Grundwissen Arzthaftungsrecht

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1 Grundwissen Arzthaftungsrecht von Prof. Dr. Markus Gehrlein 2. Auflage Verlag C.H. Beck München 2015 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN Zu Inhalts- und Sachverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

2 II. Beweiserhebung 139 Ursache der Gesundheitsbeeinträchtigung zu erforschen hat, jeder wertenden Stellungnahme zu enthalten. Da es sich bei 485 Abs. 2 Nr. 2 ZPO seinem Wortlaut nach sozusagen um ein objektives Verfahren handelt, ist dem Sachverständigen die Beurteilung, ob die Ursache auf einem Behandlungsfehler beruht, verwehrt. 800 Die Ausführungen des BGH, im selbständigen Beweisverfahren könne nicht die Frage des Verschuldens des Arztes und der Kausalität der Verletzung für den geltend gemachten Schaden geklärt werden, 801 dürfen nicht etwa als Verbot einer Kausalitätsprüfung (miss-) verstanden werden. Da im selbständigen Beweisverfahren nicht über das Vorliegen eines Behandlungsfehlers befunden werden darf, scheidet folgerichtig auch die Prüfung aus, ob dieser Behandlungsfehler für die Schädigung des Patienten ursächlich ist. Eine von der Frage des Behandlungsfehlers gelöste Kausalitätsprüfung, die sich darin erschöpft, ob eine Gesundheitsverletzung mit einer bestimmten Behandlung in Zusammenhang steht, kann aber im selbständigen Beweisverfahren erfolgen. Überdies scheint der BGH in seiner neueren Rechtsprechung auch die Klärung des Behandlungsfehlers im selbständigen Beweisverfahren zu gestatten. Obwohl für die Haftung des Arztes eine Abweichung von dem gebotenen medizinischen Standard nicht genügt, wird in der Rechtspraxis bei Feststellung des Gesundheitsschadens und der hierfür maßgeblichen Gründe nicht selten erkennbar, ob und in welcher Schwere ein Behandlungsfehler gegeben ist. Deshalb kann die vorprozessuale Klärung des Gesundheitsschadens und seiner Gründe durchaus prozessökonomisch sein. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Frage, ob der Fehler von den behandelnden Ärzten schuldhaft begangen worden ist, aufgrund einer tatrichterlichen Bewertung zu beantworten ist. Die Beurteilung des ärztlichen Verschuldens ist wegen des im Zivilrecht maßgebenden objektiven Fahrlässigkeitsmaßstabs mit der Feststellung eines Behandlungsfehlers streng verbunden. Stellt sich eine Behandlungsentscheidung als Verstoß gegen den medizinischen Standard dar, fällt dem behandelnden Arzt regelmäßig auch ein objektiver Sorgfaltsverstoß zur Last. 802 Auch die Klärung, ob ein grober Behandlungsfehler vorliegt, ist im selbständigen Beweisverfahren nicht ausgeschlossen. Werden die für den Gesundheitsschaden maßgeblichen Gründe festgestellt, wird aufgrund der Beurteilung des Behandlungsgeschehens durch den medizinischen Sachverständigen nicht auszuschließen sein, dass auch erkannt wird, ob und in welcher Schwere ein Behandlungsfehler gegeben ist Vgl. BGHZ 153, 302, 307 = NJW 2003, BGHZ 153, 302, 307 = NJW 2003, BGH NJW 2013, 3654 Rn BGH NJW 2013, 3654 Rn. 21.

3 140 E. Verfahrensfragen b) Weiteres Verfahren 9 Ein Beschluss, durch den dem Antrag im selbstständigen Beweisverfahren stattgegeben wird, ist, auch wenn die Stattgabe nach Zurückweisung in der ersten Instanz erst durch das Beschwerdegericht erfolgt, gemäß 490 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht anfechtbar. 804 Die mündliche Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen und dessen mündliche Anhörung sind im selbständigen Beweisverfahren zulässig und bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auch geboten. Dafür spricht zunächst der Wortlaut der gesetzlichen Regelung. 492 Abs. 1 ZPO erklärt die für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels geltenden Vorschriften uneingeschränkt für anwendbar. Hiernach sind auch 411 Abs. 3 ZPO und 402, 397 Abs. 1 ZPO anzuwenden, die der Partei als Ausfluss des Art. 103 Abs. 1 GG das Recht geben, den Sachverständigen in den Grenzen von Verspätung und Rechtsmissbrauch zumindest einmal persönlich zu hören. Die selbständige Beweiserhebung steht einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich (vgl. 493 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren hat daher zur Folge, dass ein neues Gutachten in einem sich anschließenden Rechtsstreit nur unter den engen Voraussetzungen des 412 ZPO eingeholt werden kann. Diese präkludierende Wirkung eines im selbständigen Beweisverfahren nach 485 Abs. 2 ZPO erhobenen Sachverständigenbeweises wäre ohne die Wahrung des rechtlichen Gehörs und damit des Fragerechts der Parteien gemäß 402 Abs. 1, 397 Abs. 1 ZPO nicht zu rechtfertigen. Zudem kann nur auf diese Weise sichergestellt werden, dass der erhobene Beweis durch Sachverständigengutachten möglichst von Bestand ist. Unter den Voraussetzungen des 412 ZPO kann sich im selbständigen Beweisverfahren die Notwendigkeit der Einholung eines weiteren Gutachtens ergeben Zeugenbeweis 10 Die Berufung auf das Zeugnis NN reicht als Beweisantritt gemäß 373 ZPO grundsätzlich nicht aus. Ausnahmsweise ist ein Angebot auf Vernehmung eines mit NN benannten Zeugen zu berücksichtigen, wenn dieser etwa durch Hinweis auf seine konkrete betriebliche Funktion hinreichend individualisierbar ist. Die pauschale Benennung eines instruierten Mitarbeiters lässt die gebotene Individualisierung vermissen. 806 Insbesondere Berufungsgerichte müssen sich den Vorwurf eines Verfahrensfehlers gefallen lassen, wenn sie, ohne einen Zeugen persönlich anzuhören, von der Würdigung seiner Aussage durch das Vordergericht abweichen. Die erneute Vernehmung von Zeugen ist geboten, 804 BGH NJW 2011, 3371 Rn. 6 ff. 805 BGH BGHReport 2005, BGH ZInsO 2015, 305, Rn. 6; NJW-RR 2011, 428 Rn. 6.

4 II. Beweiserhebung 141 wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen abweichend vom erstinstanzlichen Gericht würdigt, 807 wenn es die Aussage eines Zeugen für zu vage und präzisierungsbedürftig hält, 808 wenn es die protokollierte Aussage eines Zeugen anders verstehen will als der Richter der Vorinstanz, 809 wenn das Berufungsgericht der Aussage eines Zeugen bei der Würdigung der Bekundungen eines anderen Zeugen ein ihr vom erstinstanzlichen Gericht nicht beigemessenes Gewicht geben will, 810 wenn die Entscheidung von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen abhängt, dessen Aussage der Erstrichter nicht gewürdigt hat Die Konstellation einer gänzlich fehlenden Würdigung kommt durchaus vor. Das Saarl. OLG hatte eine Sache an das Vordergericht zurückverwiesen, weil noch über einen bestimmten Punkt Zeugen- und Sachverständigenbeweis erhoben werden musste. Der Erstrichter führte zwar die gebotene Beweisaufnahme durch, setzte sich aber im Urteil nur mit den Angaben des Sachverständigen, aber nicht den Aussagen der Zeugen auseinander. Darum war die wiederholte Vernehmung im Berufungsrechtszug unumgänglich Der Grundsatz, wonach das Berufungsgericht ohne nochmalige Vernehmung des Zeugen von der Beurteilung seiner Glaubwürdigkeit durch das erstinstanzliche Gericht nicht abweichen darf, beansprucht auch bei einem Richterwechsel innerhalb desselben Rechtszugs Beachtung. 813 Eine Heilung etwaiger Verfahrensverstöße kraft 295 ZPO ist zwar grundsätzlich möglich. Regelmäßig wird aber ein Rügeverzicht ausscheiden, weil die Parteien in der Schlussverhandlung noch nicht wissen können, dass das Gericht von der Würdigung der Zeugenaussage durch das Vordergericht abzuweichen beabsichtigt. 814 Keine Bedenken bestehen freilich gegen die Wirksamkeit eines Rügeverzichts, wenn die Parteien nach Belehrung durch das Berufungsgericht über die durch einen erstinstanzlichen Richterwechsel bedingte Notwendigkeit einer abermaligen Vernehmung von einer Anhörung der Zeugen Abstand nehmen. 3. Parteivernehmung a) Grundsatz Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach 448 ZPO steht im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur darauf nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt worden sind 807 BGH NJW 1998, 2222; NJW 2015, 74 Rn BGH NJW 1982, 1052 f. 809 BGH NJW 1992, 741; 1988, BGH NJW 1988, 484; NJW 2015,74 Rn BGH NJW-RR 1991, Saarl. OLG OLGR Saarbrücken 2000, BGH NJW 1995, BGH NJW 1991, 1180.

5 142 E. Verfahrensfragen oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist. 815 Voraussetzung für eine Parteivernehmung der beweisbelasteten Partei ist, dass bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der bestrittenen Behauptung erbracht ist und das Gericht durch die Parteivernehmung die Ausräumung seiner restlichen Zweifel erwartet. 816 b) Vier-Augen-Gespräch Handelt es sich um ein Vier-Augengespräch zwischen Patient und Arzt, kommt eine Parteivernehmung in Betracht. Der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes erfordern gemäß Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK, dass einer Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen. Zu diesem Zweck ist die Partei gemäß 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß 141 ZPO anzuhören. 817 Steht der einen Partei ein Zeuge zur Seite, während die Gegenseite sich auf keinen Zeugen stützen kann, stellt eine Benachteiligung dar, die im Rahmen der Ermessensentscheidung nach 448 ZPO berücksichtigt werden kann, zumal das Gericht einer Parteianhörung der benachteiligten Partei gemäß 141 ZPO die gleiche Bedeutung wie einer Aussage bei einer Vernehmung zumessen kann. 818 Eine Partei, die über einen Zeugen verfügt, braucht nicht persönlich angehört zu werden Sachverständigengutachten a) Notwendigkeit der Einholung 13 Der Arzt muss diejenigen Maßnahmen ergreifen, die von einem gewissenhaften und aufmerksamen Arzt aus berufsfachlicher Sicht seines Fachbereichs vorausgesetzt und erwartet werden. Ob ein Arzt seine berufliche Sorgfaltspflicht verletzt hat, ist deshalb in erster Linie eine Frage, die sich nach medizinischen Maßstäben richtet. Demgemäß muss der Richter den berufsfachlichen Sorgfaltsmaßstab mit Hilfe eines medizinischen Sachverständigen ermitteln. Jedenfalls darf er den medizinischen Standard nicht ohne Sachverständigengrundlage allein aus eigener rechtlicher Beurteilung heraus festlegen. 820 Auch ist der Hinweis auf medizinische Fachli- 815 BGH NJW 2015, 74 Rn BGH NJW 2015, 74 Rn BGH NJW 2013, 2601 Rn BGH NJW 2013, 2601 Rn BGH NJW 2013, 2601 Rn BGH NJW 2002, 2944; NJW 2001, 2795; 2001, 2794; 2001, 2792; 2001, 1786; 1995, 776; Saarl. OLG NJW-RR 2001, 671.

6 II. Beweiserhebung 143 teratur grundsätzlich nicht geeignet, die erforderliche Sachkunde des Gerichts zu begründen. Das Studium solcher Literatur kann infolge der notwendigerweise generalisierenden Betrachtungsweise dem medizinischen Laien nur bruchstückhafte Kenntnisse vermitteln. 821 Selbst die Bewertung, ob sich das Versäumnis einer wechselseitigen Kontrolle des Zugangs von Arztbriefen im Verhältnis zwischen überweisendem und hinzugezogenem Arzt als Behandlungsfehler darstellt, kann der Tatrichter erst nach Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens treffen. 822 Ein außerhalb des konkreten Rechtsstreits in einem anderen Verfahren erstattetes kann ebenso wie ein von den ärztlichen Schlichtungsstellten gefertigtes Sachverständigengutachten im Wege des Urkundenbeweises verwertet werden. Auch in diesem Fall muss der Tatrichter aber ein gerichtliches Sachverständigengutachten einholen, wenn das im Urkundenbeweise verwertete Gutachten nicht alle Fragen beantwortet. 823 b) Feststellung der Anknüpfungstatsachen Es ist Sache des Tatrichters, dem Sachverständigen die von diesem benötigten Anknüpfungstatsachen vorzugeben ( 404a Abs. 3 ZPO). Deshalb hat das Gericht über die Anknüpfungstatsachen vor Einschaltung des Sachverständigen etwa mittels Zeugenvernehmung Beweis zu erheben. Auch kann eine Anhörung nachbehandelnder Ärzte als sachverständige Zeugen in Betracht kommen. 824 Schon zum Zwecke der Beweissicherung ist der Beweisaufnahme über Anknüpfungstatsachen der zeitliche Vorrang gegenüber der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu geben. Nur durch Zeugenbeweis kann geklärt werden, ob der Bauch einer Schwangeren schon bei der Aufnahme bretthart war und deshalb der Verdacht einer vorzeitigen Plazentaablösung bestand. 825 Für die Einholung eines Sachverständigengutachtens besteht erst eine Grundlage, nachdem durch Zeugenbeweis geklärt ist, ob der Belegarzt eine werdende Mutter zur Beobachtung oder zur vorzeitigen Einleitung der Geburt auf seine Station überwiesen hat. Es entspricht einer seit jeher bewährten Verfahrensweise, zunächst eine Klärung der tatsächlichen Verhältnisse durch Zeugenbeweis herbeizuführen und auf dieser Grundlage ein Sachverständigengutachten einzuholen. 826 Ist nach der gerichtlichen Würdigung der Zeugenbekundungen davon auszugehen, das der Patient schweißgebadet erwacht ist, unter Schwindel gelitten, über starke Schmerzen im Nackenbereich und Atemnot geklagt hat, sind diese Umstände in einem kardiolo BGH NJW 1994, Saarl. OLG MedR 2001, 641 = OLGR Saarbrücken 2000, BGH ZMGR 2008, 222 Rn BGH NJWE-VHR 1997, Saarl. OLG OLGR Saarbrücken 2000, Saarl. OLG OLGR Saarbrücken 1998, 203.

7 144 E. Verfahrensfragen gischen Gutachten zu berücksichtigen. 827 Vielfach verläuft die Behandlung in nur dem Arzt und dem Patienten einsehbaren Bahnen. Hier sollten die Gerichte von der Möglichkeit der Parteianhörung ( 141 ZPO) großzügig Gebrauch machen. 828 c) Pflicht des Gerichts zur Beiziehung von Krankenunterlagen 15 Der Patient ist nicht verpflichtet, seinerseits die Krankenunterlagen zu beschaffen und sie bei Klageeinreichung dem Gericht zur Verfügung zu stellen. Die Beiziehung von Krankenunterlagen ist vielmehr Ausfluss der Prozessförderungspflicht des Gerichts, das die Krankenunterlagen bei dem Beklagten oder der zuständigen Stelle anzufordern und dem Sachverständigen zur Fertigung des Gutachtens zu überlassen hat. Im Rahmen der ZPO-Reform hat der Gesetzgeber erstmals durch 142 Abs. 1 und 2 ZPO eine Vorlegungspflicht für Dritte statuiert, sofern eine schlüssige Klage vorliegt, ihnen eine Vorlegung unter Berücksichtigung ihrer berechtigten Interessen zumutbar ist und kein Zeugnisverweigerungsrecht besteht. Auf der Grundlage dieser Vorschrift können regelmäßig Krankenunterlagen bei dritten, am Rechtsstreit nicht beteiligten Ärzten oder Kliniken angefordert werden. Diese Stellen sind nach 630g BGB ohnehin verpflichtet, dem Patienten Einsicht in seine Krankenunterlagen zu gewähren. Zieht das Gericht trotz Anregung einer Partei die Möglichkeit, eine Anordnung nach 142 ZPO zu treffen, nicht einmal in Betracht, liegt ein Verfahrensfehler vor. 829 Überdies kann eine Partei die Beiziehung der Krankenunterlagen ausdrücklich beantragen; diesem Antrag hat das Gericht Folge zu leisten. 830 d) Pflicht das Sachverständigen zur Auswertung der Krankenunterlagen 16 Nach Eingang eines Sachverständigengutachtens hat das Gericht zu prüfen, ob der Sachverständige den Sachverhalt vollständig ausgewertet hat. Das Gericht hat auch dafür Sorge zu tragen, dass der Sachverständige die ihm überlassenen Krankenakten bei der Gutachtenerstellung tatsächlich verwendet. Die vorherige Beiziehung der Krankenakte durch das Gericht bringt die Weisung zum Ausdruck ( 404a ZPO), dass der Sachverständige sein Gutachten unter Auswertung der Krankenunterlagen zu fertigen hat. Ein ohne Einblick in die Krankenunterlagen erstelltes Sachverständigengutachten ist fehlerhaft und bildet keine taugliche Entscheidungsgrundlage BGH NJW-RR 2008, 263 Rn BGH NJW-RR 2001, 1431 = BGHReport 2001, Saarl. OLG OLGR Saarbrücken 2003, BGH NJW 2008, 2994 Rn BGH VersR 2013, 1045 Rn. 14; Saarl. OLG OLGR Saarbrücken 2003, 252.

8 II. Beweiserhebung 145 e) Mündliche Anhörung des Sachverständigen aa) Anhörung von Amts wegen Zur näheren Aufklärung kann häufig die mündliche Anhörung des Sachverständigen zweckdienlich, wenn nicht geboten sein. Nach der Rechtsprechung des BGH sind Äußerungen medizinischer Sachverständiger nachzuvollziehen und kritisch auf ihre Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit zu prüfen. Dies gilt sowohl für Widersprüche zwischen einzelnen Erklärungen desselben Sachverständigen als auch für Widersprüche zwischen Äußerungen mehrerer Sachverständiger, selbst wenn es dabei um Privatgutachten geht. 832 Erkennbaren Unklarheiten und Widersprüchen hat der Tatrichter nachzugehen, 833 sie dem Sachverständigen vorzuhalten und im Rahmen seiner Verpflichtung zur Sachaufklärung erforderlichenfalls ein weiteres Gutachten einzuholen. Widersprüche zwischen der Begutachtung eines gerichtlichen Sachverständigen und den Ausführungen einer ärztlichen Schlichtungsstelle sind beispielsweise durch gezielte Nachfrage im Rahmen der mündlichen Anhörung des Sachverständigen abzuklären. Eine solche Nachfrage ist auch geboten, wenn die Auffassung des Sachverständigen von der medizinischen Fachliteratur, wonach bei primärer Anwendung eines Hysteroskops die Wahrscheinlichkeit einer Perforation nur 0,1% beträgt, abweicht. 834 Ferner bedarf es einer gezielten Befragung des Sachverständigen, falls der Sachverständige im Unterschied zu seinem schriftlichen Gutachten bei seiner mündlichen Anhörung einen Behandlungsfehler verneint. 835 Legt eine Partei ein medizinisches Gutachten vor, das im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, so darf der Tatrichter den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden, dass er ohne nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt. 836 Das Gericht darf sich nicht mit einer eigenen Interpretation über Widersprüche in dem Sachverständigengutachten hinwegsetzen. Unklarheiten und Zweifel zwischen verschiedenen Bekundungen des Sachverständigen hat das Gericht durch eine gezielte Befragung zu klären. 837 Versäumt es dies und legt es ein widersprüchliches Gutachten seiner Entscheidung zugrunde, kann, wenn entsprechender Vortrag der Partei nicht beachtet wurde, ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vorliegen. 838 Vermag der Sachverständige die Widersprüche nicht auszuräumen, so ist von Amts wegen ein anderer Gut BGH NJW 2015, 411, Rn BGH VersR 2011, 400 Rn. 16, 17; BGH NJW-RR 2011, 428 Rn. 9; BGH NJW 2015, 411, Rn BGH NJW 2003, BGH NJW 2003, 2311; 2001, BGH NJW 2015, 411, Rn BGH NJW 2001, 2791 = MedR 2001, 28 mit Anm. Gehrlein. 838 BGH NJW-RR 2008, 263 Rn. 9.

9 146 E. Verfahrensfragen achter zu bestellen. 839 Holt das Gericht auf ein von einer Partei vorgelegtes Privatgutachten eine ergänzende Stellungnahme des gerichtlichen Sachverständigen ein, so braucht das Gericht, wenn die Partei ein weiteres mit dem früheren inhaltlich übereinstimmendes Privatgutachten einreicht, weder den gerichtlich bestellte Sachverständigen erneut zu hören, noch ein zusätzliches Gutachten im Sinne des 412 ZPO in Auftrag zu geben. 840 Geht der gerichtliche Gutachter von einer weiteren Funktionstüchtigkeit eines Herzschrittmachers über die Dauer eines Jahres aus, darf das Gericht diese Feststellung nicht zugrunde legen, wenn nach dem Inhalt eines von dem Kläger vorgelegten Privatgutachtens die nominelle Laufzeit von sechs Jahren bereits überschritten war. 841 bb) Antrag auf Anhörung des Sachverständigen 18 Nach 402, 397 ZPO sind die Parteien berechtigt, dem Sachverständigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die sie zur Aufklärung der Sache für dienlich erachten. Daraus hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Pflicht des Gerichts abgeleitet, dem Antrag einer Partei auf mündliche Befragung gerichtlicher Sachverständiger zu folgen. Auf die Frage, ob das Gericht selbst das Sachverständigengutachten für klärungsbedürftig hält, kommt es nicht an. Es gehört zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs, dass die Parteien den Sachverständigen Fragen stellen, ihnen Bedenken vortragen und sie um nähere Erläuterung von Zweifelspunkten bitten können. Dem Antrag der Partei auf Ladung des Sachverständigen ist auch dann zu entsprechen, wenn er das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren erstattet hat. 842 Ein Antrag auf Anhörung des Sachverständigen kann nur abgelehnt werden, wenn er verspätet oder rechtsmissbräuchlich gestellt wurde. 843 Setzt das Gericht nach 411 Abs. 4 S. 2 ZPO eine Frist zur Mitteilung von Ergänzungsfragen, muss es den Inhalt seiner Verfügung so eindeutig und klar abfassen, dass bei der betroffenen Partei von Anfang an keine Fehlvorstellungen über die gravierenden Nachteile der mit der Nichtbeachtung der Frist verbundenen Rechtsfolgen aufkommen können. Wird den Parteien lediglich Gelegenheit gegeben, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu dem Gutachten Stellung zu nehmen, so wird damit nur der schriftliche Dialog der Parteien über den Inhalt des Gutachtens eröffnet, aber keine Ausschlussfrist gesetzt. 844 Von einem Rechtsmissbrauch kann keine Rede sein, wenn die 839 BGH NJW 2001, 1787; 1999, 1778; VersR 1980, 533; Saarl. OLG OLGReport Saarbrücken 2000, 403; 2000, BGH NJW 2001, BGH NJW 2004, BGH NJW-RR 2007, 1294 Rn BVerfG NJW 1998, 2273; BGH NJW-RR 2001, 1431; NJW 1998, 162; 1997, BGH NJW-RR 2001, 1431.