Arzt und Krankenanstalt im Visier des Zivilrechts ausgewählte Problembereiche im Haftungsrecht

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1 Arzt und Krankenanstalt im Visier des Zivilrechts ausgewählte Problembereiche im Haftungsrecht Inhaltsübersicht I Grundlagen des Ärztehaftungsrechts Behandlungs- und Aufklärungsfehler II Kompensation oder Prävention? Anspruchsvoraussetzung Schaden III Welcher Schaden ist nun auszugleichen? IV Der Ersatz immaterieller Schäden das Angehörigenschmerzensgeld V Der Nachweis des ursächlichen Zusammenhangs: Die alternative Kausalität mit dem Zufall wer zahlt? VI Ein Fallbeispiel zur praktischen Veranschaulichung VII Lösungswege VIII Die menschliche Sichtweise ein provokanter Abschluss Die Haftung des Arztes aufgrund medizinischen Fehlverhaltens ist in Österreich in das System des Schadenersatzrechtes nach dem Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch (ABGB) eingebettet. Die diesbezüglichen gesetzlichen Normen sind daher von sehr allgemeinem Charakter, weshalb Gerichte und Lehre dem Bereich der Arzthaftung viel Aufmerksamkeit widmen und in zahlreichen Abhandlungen versuchen, den spezifischen Besonderheiten, die die Realität in diesem Rechtsbereich hervorbringt, gerecht zu werden. Mehr denn je ist die Arzthaftung somit einem ständigen Wandel unterworfen, der manches Mal einer einheitlichen Struktur entbehrt und nicht enden wollend neue juristische Herausforderungen eröffnet. Der vorliegende Beitrag hat zum Ziel, eingangs ausgewählte Grundzüge des Ärztehaftungsrechtes zu skizzieren und sich folglich, aufgrund besonderer Brisanz, den beiden ersten Schadenersatzkomponenten im System des Haftungsrechts Schaden und Kausalität genauer zu widmen. Insbesondere sollen hierbei der Ersatz immaterieller Schäden im Fall des Verlustes eines nahen Angehörigen sowie die Frage nach der Gestaltung der Haftung bei Konkurrenz von ärztlichem Fehlverhalten mit einem zufälligen Ereignis in der Sphäre des Geschädigten, welche auch unter dem Begriff alternativer Kausalität mit 55

2 dem Zufall in Rechtsprechung und Schrifttum wesentliche Beachtung findet, bearbeitet werden. I Grundlagen des Ärztehaftungsrechts Behandlungsund Aufklärungsfehler Die Zuerkennung von Schadenersatz fordert in Österreich das Vorliegen eines eingetretenen Schadens, ebenso wie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Schädigers und dem Schadensereignis sowie nicht zuletzt ein nachweisbares Verschulden des Arztes. Aus Perspektive des Zivilrechts ist sowohl die fehlerhafte Behandlung im engeren Sinn als auch ein ohne (wirksame) Einwilligung vorgenommener Eingriff eine Körperverletzung und kann folglich Schadenersatzpflichten auslösen. 1 Zu unterscheiden ist eingangs zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung: Nur wer mit einem freiberuflichen Arzt oder dem Träger einer Krankenanstalt in einem Vertragsverhältnis über die medizinische Heilbehandlung steht (Behandlungsvertrag 2 ), kann einen eingetretenen Schaden auf Grundlage einer Vertragsverletzung geltend machen (ex contractu). Doch kennt unsere Rechtsordnung auch absolut geschützte Rechtsgüter wie gerade eben das Leben und die Gesundheit, deren rechtswidriger Eingriff Schadenersatzpflichten auslösen kann (ex delicto). Zuletzt bestehen zahlreiche Vorschriften im Ärzterecht, die ein bestimmtes Verhalten des Arztes, ohne Rücksicht darauf, ob es im konkreten Fall nach den vorhandenen Umständen gefährlich ist, verbieten. Es handelt sich hierbei um abstrakte Gefährdungsverbote sogenannte Schutzgesetze 3, die gewisse Verhaltensweisen, denen eine hohe Gefahr immanent ist, zum Wohl des Patienten, verbieten. 4 Eine Vielzahl der vor den Gerichtshöfen behandelten Sachverhalte im Arzthaftungsrecht betrifft die Haftung aufgrund Behandlungs- und Aufklärungsfehler, weshalb diese beiden Gruppen des medizinischen Fehlverhaltens nun einer genaueren Betrachtung unterzogen werden sollen. Behandlungsfehler sind schuldhafte Verletzungen der sich aus dem Behandlungsvertrag ergebenden Haupt- und Nebenpflichten des Arztes bzw Krankenhausträgers im Zusammenhang mit der medizinischen Behandlung. 5 Da der Arzt eine Tätigkeit ausübt, die ein besonderes Können und spezielles Fachwissen voraussetzt, ist er als Sachverständiger isd 1299 ABGB anzusehen, was folglich zur Anwendung eines erhöhten Sorgfaltsmaßstabes führt: Geschuldet wird nicht die Sorgfalt eines Durchschnittsmenschen. Vielmehr verlangt 1299 ABGB die Behandlung des Patienten mit der Sorgfalt eines pflichtgetreuen Durch- 1 Kodek, Die Arzthaftung aus Sicht des Zivilrechts, Aufklärungspflicht und Arzthaftung bei Heilbehandlung und anderen medizinischen Eingriffen rechtliche Probleme des Berufsalltags der Ärzte, Symposion am 28. September 2007, Landesgruppe Österreichs der Internationalen Strafrechtsgesellschaft (AIDP), Barta, Zivilrecht (2004), ISd 1311 ABGB Hat er ein Gesetz, das den zufälligen Beschädigungen vorzubeugen sucht, übertreten so haftet er für den Nachteil, welcher außer dem nicht erfolgt wäre. 4 Koziol/Welser, Bürgerliches Recht 3, Nigl, Arzthaftung (2011),

3 Arzt und Krankenanstalt im Visier des Zivilrechts schnittsarztes, der über die typischen Fähigkeiten seines Berufsstandes verfügen muss. Als objektiver, normativer Vergleichsmaßstab dienen Wissen, Fertigkeiten, Kenntnisse und Sorgfalt, die ein jeder Arzt vorzuweisen hat. Es geht demnach um objektives Verschulden und nicht um subjektives Nichtwissen. 6 Der Arzt schuldet dem Patienten den Einsatz seines fachlichen Wissens und Könnens nach den Regeln des ärztlichen Berufs, wobei kein Erfolg is einer Wiederherstellung der Gesundheit, sondern lediglich eine angemessene Behandlung isd 49 Abs 1 ÄrzteG nach den Regeln der medizinischen Wissenschaft und ärztlichen Kunst entsprechend dem in Fachkreisen anerkannten Standard geschuldet wird. 7 Als zweite große Gruppe von Arzthaftungsfällen können Verstöße gegen die Aufklärungspflicht angesehen werden. Der daraus resultierenden Haftung liegt folgender Gedanke zu Grunde: Jede medizinische Heilbehandlung, die mit einer Verletzung des absoluten Rechts der körperlichen Integrität verbunden ist, ist per se rechtswidrig, sodass erst die Einwilligung (Zustimmung) des Patienten den Eingriff rechtfertigt. Diese Einwilligung (Zustimmung) setzt voraus, dass der Patient inhaltlich ausreichend und rechtzeitig aufgeklärt wurde. 8 In diesem Sinne dürfen gemäß 8 Abs 3 KAKuG Behandlungen an einem Pflegling nur mit Einwilligung durchgeführt werden. Die Einwilligung oder Zustimmung ist (um dem medizinischen Alltag gerecht zu werden) aber nicht erforderlich, wenn die Behandlung dringend notwendig ist, sodass die Einholung der Einwilligung und die damit einhergehende Verzögerung das Leben gefährden oder eine Gefahr für die Gesundheit herbeiführen würde. Ob dies der Fall ist, liegt in der Beurteilung des Arztes. Die Rechtsprechung betrachtet diese gesetzliche Bestimmung als bereits erwähntes Schutzgesetz 9 isd 1311 S 2 ABGB, womit konkrete Verhaltensvorschriften bezeichnet werden, die bestimmte Personen oder Personengruppen vor einer Verletzung ihrer Rechtsgüter schützen sollen und ein Verhalten schon wegen seiner abstrakten Gefährlichkeit verbieten. 10 Es soll am Rande auf Folgendes hingewiesen werden: Ein Blick in die gerichtliche Praxis zeigt, dass der Behandlungsfehler im Ärztehaftungsprozess meist eng mit der Geltendmachung eines Aufklärungsfehlers verbunden ist. 11 Kann kein Behandlungsfehler nachgewiesen werden, stellt sich meist die Frage, ob der Patient überhaupt ausreichend und rechtzeitig über die wesentlichen Umstände und Folgen der in Aussicht genommenen Behandlung informiert wurde und hierdurch Schadenersatzpflichten ausgelöst wurden. 6 Barta, Zivilrecht (2004), Krejci, Rechtsfragen des Belegsystems in Tornandl, Sozialrechtliche Probleme bei der Ausübung von Heilberufen (1996) zitiert in Kodek, Die Aufklärungspflicht und Arzthaftung bei der Heilbehandlung und anderen medizinischen Eingriffen Rechtliche Probleme des Berufsalltags der Ärzte, Symposion am 28. September 2007, Landesgruppe Österreichs der Internationalen Strafrechtsgesellschaft (AIDP), 65; so auch Harrer in Schwimann, ABGB Rz Vgl Kodek, Die Aufklärungspflicht und Arzthaftung bei der Heilbehandlung und anderen medizinischen Eingriffen Rechtliche Probleme des Berufsalltags der Ärzte, Symposion am 28. September 2007, Landesgruppe Österreichs der Internationalen Strafrechtsgesellschaft (AIDP), S 2 ABGB S Karner in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), ABGB, zu 1311, Rz 3; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht, Nigl, Arzthaftung (2001); siehe hierzu auch Tanczos/Tanczos, Arzthaftung Der Arzt im Recht,

4 II Kompensation oder Prävention? Anspruchsvoraussetzung Schaden Grundvoraussetzung für das Eintreten der Haftpflicht ist das Vorliegen eines Schadens, welcher definiert ist als jener Nachteil, der jemanden an seinem Vermögen, an seinen Rechten oder an seiner Person zugefügt worden ist. 12 In der hier vorliegenden Thematik der Arzthaftung werden naturgemäß Fälle tragend, in denen in das Recht auf Wahrung der körperlichen Integrität als absolutes (gegen jedermann wirkendes) Recht durch ein Fehlverhalten des Arztes eingriffen wird. Eine daraus resultierende Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Unversehrtheit ist ids als Körperverletzung ein Schaden des Patienten. 13 Da der Schaden jedoch als erste Anspruchsvoraussetzung zur Haftung des Arztes zwingend ist, löst medizinisches Fehlverhalten ohne eingetretenen Schaden keine Ersatzpflicht aus. Der Ursprung dieser Ansicht liegt in der Funktion des Haftungsrechts, die im Gegensatz zum Strafrecht nicht die Strafe des Schädigers in den Mittelpunkt stellt, sondern primär die Kompensation 14 des eingetretenen Schadens, wonach der Geschädigte Anspruch auf Ausgleich für die durch den Verstoß erlittenen Verluste hat. Diese Funktion ist dem gesamten Haftpflichtrecht gemein, unabhängig auf welchen Haftungselementen, etwa jenen des Verschuldens oder der Gefährdung, es beruht. 15 Nichtsdestotrotz kann auch und gerade im Bereich der Arzthaftung, in denen das absolute Recht auf Wahrung der körperlichen Unversehrtheit als wohl höchstes Gut des Menschen berührt sein kann, auch das Ziel der Spezial- und Generalprävention nicht ganz außer Acht gelassen werden, da die Androhung einer Ersatzpflicht zu sorgfältigem Verhalten und zu besonderen Sicherungsmaßnahmen motiviert, um Schädigungen zu vermeiden und Schadenszufügungen auszuweichen. 16 III Welcher Schaden ist nun auszugleichen? 1293 ABGB stellt klar, dass nicht nur Vermögensschäden ersatzfähig sind, sondern auch Personenschäden und damit immaterielle Schäden. 17 Als auszugleichende Schäden kommen im Fall der Arzthaftung vor allem weitere Heilungs- und Pflegekosten, Verdienstentgang, Unterhaltskosten der Hinterbliebenen und natürlich immaterielle Schäden durch Schmerzensgeld 18 in Betracht. 19 Der Aufwand für Heilungskosten umfasst hierbei jeden Aufwand mit ff ABGB. 13 Vgl auch Tanczos/Tanczos, Arzthaftung Der Arzt im Recht, Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I 3 (1997), 1/ Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht, 8; abweichend Bälz, Ersatz oder Ausgleich?, JZ 1992, 57, nach welchem die Gefährdungshaftung nicht auf den Ersatz des erlittenen Nachteils, sondern auf die Abschöpfung des erlangten Vorteils gerichtet ist; dazu auch Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996), 187 ff; Vgl auch Schauer in Schwimann, ABGB, Band 7, Vor 1 EKHG, Rz Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht, 10; vgl Larenz, Präventionsprinzip und Ausgleichsprinzip im Schadenersatzrecht, NJW 1959, Vgl Apathy/Riedler, Bürgerliches Recht - Besonderer Teil, 13/6. 18 Siehe Anspruchsgrundlage 1325 ABGB. 19 Siehe zur Beschreibung der Schadensposten Tancszos/Tanczos, Arzthaftung,

5 Arzt und Krankenanstalt im Visier des Zivilrechts dem Ziel der Besserung des Gesundheitszustandes, wenngleich dieser sinnvoll, jedoch nicht Erfolg bringend sein muss. Ist dem Patienten durch fehlerhaftes Verhalten des Arztes eine Verringerung seines beruflichen Einkommens oder ein nachweislicher Verlust einer beruflichen Aufstiegschance entstanden, entsteht ein Ersatzanspruch auf vorliegende Vermögensnachteile. Ebenso gebührt Ausgleich für materielle Nachteile, die durch den Tod des Patienten entstanden sind, wie Bestattungskosten und der Ersatz des entgangenen Unterhalts der Hinterbliebenen. Von Ersatzansprüchen materieller Schäden ist der Ersatz immaterieller Schäden das Schmerzensgeld zu unterscheiden. Es ist heute unumstritten, dass auch das Schmerzensgeld ein Diener der Kompensationsfunktion des Haftungsrechts darstellt: Rechtsprechung und Lehre verstehen dieses nicht mehr als Strafe oder Buße, sondern als Ersatz ideellen Schadens, der im Zusammenhang mit einer Körperverletzung entsteht und Ausgleich für das Leiden bieten soll. 20 Die Bemessung des Geldersatzes immaterieller Schäden bereitet jedoch naturgemäß Schwierigkeiten, da erlittene Schmerzen oder psychische Beeinträchtigungen schwer finanziell bewertbar sind von der Diskussion der ethischen Frage einmal ganz abgesehen. IV Der Ersatz immaterieller Schäden das Angehörigenschmerzensgeld Wie weit kann nun der Anspruch auf Schmerzensgeld reichen? Diese Frage rückt besonders in den Mittelpunkt des Interesses, wenn das ärztliche Fehlverhalten zum Tode des Patienten geführt hat. Hierbei sind eingangs zwei wesentliche Fragen zu unterscheiden 21 : Wie ist mit Schmerzensgeldansprüchen des verstobenen Patienten umzugehen, die zu einem Zeitpunkt vor seinem Tod aufgrund erlittener Schmerzen bereits vorhanden waren? Und zum Zweiten: Welche Ansprüche entstehen den Angehörigen aufgrund der seelischen Schmerzen, hervorgerufen durch den Verlust eines geliebten Menschen? Der OGH 22 befasste sich mit dem Schicksal von Schmerzensgeldansprüchen Verstorbener bereits im Jahre 1996 und gab eine klare Linie vor: Schmerzensgeldansprüche, die dem Geschädigten durch ein haftungsbegründendes Verhalten entstanden sind, gehen zum Zeitpunkt des Todes auf seine Angehörigen über. Die Frage nach den Schmerzengeldansprüchen naher Angehöriger (Schlagwort Angehörigenschmerzengeld ) wirft demgegenüber etwas mehr Diskussionsbedarf auf und wurde nun auch in der aktuellen Judikatur des OGH 23 erneut angesprochen Tanczos/Tanczos, Arzthaftung Der Arzt im Recht, 85; Barta, Zivilrecht, Siehe hierzu Koch/Koziol, (Hrsg), Compensation für Personal Injury in a Comparative Perspektive, Rz 83 ff. 22 OGH , 6 Ob 2068/96b, SZ 69/217; Koch/Koziol, Compensation for Personal Injury in a Comparative Perspective, Rz OGH , 4 Ob 36/10p. 24 Wenngleich auf die Erörterung anderer im Urteil behandelter Problematiken im vorliegenden Beitrag nicht eingegangen werden kann siehe zur Urteilsbesprechung Haag, Angehörigenschmerzensgeld bei ärztlichen Behandlungsfehlern? Zusätzlicher Mitverschuldenseinwand bei Angehörigenschmerzensgeld, RdM 2011/34. 59

6 Wie Christandl/Hinghofer-Szalkay 25 zu dieser Thematik zu Recht feststellen, ist der Begriff des Angehörigenschmerzengeldes nicht gerade zielführend, da er keineswegs die volle Bandbreite möglich auftretender Schäden umfasst und einer notwendigen Differenzierung kaum gerecht wird. Sie entscheiden sich für die Terminologie der immateriellen Schäden aus Tötung naher Angehöriger und nehmen darin eine Dreiteilung möglicher Schadensfälle vor: Psychische Beeinträchtigung mit Krankheitswert (in Österreich bekannt als Schockschaden) Trauer und Beeinträchtigung der Persönlichkeitsentfaltung Dieser Kategorisierung ist gerade vor dem Hintergrund der Diagnostik psychischer Störungen und der möglichen Eingliederung in ein psychologisches Klassifikationsmodell (wie ICD-10 oder DSM-IV) zuzustimmen: Eine psychische Beeinträchtigung muss um in den Augen der Rechtsprechung eine Ersatzfähigkeit zu begründen einen nachweisbaren Krankheitswert (isd Körperverletzung gemäß 1325 ABGB), wie etwa eine Depression, eine posttraumatische Belastungsstörung oder eine Persönlichkeitsstörung aufweisen, während in puncto Trauerschaden ein solcher Krankheitswert nicht erreicht wird und daher keine Subsumtion unter den Begriff der Körperverletzung gem 1325 ABGB erfolgen kann. 26 Doch beruft sich die jüngere Rechtsprechung 27 bei Zuerkennung von Trauerschadensersatz auf eine Analogie zu 1324 ABGB, wonach im Bereich der Verschuldenshaftung bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz (qualifiziertem Verschulden) ein Ersatzanspruch auch für ideelle Schäden zu gewähren ist und anerkennt auf dieser Grundlage den Ersatz des Seelenschmerzes naher Angehöriger, auch wenn keine Gesundheitsschädigung gegeben ist. 28 Dies spricht auch für die mögliche Tendenz, ideelle Schäden durch Beeinträchtigung der Persönlichkeitsentfaltung welche derzeit von den Gerichten kaum und jedenfalls nicht explizit Beachtung findet einziehen zu lassen. Auf die Differenzierung zwischen dem Trauerschaden (mit nach wie vor restriktiver Handhabung des Trauerschmerzengeldes bei nur qualifiziertem Verschulden) und der Beeinträchtigung mit psychischem Krankheitswert wird auch in einem brandaktuellen Urteil des OGH 4 Ob 36/10p 29 erneut hingewiesen, indem der Gerichtshof ausführt, dass 25 Ersatzansprüche für immaterielle Schäden aus Tötung naher Angehöriger eine rechtsvergleichende Untersuchung, ZfRV 2007/8 (49). 26 Koziol, Haftpflichtrecht I 3, 11/11 sprach sich für die Anerkennung und somit Ersatzfähigkeit eines solchen Trauerschadens in Analogie zu 1327 ABGB. Aus Sicht des deutschen Rechts geht der Schutz ideeller Schäden allerdings sehr weit, da das deutsche Recht immaterielle Schäden nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen ersetzt ( 253 I BGB). 27 OGH , ZVR Nr 52. Koch/Koziol Compensation for Personal Injury in a Comparative Perspective, Rz Siehe hierzu Christandl/Hinghofer-Szalkay, ZfRV 2007/8 mwn; insbesondere siehe OGH 2 Ob 84/01v, RZ 2001, Siehe eine ausführliche Analyse bei Haag, Angehörigenschmerzensgeld bei ärztlichen Behandlungsfehlern? Zusätzlicher Mitverschuldenseinwand bei Angehörigenschmerzensgeld?, RdM 2011/34 (45), 60

7 Arzt und Krankenanstalt im Visier des Zivilrechts In Bezug auf das von der Klägerin begehrte Schmerzengeld hat diese behauptet, dass ihre Beeinträchtigung aufgrund des Todes der nahen Angehörigen Krankheitswert habe (Nervenzusammenbruch, Notwendigkeit psychologischer Betreuung). Wenn das zutrifft, läge ein Schockschaden vor, und es käme, anders als beim bloßen Trauerschmerzengeld, nicht auf das Vorliegen grober Fahrlässigkeit an. 30 Es ist diese Ansicht in der hl nicht ganz unumstritten, sodass vielmehr der Ruf nach dem umfassenden Ersatz des Trauerschadens ganz unabhängig vom Verschuldensgrad entsteht. 31 Dies zeigt sich deutlich an den österreichischen Reformbestrebungen zum Schadenersatzrecht. So wird beispielsweise in 1316 des Entwurfs eines neuen Schadenersatzrechts 32 eine ausdrückliche Anerkennung des ideellen Schadens unter Bezugnahme auf die Begriffe Leiden und Schmerzensgeld vorgenommen. Auch die europäischen Rechtsvereinheitlichungsprojekte, wie die Principles of European Tort Law und die Principles of European Law, skizzieren diesen gleichsam in den Rechtsordnungen der europäischen Mitgliedstaaten einziehenden 33 Trend. 34 V Der Nachweis des ursächlichen Zusammenhangs: Die alternative Kausalität mit dem Zufall wer zahlt? Steht der Eintritt eines Schadens fest, so ist im zweiten Schritt der Kausalzusammenhang zwischen dem die Haftung begründenden Verhalten oder einem sonstigen Zurechnungsgrund und dem Schadenseintritt zu untersuchen. 35 Im Zivilrecht liegt die Beweislast für diesen Kausalitätsverlauf beim Patienten, wobei aufgrund der sich ergebenden Beweisproblematik die Anforderungen an den Kausalitätsbeweis reduziert werden und für den Nachweis des ursächlichen Zusammenhangs zwischen ärztlichem Fehlverhalten und dem eingetretenen Gesundheitsschaden meist der Anscheinsbeweis prima facie Beweis 36 als ausreichend erachtet wird. Dies bedeutet, dass der Patient bloß das Entstehen des Schadens an der Gesundheit durch das Verhalten des Arztes überwiegend wahrscheinlich bzw zu hoher Wahrscheinlichkeit beweisen muss. 37 Steht ein typischer Geschehensablauf fest, der nach der Lebenserfahrung auf einen bestimmten Kausalzusammenhang hinweist, gilt die Kausalität als erwiesen. Diese geringeren Anforderungen an das Beweismaß haben sich aus der rein praktischen Be- 30 OGH 4 Ob 36/10 p, 4.4.a; Vgl zur Höhe des Schmerzensgeldes die Nachweise in 2 Ob 292/04m = ZVR 2005, 370 sowie bei Danzl in Danzl/Gutièrrez-Lobos/Müller, Das Schmerzengeld in medizinischer und juristischer Sicht 9 (2008), 186 ff. 31 Reischauer in Rummel, ABGB II, 3. Auflage (2004) 1325 Rz 5a. 32 Karner in Griss/Kathrein/Koziol, Entwurf eines neuen Schadenersatzrechts (2006). 33 Koziol, Comparative Remarks, in: Koziol/Steininger (Hrsg), European Tort Law 2003 (2004) 463 Rz 2: one can even say that the mainstream [to improve compensation of non-pecuniary loss] is now a torrent which has broadened. 34 Art 10: 201 ff und Art 10:301 PETL; Art 2: 201 Abs 1, Art 2:203, 6:101, 6:204 PEL Liab Dam. 35 Apathy/Riedler, Bürgerliches Recht, Schuldrecht Besonderer Teil, Rz 13/ Siehe hierzu Rechberger, Der Anscheinsbeweis in der österreichischen Judikatur, ÖJZ 1972, Vgl OGH , 3 Ob 106/06v. 61

8 weisschwierigkeit entwickelt, wonach sichere Aussagen über den Gesundheitszustand des Patienten ohne die fehlerhafte Behandlung kaum jemals getroffen werden können. Viele Wirkungszusammenhänge sind nach wie vor unerforscht und es kann selten ausgeschlossen werden, dass die Ursache des Schadens nicht ein ärztlicher Behandlungsfehler sondern vielleicht ein dem Patienten zurechenbarer Umstand (zb Anlageschaden) war. 38 Besondere Probleme bereitet hierbei die Thematik der alternativen Kausalität noch konkreter die alternative Kausalität mit dem Zufall. Der Grundgedanke der alternativen Kausalität liegt in Fällen, bei denen zwei oder mehrere Ereignisse jeweils für sich genommen geeignet gewesen wären, den Schaden herbei zu führen, jedoch nicht aufgeklärt werden kann, welches von beiden tatsächlich kausal geworden ist. 39 Im österreichischen Recht wird in solchen Fällen eine gesamtschuldnerische Haftung statuiert, was bedeutet, dass beide für den vollen Schaden haften und jeder in Anspruch genommen werden kann. Die Arzthaftung bringt nun das Sonderproblem der alternativen Kausalität mit dem Zufall hervor: Es kann nicht einmal ausgemacht werden, dass einer von mehreren Personen den Schaden in zurechenbarer Weise verursacht hat, sondern es könnte auch das Verhalten des potentiellen Schädigers mit dem Zufall konkurrieren, wobei hierunter ein vom Geschädigten und nicht vom Arzt zu vertretendes Ereignis zu verstehen ist. Es handelt sich somit entweder um einen von außen einwirkenden oder um einen allein in der Sphäre des Patienten liegenden Umstand. Jedenfalls ist ein solcher Zufall nicht vom Arzt, sondern vom Patienten zu vertreten, 40 denn gemäß 1311 ABGB liegt der Zufall allein in der Sphäre des Geschädigten, welcher folglich für einen eingetretenen Schaden selbst aufkommen muss. 41 VI Ein Fallbeispiel zur praktischen Veranschaulichung Ein interessanter Fall vor dem OGH 42 soll die praktische Relevanz der Konkurrenz mit dem Zufall besser veranschaulichen 43 : Der Kläger wurde bei seiner Geburt Opfer einer Asphyxie (Sauerstoffmangelversorgung), worauf es in Folge zu lebenslanger Blindheit, Entwicklungsdefiziten und schweren Krampfanfällen kam. Zurückzuführen war das Eintreten der Asphyxie entweder auf eine Plazentainsuffizienz seiner Mutter, oder eine bei der Geburt erfolgte Nabelschnurumschlingung, wobei eine stationäre Behandlung aufgrund der Plazentainsuffizienz trotz medizinischer Indikation unterblieb. Es konnte nicht festgestellt werden, ob nun die verabsäumte Behandlung der Plazentainsuffizienz der Mutter (Haftgrund) oder die erst bei der Geburt stattfindende 38 Vgl Heinrich, Haftung bei alternativer Kausalität mit dem Zufall (2010), Koziol, Schaden, Verursachung und Verschulden im Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts - Zugleich ein neuerlicher Versuch der Klarstellung der Idee des beweglichen Systems, JBl 2006, Heinrich, Haftung bei alternativer Kausalität mit dem Zufall (2010), 33, die in diesem Zusammenhang zurecht darauf hinweist, dass der Begriff Zufall terminologisch zu eng und somit inkorrekt ist, da es sich nicht nur um zufällige Ereignisse handelt. 41 Karner, in: Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg) ABGB Kommentar, 1302 Rz OGH 4 Ob 554/95 SZ 68/207 = RdW 1996, Auch skizziert in Heinrich, Haftung bei alternativer Kausalität mit dem Zufall,

9 Arzt und Krankenanstalt im Visier des Zivilrechts Nabelschnurumschlingung (Zufall) kausal für den Gesundheitsschaden des Klägers war. Es ergibt sich in solch gelagerten Fällen stets das Problem, dass bei höherer Wahrscheinlichkeit des kausalen Zufalls der Geschädigte völlig leer ausgeht, wenngleich doch auch eine Restwahrscheinlichkeit bestehen bleibt, dass das schadensbegründende Verhalten vielleicht doch der Arzt gesetzt hat. Umgekehrt muss der Arzt für die Gesamtheit eines Schadens aufkommen, obwohl auch eine andere Ursache der Schädigung bestehen könnte. Dieser Ungerechtigkeit kann nun zugunsten des Patienten durch Heranziehung des Anscheinsbeweises entgegengehalten werden der Geschädigte erhält vollen Ersatz. Kann der Arzt jedoch nachweisen, dass mit ähnlicher Wahrscheinlichkeit eine andere Schadensursache kausal war, geht der Geschädigte völlig leer aus. VII Lösungswege Es zeigt sich, und so führt Heinrich 44 ausführlich und richtig aus, dass ein Lösungsweg über eine Veränderung des Beweismaßes zu keinem befriedigenden Ergebnis führt, da dies letzten Endes Alles oder Nichts zugunsten einer Partei und zuungunsten der anderen bedeutet. Das erkannte auch der OGH und bekennt sich in mittlerweile durchaus gefestigter Rechtsprechung 45 zu einer Haftung nach Wahrscheinlichkeitsquoten (Proportionalhaftung), deren Ursprung F. Bydlinski 46 begründete. Der Ansatz führt in eben skizzierten Fällen zu einer Schadensteilung zwischen dem Arzt und dem Patienten. Dies folgt der Tendenz österreichischer 47 und europäischer Reformbestrebungen. Wenngleich dies nach wie vor, insbesondere aufgrund dogmatischer Widersprüche, zu Kontroversen in der Literatur führt, so scheint die Proportionalhaftung jedenfalls aus gerechtigkeitsrelevanten Erwägungen als zielführend. VIII Die menschliche Sichtweise ein provokanter Abschluss Im Rahmen der Arzthaftung werden Fälle behandelt, die den wohl sensibelsten und emotionalsten Bereich unseres Daseins betreffen: Gesundheit und Krankheit, seelische und körperliche Schmerzen, das äußere Erscheinungsbild und im extremsten Fall auch das Ableben. Es tun sich hierbei viele schwere Einzelfallschicksale auf, die die Unmöglichkeit der Beurteilung im Rahmen eines starren juristischen Systems mit sich bringen. 44 Heinrich, Haftung bei alternativer Kausalität mit dem Zufall (2010), 34 ff. 45 Siehe bspw OGH , 6 Ob 36/01i oder OGH , 8 Ob 608/ F. Bydlinski, Aktuelle Streitfragen um die alternative Kausalität, Festschrift Beitzke (1979), 3; Ders, Haftung bei alternativer Kausalität, JBL 1959, 1. Siehe hierzu auch A. Kletecka, Alternative Verursachungskonkurrenz mit dem Zufall- Die Wahrscheinlichkeit als Haftungsgrund?, JBl, 2009/ Griss/Kathrein/Koziol (Hrsg), Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts (2006); F. Bydlinksi, Die Verursachung im Entwurf eines neuen Schadenersatzrechts in: Griss/Kathrein/Koziol (Hrsg), Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzrechts (2006),

10 Juristisch besteht somit eine wahrlich große Herausforderung: Im Spagat zwischen der Ausformulierung von allgemeinen Grundsätzen, in welche man die Fälle eingliedern kann nicht zuletzt um Rechtssicherheit zu schaffen und dem Gerecht werden höchst individueller Einzelfälle. Dieser Spagat wird besonders bei dem soeben skizzierten Angehörigenschmerzensgeld sichtbar. Um zum Abschluss hierzu einige provokante Denkanstöße zu setzen: Wie sehr muss man nun leiden, um Trauerschmerzensgeld zu erhalten? Kann man nicht ebenso unter dem Tod eines geliebten Menschen leiden, auch wenn sich dieses Leiden in keiner Krankheit manifestiert? Sind wir nicht alle in unserer psychischen Konstitution völlig unterschiedlich beschaffen und äußert sich somit unser Schmerz überhaupt jemals in mit einem anderen Menschen vergleichbarem Leiden? Nun, es ist ja noch nicht allzu lange her, als noch keine Rede war von psychischen Störungen als anerkannte Krankheiten, psychologischer Diagnostik und der Einbettung solcher Symptome in ein psychologisches Klassifikationsmodell, auf dessen Basis man Behandlungsmaßnahmen ansetzt. Obwohl auch dies die Vergleichbarkeit psychischer Symptomatik mit sich bringt, ist damit jedenfalls eine positive Entwicklung in Gange gekommen, da man hiermit anerkennt, dass auch unser inneres Wohlbefinden gleichermaßen krank sein kann. Es sei an dieser Stelle auch die Definition von Gesundheit der WHO zu nennen: ein Zustand des vollständigen körperlichen, geistigen und sozialen Wohlergehens und nicht nur das Fehlen von Krankheit oder Gebrechen. Die Tatsache der europaweiten Ausdehnung des ideellen Schadenersatzes zeigt, dass diese soziale Entwicklung auch rechtlich aufgegriffen wurde. Als Juristin und Psychologin bin ich davon überzeugt, dass die Entwicklung dieses Rechtsbereiches wohl noch Zeit benötigt, bis der Definition der WHO auch durch die Gerichte völlig entsprochen werden wird und das geistige sowie soziale Wohlbefinden nach dem Vorbild der Definition der WHO auf dieselbe Ebene gelangt wie ein rein körperlicher Zustand. Aufgrund der moralischen und ethischen Grundsätze, die dabei berührt werden, ist es weiters überhaupt fraglich, ob man folglich das durch Rechtsprechung und Lehre weiterentwickelte Recht auch jemals starr normieren können wird. 64