Handout zu Fall 5 der Privatrechtlichen Übungen vom HS 2012

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1 Handout zu Fall 5 der Privatrechtlichen Übungen vom HS 2012 Hinweise zur ausserordentlichen Kündigung eines Mietvertrages gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR 1. Einleitung Gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR kann der Erwerber einer Liegenschaft bei Wohn- und Geschäftsräumen das Mietverhältnis mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen, wenn er dringenden Eigenbedarf für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte geltend macht. Ausgeschlossen ist diese Eigenbedarfskündigung des Erwerbers, wenn der Mietvertrag nach Art. 261b OR im Grundbuch vorgemerkt ist. Bei einer solchen Vertragsauflösung handelt es sich um eine ausserordentliche Kündigung, d.h. der Erwerber (der gemäss Art. 261 Abs. 1 OR mit dem Eigentumsübergang von Gesetzes wegen Vermieter geworden ist), braucht sich wenn der dringende Eigenbedarf nachgewiesen ist nicht an die vertragliche Kündigungsfrist und die vertraglichen Kündigungstermine zu halten. Praxisrelevant wird die Möglichkeit der ausserordentlichen Kündigung, wenn im Mietvertrag eine längere Kündigungsfrist und/oder nur wenige Kündigungstermine vorgesehen sind (z.b. wenn der Mietvertrag nur einmal pro Jahr mit einer Frist von sechs Monaten kündbar ist) oder wenn der Mietvertrag gar nicht kündbar ist, sondern auf bestimmte Dauer abgeschlossen wurde. Praktisch bedeutungslos ist diese Kündigungsmöglichkeit, wenn der Mietvertrag über eine Wohnung wie dies in der Praxis oft vorkommt eine Kündigungsfrist von drei Monaten auf das Ende eines jeden Monats (mit Ausnahme des 31. Dezember) vorsieht. Dann ist dem Vermieter mit einer ordentlichen Kündigung besser gedient, weil er keinen dringenden Eigenbedarf geltend machen muss. 1

2 2. Der mögliche Ausschluss des Rechts zur ausserordentlichen Kündigung durch eine vertragliche Überbindungsklausel Macht der Erwerber von der Möglichkeit der ausserordentlichen Kündigung wirksam Gebrauch und muss daher der Mieter früher ausziehen als bei einer ordentlichen Kündigung, so haftet der frühere Vermieter dem Mieter für den daraus entstehenden Schaden (Art. 261 Abs. 3 OR). Daher hat der frühere Vermieter ein Interesse daran, dass der Erwerber nicht ausserordentlich kündigt. Dies könnte natürlich im Kaufvertrag über die Liegenschaft ausdrücklich so geregelt werden. In der Praxis geschieht das in dieser Form aber kaum je. Verbreitet sind hingegen Klauseln in den Kaufverträgen, mit welchen die bestehenden Mietverhältnisse vertraglich auf den Erwerber überbunden werden. Eine solche Überbindungsklausel kann man als Vertrag zu Gunsten des Mieters i.s.v. Art. 112 Abs. 2 OR interpretieren; dann hat der Erwerber (auch) mit Wirkung gegenüber dem Mieter auf das Recht zur ausserordentlichen Kündigung verzichtet. Es bleibt ihm diesfalls nur die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung unter Einhaltung der vertraglichen Fristen und Termine. Denkbar wäre es allerdings auch, eine solche Klausel als blosse Schadloshaltungsklausel gegenüber dem Verkäufer (und allenfalls auch gegenüber dem Mieter) auszulegen. Dann könnte der Erwerber trotz der Überbindung der Mietverträge nach Art. 261 Abs. 2 lit. a OR (also bei dringendem Eigenbedarf) die Mietverträge wirksam kündigen, müsste aber dem Verkäufer, der den Mietern Schadenersatz schuldet, seinerseits Schadenersatz leisten und hätte den Mieter zudem (solidarisch mit dem Veräusserer 1 ) direkt schadlos zu halten. Die erste Auslegungsvariante ist wohl die sachgerechtere und wird auch in der Lehre z.t. vertreten 2. Folgt man dieser Auffassung, so kann sich der Mieter gegenüber dem Erwerber auf die Unwirksamkeit der ausserordentlichen Kündigung berufen, ist also nicht verpflichtet, das Mietobjekt auf den nächsten gesetzlichen Termin hin zu verlassen 3. Allerdings dürften sich viele Liegenschaftenkäufer einer solchen Tragweite der Überbindungsklausel nicht bewusst sein (es sei denn, der Notar habe wie es wohl seine Pflicht wäre auf die Tragweite der Klausel aufmerksam gemacht); sie werden daher unter Umständen eine böse Überraschung erleben, wenn sie in das gekaufte Haus einziehen möchten, darauf aber länger warten müssen, weil sie nur ordentlich kündigen können. 1 BGE 79 II 382 E. 2 S Vgl. statt aller etwa BSK OR I-WEBER, Art. 261 N 8, und CPRA BAIL-MARCHAND, Art. 261 N 30, je m.nw. 3 In der Praxis funktioniert dieser (direkte) Schutz des Mieters gegen eine ausserordentliche Kündigung allerdings dann nicht, wenn der Erwerber das Mietobjekt weiterveräussert und den Mietvertrag vertraglich nicht auf den Dritterwerber überbindet. Der Dritterwerber kann diesfalls wenn er den dringenden Eigenbedarf nachweist wirksam ausserordentlich kündigen. Dem Mieter bleibt dann nur ein Schadenersatzanspruch gegen den ursprünglichen Veräusserer sowie gegen den Ersterwerber, der den Mietvertrag übernommen, aber in der Veräusserungskette nicht weiter überbunden hat (vgl. dazu als Beispiele BGE 82 II 525 und 79 II 382). 2

3 3. Die Ausübung des Rechts zur ausserordentlichen Kündigung in zeitlicher Hinsicht Gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR kann die ausserordentliche Kündigung mit der gesetzlichen Frist auf den nächsten gesetzlichen Termin erfolgen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht dieses Recht ausschliesslich auf den ersten gesetzlichen Termin hin; wird es vom Erwerber auf diesen Zeitpunkt hin nicht bzw. nicht wirksam ausgeübt, so ist es verwirkt. Dies soll anhand eines Beispiels erläutert werden: - Der Kaufvertrag über das Grundstück werde am 15. Januar in das Tagebuch eingetragen. Der Mietvertrag sei gemäss Vereinbarung einmal im Jahr mit einer Frist von sechs Monaten auf Ende Juni kündbar. Ortsübliche Termine seien Ende April und Ende Oktober. - Bei Wohnungen beträgt die gesetzliche Kündigungsfrist drei Monate; gesetzliche Termine sind die ortsüblichen Termine oder, wenn es keinen Ortsgebrauch gibt, das Ende einer dreimonatigen Mietdauer (Art. 266c OR). Will der Erwerber ausserordentlich kündigen (was er nur tun kann, wenn er auf dieses Recht nicht verzichtet hat [vgl. oben Ziff. 2] und er dringenden Eigenbedarf geltend machen kann), so muss er dies unter Einhaltung der Dreimonatsfrist von Art. 266c auf Ende April tun. Die Kündigung muss daher dem Mieter spätestens Ende Januar zugehen. Unterlässt der Erwerber diese Kündigung oder geht die Kündigungserklärung dem Mieter erst nach Ende Januar zu, so hat der Erwerber sein Recht auf ausserordentliche Kündigung verwirkt. Es bleibt ihm dann nur noch eine ordentliche Kündigung gemäss Vertrag, die aber erst auf Ende Juni des folgenden Jahres erfolgen kann, weil die vertragliche Kündigungsfrist sechs Monate beträgt, die Kündigungserklärung für das laufende Jahr also spätestens Ende Dezember des Vorjahres hätte zugehen müssen. Eine solche ordentliche Kündigung hätte aber nur vom Veräusserer ausgehen können, da der Erwerber in diesem Zeitpunkt noch nicht im Tagebuch eingetragen war (vgl. zur Relevanz des Tagebucheintrages anschliessend im Text). Das Bundesgericht ist übrigens sehr streng, was die Fristwahrung betrifft. Sollte im vorgenannten Beispiel der Tagebucheintrag am 31. Januar erfolgen, so müsste die Kündigung noch am selben Tag ausgesprochen und zugestellt werden (was nur noch per Bote möglich wäre). Würde die Kündigung später zugestellt, so wäre das Recht zur ausserordentlich Kün- 3

4 digung verwirkt 4. Würde der Tagebucheintrag hingegen am 1. Februar erfolgen, so könnte der Erwerber auf Ende Oktober erstmals ausserordentlich kündigen und er könnte sich erst noch bis Ende Juli Zeit lassen, bis er kündigt (d.h. die Kündigung müsste diesfalls spätestens Ende Juli dem Mieter zugehen). Zu beachten gilt es noch Folgendes: Vor dem Tagebucheintrag ist der Erwerber nicht zur Kündigung berechtigt 5. Eine allfällige Kündigung wäre nichtig und sie konvalesziert mit dem späteren Tagebucheintrag nicht 6. Die verfrühte Kündigung kann auch nicht in eine Kündigung des früheren Vermieters, ausgesprochen durch den Erwerber als Stellvertreter des Veräusserers, umgedeutet werden. Dies würde schon deshalb nicht funktionieren, weil der Erwerber in eigenem Namen und nicht im Namen des Veräusserers kündigt, das Stellvertretungsverhältnis also nicht offengelegt wird. Zudem wäre der Veräusserer als vormaliger Vermieter gar nicht zur ausserordentlichen Kündigung gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR befugt; dieses Recht steht nur dem Erwerber zu. Als Stellvertreter des Veräusserers könnte der Erwerber vor dem Tagebucheintrag nur eine ordentliche Kündigung aussprechen 7. Das Beispiel mit der ausserordentlichen Kündigung gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR zeigt, wie wichtig unter Umständen die ortsüblichen Termine sein können. Bei ordentlichen Kündigungen spielt die Frage, welche Termine ortsüblich sind, in der Praxis kaum noch eine Rolle, weil sich in sehr vielen Mietverträgen vertragliche Kündigungstermine finden (z.b. jedes Monatsende mit Ausnahme des 31. Dezember). Wenn aber über längere Zeit in sehr vielen Mietverträgen solche Kündigungstermine vereinbart werden, wirft dies die Frage auf, ob man noch von einem abweichenden Ortsgebrauch sprechen kann bzw. ob sich ein allfälliger früherer Ortsgebrauch durch abweichende Übung ändern kann 8. Würde man einen solchen neuen Ortsgebrauch (mit elf gesetzlichen Kündigungsterminen) bejahen, so würde dies dem Erwerber durchwegs die Möglichkeit zur raschen ausserordentlichen Beendigung des Mietverhältnisses ermöglichen. Allerdings wäre er so auch gezwungen, sein Recht rasch auszuüben, wenn es nicht verwirken soll. Lässt sich kein Ortsgebrauch feststellen (sei es, dass nie einer existiert hat, sei es, dass ein früherer Ortsgebrauch untergegangen und durch keinen neuen ersetzt wurde), so ist der gesetzliche Termin für eine ausserordentliche Kündigung das Ende einer dreimonatigen Mietdauer (Art. 266c und Art. 266d OR). 4 Siehe dazu BGE 108 II 190: Eigentumserwerb am 31. März 1980; nächster ortsüblicher Termin am 30. Juni 1980; die Kündigung hätte noch am 31. März 1980 zugehen müssen. 5 Zur Relevanz des Tagebucheintrags (und nicht des Eintrags im Hauptbuch) siehe BGE 118 II BGE 108 II 190 E. 3 S BGE 108 II 190 E. 3 S Grundsätzlich (aber ohne Bezugnahme auf das Mietrecht) bejahend BK-WOLF, Art. 5 ZGB N

5 4. Keine Umdeutung einer ausserordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung Wird die ausserordentliche Kündigung gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR vom Erwerber in zeitlicher Hinsicht korrekt ausgesprochen (und hat er auf das Recht zu einer solchen Kündigung im Kaufvertrag nicht verzichtet [dazu oben Ziff. 2]), so muss noch der dringende Eigenbedarf geprüft werden. Fehlt dieser, so ist die Kündigung unwirksam. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine unwirksame ausserordentliche Kündigung nicht in eine ordentliche Kündigung, die auf einen späteren Termin wirksam werden soll (Art. 266a Abs. 2 OR), umgedeutet werden 9. Hingegen gesteht das Bundesgericht dem Erwerber die Möglichkeit zu, neben der ausserordentlichen Kündigung gestützt auf Art. 261 Abs. 2 lit. a OR gleichzeitig auch noch eine ordentliche Kündigung (unter Einhaltung der vertraglichen Fristen und Termine) auszusprechen 10, obwohl dies eigentlich dem Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit der Ausübung von Gestaltungsrechten widerspricht. Der Erwerber muss dabei aber klar zum Ausdruck bringen, dass er das Mietverhältnis nicht bloss ausserordentlich (unter Berufung auf dringenden Eigenbedarf) auf den nächsten gesetzlichen Termin, sondern subsidiär (d.h. für den Fall, dass der dringende Eigenbedarf von den Gerichten verneint werden sollte) auch ordentlich auf den nächsten (späteren) vertraglichen Termin auflösen will. Von dieser Möglichkeit wird der vorsichtige Erwerber Gebrauch machen. Dabei empfiehlt es sich der Klarheit halber, die beiden Kündigungen dem Mieter in zwei getrennten Schreiben je unter Verwendung des vorgeschriebenen Formulars mitzuteilen. Thomas Koller/ BGE 135 III BGE 137 III 389 E S

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