wohnung mit Formaldehyd über dem von der BGA festgesetzten Grenzwert belastet 25 % AG Bad Säckingen WuM 96, 140 Formaldehyd Formaldehyd 0,13-0,21 ppm 50 % AG Mettmann VuR 90, 208 Formaldehyd Hohe Konzentration in Schlafund Kinderzimmer Frettchen Fußboden Fußkälte Garage Garage Garten Garten Ein Mitmieter hält Frettchen, es stinkt aus seiner Wohnung Der Fußboden im Flur ist wellig und ein Fensterrahmen verrottet Kellerdecke unzureichend isoliert, in der EG-Wohnung ist es fußkalt Unter der Wohnung des Mieters befinden sich Garagentore; Geräuschbelästigung beim Öffnen und Schließen Garage ist nicht fertiggestellt und mangelhaft Wohnung im Erdgeschoss; die Umgebung sollte gärtnerisch gestaltet werden, gleicht jedoch über Jahre hin einer Baustelle Mieter nutzt Wasch- und Trockenraum sowie Garten nicht, Möglichkeit wurde genommen 56 % AG Köln WuM 87, 120; vgl. LG München WuM 91, % AG Köln WuM 89, % AG Schöneberg GE 90, % LG Münster WuM 63, % LG Berlin MM 86, 7, % AG Hanau WuM 80, % LG Darmstadt der NJW-RR 89, 1498; Nettomiete WuM 86, 93 LG Osnabrück 20 % LG Köln WuM 93,

12 Checkliste Die acht häufigsten Fehler bei Anmietung von Praxisräumen von RA Birgit Rehborn, Dortmund Bei der Anmietung von Praxisräumen durch Freiberufler sind zahlreiche Besonderheiten zu beachten (vgl. Muster eines Praxismietvertrags in MK2/02, 26; Abruf-Nr ). Wird etwa ein zehnjähriger Mietvertrag geschlossen, entstehen häufig Verpflichtungen in einer Größenordnung von weit über EUR. Die folgende Checkliste zeigt die häufigsten Fehler auf, die aus Mietersicht beim Abschluss oder der Übernahme eines Praxismietvertrags unterlaufen und gibt Tipps, wie sie vermieden werden können. Checkliste: Die acht häufigsten Fehler bei der Anmietung von Praxisräumen l Fehler 1: Vereinbarung einer zu langen Laufzeit Bei einer Neugründung sollte der mietende Freiberufler immer darauf achten, dass die Laufzeit eines Mietvertrags nicht zu lang bemessen wird. Oft ist es für ihn nicht abschätzbar, ob eine berufliche Tätigkeit an dem ins Auge gefassten Standort wirtschaftlich erfolgreich sein wird. Andererseits muss er bedenken, dass ihn ein zeitlich zu kurz greifender Mietvertrag vom Vermieter abhängig macht. Der Vermieter kann den Abschluss eines neuen oder die Verlängerung des alten Mietvertrags unter Hinweis auf die erheblichen Umzugskosten im Falle des Nichtabschlusses davon abhängig machen, dass der Mieter eine wesentlich höhere Miete akzeptiert. Finanzierende Banken verlangen in der Regel eine Mindestlaufzeit von zehn Jahren. Tipp: Bei Abschluss des Mietvertrags sollten eine kurze erstmalige Laufzeit und dann viele, vom Willen des Mieters abhängige Optionen vereinbart werden. So wird der Vermieter über lange Zeit gebunden und der Mieter hat weiter die Möglichkeit, aus dem Mietvertrag auszusteigen. Fehler 2: Untervermietungsmöglichkeit vergessen Umstände, die man oft beim Abschluss des Mietvertrags nicht bedenkt, können dazu führen, dass Mieträume untervermietet werden müssen. Die Änderung der persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse, Krankheit oder Berufsunfähigkeit können die Aufgabe des Standorts zwingend erfordern. Grundsätzlich hat der Mieter von Gewerberaum anders als der Wohnraummieter zwar keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung zur Untervermietung (vgl. 578 Abs. 2 S. 1 BGB). 540 Abs. 1 S. 2 BGB enthält aber die Berechtigung des Mieters, bei Versagung der Untervermieterlaubnis das Mietverhältnis außerordentlich mit gesetzlicher Frist zu kündigen. Dieses Recht wird in Verträgen großer gewerblicher Vermieter oft ausgeschlossen. Tipp: Da Gewerberaummietverträge in der Regel vor Ablauf der vereinbarten Mietzeit nicht kündbar sind, sollte sich der Mieter das Recht zur Kündigung des Mietvertrags bei der Versagung der Untervermieterlaubnis nicht nehmen lassen. Anderenfalls ist er bis zum Ende der Laufzeit des Mietvertrags verpflichtet, die Miete zu zahlen. Fehler 3: Übertragbarkeit des Mietverhältnisses nicht vereinbart Häufig ist der Wert einer Praxis oder Kanzlei wesentlich davon beeinflusst, dass der Standort erhalten bleibt. Der Verkauf der Praxis hängt also erheblich davon ab, ob der Freiberufler in der Lage ist, den abgeschlossenen Mietvertrag auf den Käufer der Praxis zu übertragen. Dies ist nach den gesetzlichen Vorschriften zunächst grundsätzlich nicht möglich. Mietverhältnisse werden in der Regel zwischen zwei Parteien abgeschlossen. Die Übernahme eines Mietvertrags durch eine andere (dritte) Partei ist demnach davon abhängig, dass der Vermieter seine Zustimmung erteilt. Häufig stimmen Vermieter dem Abschluss eines neuen Mietvertrags bzw. der Übertragung des Mietvertrags auf einen Nachfolger nur zu, wenn veränderte Vertragsbedingungen insbesondere eine Erhöhung der Miete akzeptiert werden. Tipp: Derartige Klauseln führen oft dazu, dass der Wert der Praxis erheblich sinkt. Daher sollte unbedingt bereits bei Abschluss des Mietvertrags vereinbart werden, dass der Mieter 144

13 berechtigt ist, den Mietvertrag auf einen Nachfolger zu übertragen. Dies ist in der Regel bei Abschluss eines Mietvertrags problemlos möglich. Fehler 4: Umbaumaßnahmen des Mieters vergessen Der Mieter ist nicht berechtigt, ohne Erlaubnis des Vermieters Umbaumaßnahmen in den Praxisräumen durchzuführen. Ohne Zustimmung des Vermieters ist es ihm lediglich erlaubt, geringfügige Arbeiten in den Mieträumen vorzunehmen, beispielsweise den Einbau von Raumteilern oder Einbauküchen, sowie das Setzen von Nägeln oder Dübeln. Die Änderung des Praxisablaufs, geänderte gesetzliche Vorschriften oder aber die Aufnahme weiterer Partner können es jedoch unumgänglich machen, den Zuschnitt der Räume durch Baumaßnahmen zu verändern. Tipp: Vereinbaren Sie, dass Sie als Mieter berechtigt sind, baurechtlich zulässige Veränderungen in den Mieträumen vorzunehmen. Dem berechtigten Vermieterinteresse nach Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands der Räume bei Vertragsende kann dadurch Rechnung getragen werden, dass eine Rückbauverpflichtung in den Mietvertrag aufgenommen wird. Gegebenenfalls können die Rückbaukosten durch eine Bürgschaft gesichert werden. Häufig führen Umbaumaßnahmen sogar dazu, dass die Mieträume nach Vertragsende leichter zu vermieten sind. Gleichwohl kommt es häufig vor, dass Vermieter etwa bei einem belasteten Mietverhältnis darauf bestehen, dass sinnvolle Baumaßnahmen zurückgebaut werden. Tipp: Sie sollten daher vereinbaren, dass ausdrücklich durch den Vermieter gebilligte Baumaßnahmen nach Vertragsende nicht zurückgebaut werden müssen. Fehler 5: Notwendige bauliche Veränderungen durch Vermieter nicht berücksichtigt Der Vermieter darf Erhaltungs- oder Modernisierungsmaßnahmen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften (vgl. 554 BGB) am Mietobjekt durchführen. Tipp: Um die Belästigung des Mieters möglichst gering zu halten, sollte bereits bei Abschluss des Mietvertrags vereinbart werden, in welchem Umfang und über welchen Zeitraum Baumaßnahmen vom Mieter zu dulden sind. Es empfiehlt sich auch, bereits zu diesem Zeitpunkt Minderungsquoten für darüber hinausgehende Maßnahmen festzulegen. Fehler 6: Konkurrenzschutz nicht beachtet Grundsätzlich ist der Vermieter auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zur Gewährung von Konkurrenzschutz verpflichtet (Gather, MK 5/02, 69). Dies gilt auch für Freiberufler. Tipp: Zur Vermeidung von Schwierigkeiten empfiehlt sich eine ausdrückliche vertragliche Regelung, an welche Berufsgruppe (etwa spezialisierte Ärzte) der Vermieter nicht vermieten darf. Fehler 7: Schönheitsreparaturen bei Auszug nicht abbedungen Bei Beendigung des Mietvertrags ist der Mieter selten motiviert, noch in die Räume zu investieren. Demgegenüber ist dem Vermieter daran gelegen, die Mieträume in einem möglichst optimalen Zustand zurückzuerhalten, um seine Chancen auf Weitervermietung zu verbessern. Tipp: Vereinbaren Sie, dass der Mieter die Räume unrenoviert übernimmt und ebenso zurückgibt. So können die Räume zudem nach den Vorstellungen des Mieters gestaltet werden. Fehler 8: Nebenkosten nicht deutlich vereinbart Bei der Abrechnung von Nebenkosten kommt es häufig zu Streit über die Frage der Umlegbarkeit und des Umlegungsmaßstabs. Tipp: Treffen Sie bereits bei Abschluss des Mietvertrags eine präzise Vereinbarung über die zu zahlenden Nebenkosten. Vereinbaren Sie stets eine feste Quadratmeterzahl als vermietete Nutzfläche, die als Grundlage für die Umlegung der Nebenkosten in Ansatz gebracht werden soll. Listen Sie genau auf, welche Nebenkosten anfallen und welchen Anteil Sie als Mieter tragen müssen. Sehen Sie bei Vertragsschluss die Nebenkostenabrechnungen der letzten Jahre ein: So vermeiden Sie unrealistisch niedrige Nebenkostenvorauszahlungen, die zwar das Mietobjekt scheinbar attraktiver machen, letztlich aber zu hohen Nachzahlungen führen. 145

14 Wohnungseigentum Vermietete Eigentumswohnung: Keine Vollstreckung der Instandhaltungspflicht gegen den Eigentümer von RiOLG Günther Geldmacher, Düsseldorf 1. Ein Urteil, das den Vermieter einer Eigentumswohnung zur sach- und fachgerechten Beseitigung von sschäden und Schimmelbefall in der Wohnung des Mieters verpflichtet, ist nicht gemäß 887 ZPO im Wege der Ersatzvornahme zu vollstrecken, wenn die Mitwirkung der Eigentümergemeinschaft erforderlich ist, weil die durchzuführenden Arbeiten auch das Gemeinschaftseigentum betreffen. 2. Eine Vollstreckung nach 888 ZPO kommt nicht in Betracht, wenn der Schuldner versucht hat, die Handlung vorzunehmen, indem er mit der gebotenen Intensität die erforderliche Mitwirkung der Eigentümergemeinschaft betrieben hat (OLG Düsseldorf , 3 W 404/01, WuM 02, 272). (Abruf-Nr ) Sachverhalt Durch Versäumnisurteil vom wurde die Schuldnerin verurteilt, den vertragsgemäßen Zustand der den Gläubigern vermieteten Eigentumswohnung wieder herzustellen, indem sie verschiedene s- und Schimmelschäden beseitigen musste. Die Durchführung dieser Maßnahmen betraf das Gemeinschaftseigentum, weil zur Beseitigung der seinwirkung zunächst die Fassade abzudichten war. Als eine Reparatur nicht erfolgte, setzte das AG auf Betreiben der Gläubiger gegen die Schuldnerin am ein Zwangsgeld von DM und für den Fall der Nichtbeitreibung Zwangshaft von zwei Monaten fest. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hatte vor dem LG Erfolg. Die sofortige weitere Beschwerde der Gläubiger wies das OLG zurück. Inzwischen sind die Schäden beseitigt. Entscheidungsgründe Anders als das LG verneint das OLG eine nach 887 ZPO zu vollstreckende vertretbare Handlung. Vertretbar seien solche Handlungen, die selbstständig von einem Dritten anstelle des Schuldners vorgenommen werden können, ohne dass das Erfüllungsinteresse des Gläubigers hiervon berührt werde. 887 ZPO gelte nicht, wenn die Vornahme der Handlung wie im Streitfall davon abhänge, dass die Eigentümergemeinschaft an der Mängelbeseitigung mitwirkt oder sie freiwillig duldet. Auch eine Vollstreckung nach 888 ZPO schließt das OLG aus. Diese Vorschrift setze voraus, dass die Handlung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt. Könne der Schuldner die Handlung nur vornehmen, wenn andere Personen mitwirken (zum Beispiel bei Instandsetzungsmaßnahmen) und hat er vorher mit der gebotenen Intensität versucht, diese zur Mitwirkung zu veranlassen, sei für eine Zwangsmaßnahme kein Raum. Praxishinweis Die Entscheidung ist ein weiterer Beleg für die fehlende Synchronisierung von Miet- und Wohnungseigentumsrecht: Weist die vermietete Wohnung (nicht: Eigentumswohnung) einen Mangel auf, kann der Mieter seinen Vermieter nach 535 Abs. 1 S. 2 BGB auf Instandsetzung verklagen. Einen erstrittenen Titel kann er stets nach 887 ZPO vollstrecken. Der Mieter einer Eigentumswohnung kann zwar die Beseitigung von den Mietgebrauch beeinträchtigenden Mängeln am Gemeinschaftseigentum in gleicher Weise gerichtlich geltend machen, auch wenn noch kein Eigentümerbeschluss über die Instandsetzung gefasst ist (KG ZMR 90, 336; OLG Zweibrücken WuM 95, 144). Eine Vollstreckung des Instandsetzungsurteils gegen den Vermieter nach 887 ZPO scheitert jedoch an der notwendigen Mitwirkung der Eigentümergemeinschaft. 146

15 Eine Vollstreckung gegen den Vermieter nach 888 ZPO hat nur Aussicht auf Erfolg, wenn dieser es unterlässt, sich mit allen verfügbaren Mitteln, notfalls auch mit gerichtlicher Hilfe, um die erforderliche Mitwirkung oder Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer zu bemühen. Sind ihm insoweit keine Versäumnisse anzulasten, ist eine Vollstreckung des Mieters aussichtslos (Einwand rechtzeitiger Erfüllung; Zöller/Stöber, ZPO, 23. Aufl., 888 Rn. 11). Weigert sich die Eigentümergemeinschaft tätig zu werden, ist der Vermieter gezwungen, seinen Anspruch aus 21 Abs. 4, 5 Nr. 2 WEG auf Instandhaltung und -setzung des gemeinschaftlichen Eigentums nach 43 Abs. 1 WEG durchzusetzen. Dies kann die Mängelbeseitigung unter Umständen für lange Zeit verzögern. Der Mieter ist jedoch nicht gehindert, die Miete zu mindern ( 536 BGB) und sich hinsichtlich der übrigen Miete auf ein Leistungsverweigerungsrecht aus 320 BGB zu berufen. Dessen Höhe richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Von einem etwaigen Recht zur fristlosen Kündigung nach 543, 569 BGB muss der Mieter gemäß 314 Abs. 3 BGB in angemessener Frist Gebrauch machen (vgl. Beuermann, GE 02, 786). Online-Service l Quellenmaterial: Alle in Mietrecht kompakt besprochenen und mit einer Abrufnummer versehenen Urteile/Beschlüsse können Sie jederzeit im Internet (www.iww.de) abrufen. Geben Sie dort in das Feld Quellenmaterial die sechsstellige Abruf-Nr. (zum Beispiel ) ein. Die Abruf-Nr. ist in dem jeweiligen Beitrag der Printausgabe angegeben. Arbeitshilfen (Musteranträge und -formulierungen sowie Checklisten): Gehen Sie auf unsere Internet-Seite (www.iww.de) und klicken Sie auf Login (rechts oben). Geben Sie in die Eingabemaske als Benutzername Ihre -Adresse und das aktuelle Kennwort ein. Das aktuelle Kennwort finden Sie jeden Monat auf der Titelseite. Im September lautet es: Makler. BGH-Leitsatz-Entscheidungen: Mit dem Newsletter informieren wir Sie über die neueste BGH- Rechtsprechung. Dazu senden wir Ihnen einmal pro Woche per die Leitsätze zu. Über einen Link in der gelangen Sie zum Volltext der Entscheidung. Melden Sie sich unter an, wenn Sie den Newsletter regelmäßig erhalten möchten. Der Service ist kostenlos, er verpflichtet Sie zu nichts. Sie können jederzeit kündigen; eine kurze Nachricht per oder über unsere Internet-Seiten genügt. Impressum: Mietrecht kompakt ISSN Redaktion: RA Günter Leißing (Chefredakteur), RA Michael Bach (verantwortlicher Redakteur), RA Gudrun Bücker (Redakteurin), RA Christian Stake (Redakteur) Verlag: IWW Institut für Wirtschaftspublizistik Verlag. Steuern. Recht. Wirtschaft GmbH & Co. KG, Bergstraße 18, Nordkirchen, Telefon: 02596/922-0, Telefax: 02596/922-80, Internet: ein Unternehmen der Vogel Medien Gruppe Abonnentenbetreuung: IWW-Abonnentenservice, Postfach 9161, Würzburg, Telefon 0931/ , Fax 0931/ , Bankverbindung: DataM-Services GmbH, Postbank Stuttgart, Kto , BLZ Bezugsbedingungen: Jahresbezugspreis 132 EUR inklusive Porto, Versand und Umsatzsteuer. Das Abonnement ist zu jedem Quartalsende kündbar. Zu viel gezahlte Jahresbeträge werden zurückerstattet. Mietrecht kompakt ist nur zur persönlichen Information des Empfängers und seiner Mitarbeiter bestimmt. Eine Weitergabe des Inhalts an Dritte ist nicht gestattet. Nachdruck, fotomechanische, elektronische oder sonstige Vervielfältigung, Bearbeitung, Übersetzung, Mikroverfilmung und Einspeicherung, Verarbeitung bzw. Wiedergabe in Datenbanken oder anderen elektronischen Medien und Systemen ist auch auszugsweise nur nach schriftlicher Zustimmung des Verlags erlaubt. Erscheinungsweise: monatlich; Zitierweise: Beispiele: Müller, MK 1/01, 10 oder MK 1/01, 12 Erfüllungsort und Gerichtsstand: Münster; Druck: Druckerei Kollmann, Recklinghausen Hinweis: Der Inhalt von Mietrecht kompakt ist nach bestem Wissen und Kenntnisstand erstellt worden. Die Komplexität des Themas und der ständige Wandel der Rechtsmaterie erfordern es, Haftung und Gewähr auszuschließen. 147

16 Notizen Mietrecht kompakt

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